本文關(guān)鍵詞：量刑公正與刑法目的解釋，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

姜濤：量刑公正與刑法目的解釋（上）

2013-07-19 11:36:32

內(nèi)容提要: 立基于量刑公正的考量，疑難案件中定罪與量刑之間有失比例的矛盾無可避免。定罪與量刑不僅是以刑事責(zé)任為中介的因果歷程，而且是以刑法解釋為調(diào)適的有效對接，同時也是以刑罰目的為依循的一體運作。在立法既定的情況下，刑法目的解釋能夠合理化解定罪與量刑之間的矛盾，滿足實現(xiàn)量刑公正的需要。刑法目的解釋應(yīng)該以刑罰目的為基準邏輯展開，并且充當法源的刑法目的解釋應(yīng)當被禁止，而指導(dǎo)法官量刑的刑法目的解釋應(yīng)當被守護。

　　關(guān)鍵詞: 刑法目的解釋/量刑公正/難辦案件/刑罰目的

　　一、問題的提出

　　“刑法是將作為犯罪構(gòu)成的犯罪與作為法律后果的刑罰連接在一起的國家法律規(guī)范的綜合。”[1]作為法律規(guī)范的一種，“‘罪’與‘刑’的有機結(jié)合，這是刑法評價的基本方式，刑法規(guī)范既包含了對可能危害某種積極價值的行為的描述，即犯罪，又包含了刑法對這種危害行為的態(tài)度，即刑罰。”[2]因制度轉(zhuǎn)型時期日益復(fù)雜的生活態(tài)勢所導(dǎo)致的大量疑難案件，成為當前刑法學(xué)研究中非常惹眼的一景。對之如若處理不當，必然會影響量刑公正的實現(xiàn)。[3]

　　從理論上分析，之所以會在刑事司法中存在定罪與量刑之間的矛盾，這是因為：（1）由于立法者認識上的局限，不同犯罪在構(gòu)成要件上會有交叉或模糊地帶，比如，綁架罪和非法拘禁罪都有“限制被害人人身自由”的行為等。當然，立法者認識上的局限并不必然地體現(xiàn)為刑法規(guī)范會采用模糊性的語言，比如，刑法中的概括性規(guī)定，就是立法者為了應(yīng)付某些不可預(yù)見的情況而采用的一種策略。（2）立法保持不便，但社會生活在變。這就造成刑法的確定性與社會生活變遷之間的矛盾，這種矛盾是刑法與生俱來的一個“胎記”，沒辦法抹去，而且隨著社會轉(zhuǎn)型，這種矛盾愈來愈突出。（3）隨著司法民主化進程的推進，公民參與意識逐步增強，民意在司法中的作用愈來愈重要，無論是“許霆盜竊案”，抑或“張偉銘醉酒駕駛案”等，民意對司法形成有力的制約，從而使司法追求社會效果的維度得以凸顯。（4）嚴格規(guī)則與現(xiàn)實生活中的案件雖然在大多數(shù)情況下都是按照立法者預(yù)設(shè)的條件發(fā)生著，但疑難案件也是一種客觀存在，與立法意圖存在相當?shù)姆床�。在出現(xiàn)疑難案件后，如何定罪與量刑往往面臨著難題。由此決定，如果具體個案的定罪與量刑之間的矛盾無法通過量刑情節(jié)有效調(diào)和，而且存在著對構(gòu)成要件或量刑情節(jié)適用的不同理解和掌握，這種不同的理解和掌握會導(dǎo)致量刑結(jié)果上的較大差異，使同樣的行為受到罪與非罪或者在量刑上存在畸輕畸重的對待。這就為具體生動的刑事司法中定罪與量刑之間矛盾的形成留下了空間。

　　在定罪與量刑發(fā)生矛盾時，應(yīng)該如何實現(xiàn)量刑公正？不難看出，在我國刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則之下，刑法只解決了“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文不處罰”的問題，而沒有解決犯罪處于“此罪與彼罪兩可臨界點”時的定罪與處罰以及具體個罪的宣告刑選擇問題，所以在理論與實踐上引起了爭議。本文認為，對于在疑難案件中實現(xiàn)量刑公正，需要借助于刑法目的解釋。

　　二、定罪與量刑之間的關(guān)系定位

　　追求量刑公正實現(xiàn)的可行路徑，首先需要厘清定罪與量刑之間的關(guān)系。對這種關(guān)系的定位不同，得出的結(jié)論也會有差異；而如果對這種關(guān)系定位錯誤，則必然影響量刑公正的實現(xiàn)。

　�。ㄒ唬┒ㄗ锱c量刑是以刑事責(zé)任為中介的因果歷程

　　刑事司法的核心問題是定罪和量刑，定罪和量刑亦關(guān)系到刑法的安全性與正義性，無論是定罪錯誤，抑或量刑失當，都會減損刑法的安全性與正義性，帶來刑法認同危機。其中，就定罪本身來說，它是在查明案件基本事實的基礎(chǔ)上，運用犯罪構(gòu)成的一般理論和刑法分則中具體個罪的構(gòu)成要件，判定是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪以及是否構(gòu)成數(shù)罪的刑事審判活動。量刑是指“人民法院根據(jù)行為人的犯罪行為及刑事責(zé)任的輕重，在定罪并找準法定刑的基礎(chǔ)上，依法決定對犯罪分子是否判處刑罰、判處何種刑罰、刑度或者所判處的刑罰是否立即執(zhí)行的刑事審判活動�！盵4]一般認為，犯罪構(gòu)成事實所決定的刑罰量是量刑的基礎(chǔ)，這也是選擇法定刑并確定量刑基準的依據(jù)，被告人最終被判處的刑罰，其主體部分也就是這部分刑罰量。[5]此外，量刑受量刑情節(jié)（比如年齡、精神狀況、自首等）影響較大，量刑情節(jié)對量刑結(jié)果起著重要的調(diào)節(jié)作用，這些量刑情節(jié)往往是衡量刑事責(zé)任有無及其大小的依據(jù)。所以，定罪并不能直接過度到量刑，而必須借助刑事責(zé)任這一“中介”。

　　“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”，這一古老的法律格言在大陸法系刑法理論中影響深遠，[6]依據(jù)《德國聯(lián)邦刑法》第46條第1項規(guī)定：“行為人的責(zé)任為量刑的基礎(chǔ)，且應(yīng)該考量刑罰效果是否符合社會上對行為人未來生活的期待，并應(yīng)斟酌之�！盵7]《日本改正刑法草案》第48條第1項規(guī)定：“刑罰應(yīng)當根據(jù)犯罪的責(zé)任量定�！盵8]此外，瑞士、奧地利、意大利、瑞士等國刑法中都有類似規(guī)定。在大陸法系犯罪論之下，符合性、違法性與有責(zé)性三個要件層層遞進，環(huán)環(huán)相扣，缺一不可。有責(zé)性只是犯罪構(gòu)成中的一個要素，缺乏有責(zé)性，則阻卻犯罪成立。然而，德國刑法第46條第1項和《日本改正刑法草案》第48條第1項中的“責(zé)任”，顯然不是指“有責(zé)性”，而是“犯罪的責(zé)任”，即在成立犯罪的前提下對行為人責(zé)任大小的一個判斷。[9]既然量刑以責(zé)任為基礎(chǔ)，而責(zé)任又以犯罪為前提，因此決無量刑反制定罪的可能。

　　大陸法系的刑法理論被引進前蘇聯(lián)之后，經(jīng)過前蘇聯(lián)學(xué)者的廣泛討論，形成了一個與大陸法系的“責(zé)任”或“有責(zé)性”不同的刑事責(zé)任概念，并公認“犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任唯一根據(jù)”。[10]我國刑法沿襲了前蘇聯(lián)刑法中的刑事責(zé)任理論，并將刑事責(zé)任界定為：“刑事法律所規(guī)定的，因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生的，由司法機關(guān)強制犯罪者承受的刑事懲罰或單純否定性法律評價的負擔�！盵11]不難看出，刑事責(zé)任被引人我國刑法體系之后，就成為了一個介于犯罪與刑罰之間的橋梁，它在犯罪與刑罰之間起著重要的調(diào)節(jié)作用，并與犯罪、刑罰構(gòu)成了罪-責(zé)-刑的邏輯結(jié)構(gòu)。[12]而同時，這也體現(xiàn)在我國刑法第5條的規(guī)定之中，即“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責(zé)任相適應(yīng)�！笨梢�，盡管中外學(xué)者之間對責(zé)任的認識存在重大分歧，但是“沒有犯罪就沒有責(zé)任，沒有責(zé)任就沒有刑罰”的邏輯推演，卻在中外刑法學(xué)界達成了共識。

　　如果把這一靜態(tài)的立法置換到動態(tài)的司法中（在轉(zhuǎn)變中，我們需要把犯罪替換為定罪，把刑罰替換為量刑），定罪、量刑與刑事責(zé)任三者之間的關(guān)系圖譜即得以清晰呈現(xiàn)：刑事責(zé)任因犯罪引起，但又決定著量刑，因而是定罪與量刑的“中介”，而且是一個不可或缺的“中介”�？梢姡啃屉m然是依據(jù)責(zé)任或犯罪基本事實確立，但卻始終無法脫離一國刑法設(shè)定的罪名范圍和法定刑幅度。這一關(guān)系定位影響深遠，不僅近現(xiàn)代各國刑法理論依據(jù)此關(guān)系建構(gòu)，而且各國刑法也是依此關(guān)系生成。影響所至，刑事司法也依此關(guān)系運行：先確定被告人的罪名，然后依據(jù)刑事責(zé)任大小進行量刑。

　　明乎于此，我們也就來到了定罪與量刑之因果歷程的邊緣：正確定罪是公正量刑的前提，或者說定罪是“因”，量刑是“果”。只有定罪準確，量刑才能公正；定罪問題解決不了，量刑也就成了“無源之水、無本之木”；定罪出現(xiàn)錯誤，量刑自然不公。既然定罪與量刑之間是一種因果關(guān)系，那么必定是定罪在前，量刑在后，決無“反致”的可能。當然，在定罪與量刑之間的這種因果歷程中，刑事責(zé)任調(diào)和著兩者之間的沖突，使兩者之間的關(guān)系流動更加符合刑法法理，更加符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，也更加符合民眾的倫理訴求�？傊诰唧w生動的司法實踐中，定罪與量刑就成為了以刑事責(zé)任為中介的因果歷程。

　�。ǘ┒ㄗ锱c量刑是以刑法解釋為調(diào)適的有效對接

　　刑法作為犯罪控制的手段，主要是由傳達給各類人的、明確的犯罪與刑罰規(guī)則所構(gòu)成的，指望不必再有適用者的解釋就能了解并遵守規(guī)則。可是，這只是一種理想，現(xiàn)實情況是：由于法條主義或嚴格規(guī)則主義的局限性，刑法不可能將具體生動的司法案件事無巨細地囊括其中，正所謂，“刑法是為案件所創(chuàng)立的，案件的多樣性是無限的”，[13]這就會出現(xiàn)定罪與量刑之間的摩擦，即嚴格依據(jù)刑法條文定罪，可能會出現(xiàn)量刑不公的現(xiàn)象。這在一國犯罪化立法增加，而罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)配置又不合理的情況下，表現(xiàn)得尤為突出。所以到目前為止，糾纏于刑法規(guī)范與犯罪事實、刑法的安全性與正義性之間的爭論，在我國刑法理論中一直都沒有停止過，并且寄望于法官一絲不茍地依據(jù)刑法法條進行定罪與量刑的理想，至今沒有成為現(xiàn)實，也不可能成為現(xiàn)實。

　　理想不能實現(xiàn)的背后，其實隱含著的是刑法適用的困境：一方面，維護刑法規(guī)則的確定性不動搖，就很難兼顧到刑法適用的靈活性，這就會出現(xiàn)司法機關(guān)為了追求法律效果而抹殺其應(yīng)有的社會效果的弊端；另一方面，如果單純?yōu)榱松鐣Ч目剂浚孕谭ㄟm用的正義性代替刑法的安全性，處理不當?shù)脑挘瑒t又會犯下破壞罪刑法定原則的致命錯誤。所以，如何在刑法條文與犯罪事實的互動中，找到刑法的安全性與正義性之間的最佳平衡點，需要借助刑法解釋來完成。

　　從理論上分析，無論刑法制定得多么周詳，它畢竟只是一套形諸于文字并由概念和規(guī)則交織復(fù)合而成的邏輯系統(tǒng)，繁復(fù)龐雜的犯罪事實不可能與之天然吻合，在立法過程中被立法者渾然不覺的刑法自身的漏洞、歧義、模棱兩可、含糊不清，無論其潛伏期有多長，遲早會在司法過程將這個規(guī)則與事實的“摩擦地帶”暴露出來，法官于是必須面對那些由此而生的“疑難案件”，必須借助某種技術(shù)來彌合規(guī)則與事實之間已經(jīng)暴露出來的裂痕。由于這種技術(shù)通常會涉及對刑法條文含義的重新界定，因而可以被籠統(tǒng)地稱之為“刑法解釋”。刑法解釋的作用在于利用各種解釋方法來為規(guī)則填補空缺、清除瑕疵，從而使疑難案件的判決能夠恢復(fù)到大小前提清晰明確的司法常態(tài)，[14]以化解定罪與量刑之間的矛盾，實現(xiàn)量刑公正。

　　一言以蔽之，刑法適用的過程就是一個刑法解釋的過程。目前在各國刑法理論中，盡管學(xué)者對刑法解釋的闡釋不同，存在著廣義刑法解釋與狹義刑法解釋、文義解釋與目的解釋、主觀解釋與客觀解釋等的分歧，但刑法解釋在罪刑關(guān)系之間矛盾的化解上屬不可或缺的主角，這已成為共識。同時，刑法解釋在司法實踐中儼然成了一種創(chuàng)造性活動，它對刑法適用具有明顯的“神奇”作用，不僅為法官準確定罪找準了方向，而且為法官公正量刑找準了“靶心”，因此，它大體能夠滿足刑法擴張和刑法補漏的技術(shù)要求，調(diào)和定罪與量刑之間的矛盾，當然，也能夠服務(wù)于公正量刑的實現(xiàn)�？梢�，定罪與量刑又是一種以刑法解釋為調(diào)適的對接活動。

　　（三）定罪與量刑是以刑罰目的為依循的一體運作

　　盡管刑罰目的的內(nèi)容，在不同國家或同一國家的不同時期會在報應(yīng)論、預(yù)防論和綜合論之間不停地變換著身姿，但作為國家創(chuàng)制、適用和執(zhí)行刑罰所期望達到的客觀效果，“刑罰目的在刑罰論中起著核心的作用”的定論，[15]卻在學(xué)術(shù)界始終沒有動搖過。事實上，刑罰目的理論作為現(xiàn)代刑法理論中的重要范疇，不僅提供了國家動用刑罰懲罰犯罪的正當性根據(jù)，而且表明了對犯罪給予懲罰的意義，它總是以某種方式內(nèi)在性地存在于定罪與量刑之中，并對定罪與量刑起著強力制約作用。

　　定罪看似與刑罰目的無關(guān)，其實不然。首先，刑罰目的影響犯罪論的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。刑罰目的的取舍不同，犯罪評價的對象以及責(zé)任形式就有所區(qū)別。在報應(yīng)論之下，行為是犯罪評價的對象，并強調(diào)客觀責(zé)任，罪過對犯罪成立判斷并不重要；而在預(yù)防論之下，行為人才是犯罪評價的對象，更加強調(diào)主觀責(zé)任，行為人的人身危險性對犯罪成立十分重要。[16]其次，我國刑法第13條規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，這一“但書”規(guī)定就蘊含著以刑罰目的來判斷犯罪成立與否的可能，因為作為判斷依據(jù)的“情節(jié)”本身包含著量刑情節(jié)。[17]最后，也是最根本的，在司法實踐遭遇疑難案件時，往往涉及此罪與彼罪之間的界限模糊，此時需要以刑法解釋的方式來確定某一行為的犯罪構(gòu)成與法定刑，并且當在多種刑法解釋發(fā)生沖突的情況下，刑罰目的往往扮演著最終裁判標準的角色，只有那種有利于刑罰目的實現(xiàn)的刑法解釋結(jié)論才會被接受。

　　量刑作為在定罪之后，對犯罪人裁量適用刑罰的活動，[18]不僅是制刑、定罪與行刑三環(huán)節(jié)連為一體的最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，更是國家實現(xiàn)刑罰目的的基礎(chǔ)和主要手段，可以說是刑罰的縮影。同時，量刑作為刑法正義實現(xiàn)中的重要制度，也是一種有意識、有目的的犯罪反應(yīng)活動，刑罰目的觀念蘊含其中，成為量刑的本質(zhì)，甚至可以說，刑罰目的就是量刑目的�，F(xiàn)代各國量刑制度改革的顯著成績在于，量刑與刑罰目的之間的密切關(guān)聯(lián)被認知—量刑成為報應(yīng)和犯罪預(yù)防的手段，刑罰目的則成為量刑的終極。刑罰目的越是被法官清晰地認識，越是被法官自覺地實踐，量刑就越是能實現(xiàn)刑罰目的，越能實現(xiàn)量刑公正。

　　不僅如此，刑罰目的還會將其報應(yīng)和預(yù)防犯罪的全部追求納入到定罪與量刑之中。如此一來，定罪不僅確定了實施刑罰的前提，而且確定了刑罰反應(yīng)的范圍，并使它們隸屬于刑罰目的觀念。量刑則依據(jù)定罪確立的前提和范圍，依據(jù)犯罪的個體差異與犯罪人的人身危險性等，把刑罰目的的實現(xiàn)引至總是更為公正的平臺。在這一過程中，雖然法官面對的案件千差萬別，雖然法官在對量刑結(jié)果的甄別與選擇上總是搖擺不定，但刑罰目的總是預(yù)先給法官規(guī)定了前進的軌跡，從而使定罪與量刑成了以刑罰目的為依循的一體化運作。此外，刑罰目的對定罪與量刑還具有一系列的反作用：如若定罪或量刑背離刑罰目的，就會使定罪與量刑成為虛假判斷的幽靈而犧牲掉刑罰正義，并最終犧牲掉實現(xiàn)刑罰目的理想的正義。可見，以刑罰目的為依循，定罪與量刑就不能隨風(fēng)搖擺，而是有了一個始終不能離散的中心。

　　認真對待定罪與量刑之間的應(yīng)然關(guān)系，就是認真對待實現(xiàn)量刑公正的努力。定罪與量刑是以刑事責(zé)任為中介的因果歷程，定罪與量刑是以刑法解釋為調(diào)適的有效對接，定罪與量刑是以刑罰目的為依循的一體運作，它們匯集在一起，構(gòu)成了本文主張以刑法目的解釋化解量刑公正危機的理論前提。那么，刑法目的解釋真的能化解量刑公正危機嗎？

　　三、量刑公正實現(xiàn)的出路：刑法目的解釋

　　如前所述，造成定罪與量刑之間矛盾的根源，在于刑法中罪刑關(guān)系配置的結(jié)構(gòu)性缺陷，這需要以立法完善的方式，來從根本上解決司法實踐中的量刑難題。可是，遠水救不了近火，在司法實踐中遭遇疑難案件時，并不能寄望于立法自身的快速改變，而是首先必須立足于現(xiàn)有的立法規(guī)定。也許是學(xué)者們在面對疑難案件下的法條主義困境時，過于急切地尋找最終且完美的解決方案，才忽略了法官在面臨具體生動的疑難案件時，不能合理化解定罪與量刑之間矛盾，進而導(dǎo)致量刑不公的根本原因—刑法解釋方法定位上的偏差。長期以來，我國學(xué)界有關(guān)刑法解釋的著述可謂是汗牛充棟，但真正能解決像“許霆案”這類疑難雜癥的方案甚是缺乏，以至于在“許霆案”發(fā)生后，學(xué)者們對該案的診斷和開出的藥方五花八門。[19]這種分歧作為刑法解釋學(xué)的困境，恰在一定程度上說明了我們在刑法解釋的定位與選擇上存在偏差。

　　作為前提，走上如上困境，就需要刑法教義學(xué)的支持。法教義學(xué)雖然經(jīng)常為大陸法系學(xué)者津津樂道，但在我國并不是一個討論的熱門話題。德國法學(xué)家耶林在其演講“法學(xué)是一門科學(xué)嗎”中強調(diào)，法教義學(xué)（Dogmatik ）、哲學(xué)（Philosophie）和歷史（Geschichte）是法學(xué)的三大支柱，將法教義學(xué)放在和哲學(xué)（價值判斷的最終依據(jù)）相同的位置上。[20]德國另一學(xué)者羅伯特·阿列克西認為，法教義學(xué)是一個多維度的學(xué)科，它包括以下三種活動：（1）對現(xiàn)行有效法律的描述；（2）對這種法律的概念的體系研究；（3）提出解決疑難法律案件的建議。[21]盡管不同學(xué)者對法教義學(xué)的理解不同，但又公認，法教義學(xué)的主要使命在于“通過特別的法律（學(xué)）方法”探求人類行為的法標準的“規(guī)范意義”。[22]因此，法教義學(xué)總和法解釋學(xué)相伴而生，對法律的解釋以及解釋方法的選擇自然也是法教義學(xué)的的重要內(nèi)容。

　　刑法學(xué)作為部門法學(xué)，既具有理論特質(zhì)又具有實踐品質(zhì)，既要保持安全性又要具有正義性，既要確保罪刑法定又要實現(xiàn)罪刑均衡，這都需要我們重視刑法教義學(xué)及其運用。正如陳興良教授所指出，“罪刑法定原則下的刑法適用，在很大程度上依賴于對法律的正確解釋以及在此基礎(chǔ)上的邏輯推理。為此，在刑法理論上應(yīng)當加強法教義學(xué)方法的研究�！盵23]而作為架設(shè)抽象穩(wěn)定的刑法條文和具體生動的案件事實之橋梁的刑法教義學(xué)，在對案件事實進行批判性檢驗、比較和總結(jié)的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行刑法文本的含義進行解釋，以便法官正確地、逐漸翻新地適用刑法，從而達到在很大程度上實現(xiàn)法安全和法公正之間的最佳平衡，[24]這種意義不可低估。

　　時下，也有學(xué)者對刑法教義學(xué)表示質(zhì)疑，白斌博士指出，“在許霆案的討論中，刑法教義學(xué)所面臨的尷尬處境只有通過憲法教義學(xué)的介入才能夠得以消解，即必須反思刑法第264條特殊加罰條款的合憲性問題……無論從比例原則還是從體系解釋的角度看，為盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大的行為所設(shè)定的刑罰，在只限于死刑和無期徒刑這一點上，從立法目的的角度上已經(jīng)難以充分說明，即為了達到立法目的超過了必要的限度，因此不能被認為是基于合理依據(jù)的差別對待。爭議條款違反了憲法平等權(quán)規(guī)范，應(yīng)屬無效。”[25]且不談我國實行違憲審查的難度，單就在我國刑事立法主動變革且變革頻繁的當下，這一理論也只是憲法學(xué)者的“一廂情愿”，并無太大意義。理由在于：（1）這會造成刑法適用不能，以許霆案為例，如若我們借助違憲審查制度，宣告刑法第264條特別加罰條款無效，那么對于許霆案中這種盜竊行為又如何判刑，則于法無據(jù)。（2）刑法第264條的特殊加罰條款雖然在許霆案的適用上存在問題，但并沒有失去其時代價值，對于嚴重的盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴重的行為，這一條款仍有預(yù)防犯罪之效。（3）在出現(xiàn)疑難案件時，刑法教義學(xué)雖然會面臨難題，但并不存在解決不能的問題。事實上，許霆案最終依據(jù)刑法第63條第2款的規(guī)定減輕處罰，被判處5年有期徒刑，即是刑法教義學(xué)發(fā)揮作用的結(jié)果。所以，刑法教義學(xué)并沒有山窮水盡，日薄西山。

　　還有種觀點認為，現(xiàn)行刑法理論中定罪與量刑的關(guān)系被扭曲了，判斷罪名意義上的定罪，并非刑法的目的。對被告人和社會最有意義的是量刑，，判斷罪名只是為公正量刑服務(wù)的。因此，如果常規(guī)判斷的罪名會使量刑失當，就可以為了公正量刑而適度變換罪名。支撐這一基本觀點的主要理由是：（1）量刑才是具有實質(zhì)意義的刑法結(jié)論，最終的刑量，而不是罪名，才是被告人和民眾關(guān)注的核心。（2）量刑公正才代表刑法正義，判斷罪名只是公正量刑的手段。（3）變換罪名可以克服立法與理論缺陷。[26]筆者認為，立基于量刑公正的考慮，定罪與量刑之間有失比例的矛盾不可避免，但是出于化解這種矛盾而提出的“量刑反制定罪論”不僅違背了罪刑法定原則，而且抹殺了定罪的功能，同時也并沒有多大的理論價值。

　　首先，“量刑反制定罪論”違背了罪刑法定原則。量刑反制定罪的主要觀點是，為了量刑公正，罪名可以為量刑讓路。事實上，我們不能用如此簡單的方式探討如此復(fù)雜的問題。不難看出，這種主張忽視了罪刑法定原則下的司法權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系定位。因為定罪與量刑之間的關(guān)系定位，關(guān)鍵的不是誰主誰次的問題，而是如何處理兩者之間的關(guān)系，才算堅守罪刑法定原則。固然嚴格貫徹落實罪刑法定原則可能會帶來量刑不公，但為了追求量刑公正，就擅自改變罪刑關(guān)系配置的基本邏輯的做法，卻又意味著向后退了一大步。正所謂“欲加之罪，何患無辭”，賦予法官改變罪名的權(quán)力，法官就會把自己的意志變成“法源”，從而可能打著量刑公正的旗幟，葬送來之不易的刑事法治。

　　其次，“量刑反制定罪論”抹殺了定罪的功能。在法理學(xué)上，法的作用泛指法對個人以及社會發(fā)生影響的體現(xiàn)。根據(jù)行為的不同主體，法的規(guī)范作用可分為指引、評價、教育、預(yù)測和強制等作用。如果把這種法的作用延伸到刑法領(lǐng)域又不難發(fā)現(xiàn)，定罪主要是一個事實判斷，目的在于發(fā)揮刑法的指引、評價、預(yù)測和教育功能，即說明被告人的什么行為被禁止，并證明國家發(fā)動刑罰權(quán)的正當性，這是形成刑法認同的根基。而量刑則是在定罪的基礎(chǔ)上，綜合評價與運用各種量刑情節(jié)，選擇一個符合罪刑均衡要求的刑種或刑期，它的主要作用在于強制。正所謂“沒有規(guī)矩不成方圓”，當定罪淪為量刑的工具或手段之時，刑事司法之亂也就隨之產(chǎn)生，因為什么是公正的，在缺乏了罪名與法定刑的限制與衡量之后，也就成為了法官量刑或民意訴求中的一種無根據(jù)的任意。其后果可想而知：本是為了追求量刑公正，結(jié)果是不僅沒有實現(xiàn)公正，反而有罪刑擅斷之嫌。

　　最后，“量刑反制定罪論”并無多大的理論價值。重視量刑，力求實現(xiàn)量刑公正的智性努力十分重要，但是如果把量刑公正的實現(xiàn)寄望于罪名獨立于犯罪構(gòu)成與案件事實之外的變更上，則是犯下了一個可怕的錯誤，而且這是一個既不能理解又無法原諒的可悲錯誤：一方面，司法實踐中的疑難案件，大都是由于刑法自身的缺陷造成的，那么這種立法上的根本缺陷，并非能以司法本身來解決。此時，主張量刑反制定罪，無疑于本末倒置。另一方面，司法在遭遇疑難案件時，量刑反制定罪仍須要借助刑法解釋方能完成，因為哪些情況下罪名之間具有相似性、哪些情況下屬于罪刑關(guān)系失調(diào)等等，其實都是刑法解釋問題，與其主張量刑反制定罪，還不如在刑法解釋上找出路。

　　筆者認為，刑法目的解釋在刑法學(xué)中的不受重視，才是造成目前疑難案件中量刑公正實現(xiàn)不能的根本原因。至于我國刑法學(xué)緣何熱衷于文義解釋而又冷落刑法目的解釋為這一點，理由很好理解，因為學(xué)者們認為刑法作為最嚴厲的法律，對人們利益影響重大，目的解釋這種以探尋立法原意的解釋方法，容易損害法的安全性，有破壞法治之嫌。其實，這是一種片面的認識，構(gòu)成這種片面認識的基礎(chǔ)乃是對罪刑法定原則的明確性的誤讀—決不可為了刑法的正義性而犧牲刑法的安全性。就此誤讀，它會遭遇到法律語言和刑法解釋的雙重詰難：法律語言（Legal Language）這一“空框結(jié)構(gòu)”，[27]具有模棱兩可并無法自我界定，而解釋者在解釋中往往又采用多種解釋方法和不同價值立場，必然會造成解釋結(jié)果的多樣性與對立性，所以一個疑難案件，請法律專家去搞個論證會，結(jié)果意見有多種，但是司法判案具有唯一性。此時，這種矛盾如何解決，不得不采用“你說你的，我判我的”的模式，刑法解釋遭遇司法寒流在所難免。更重要的是，它還造成司法權(quán)對立法權(quán)的事實上的僭越的副作用。所以，追求法治，強調(diào)文義解釋，但又不正視法治實現(xiàn)中文義解釋中問題的解決，[28]過于機械地固守一個標準，往往會走向問題的反面。實際上，刑法目的解釋就有利于化解定罪與量刑之間的矛盾，并“具有最終的決定權(quán)”。[29]如此并不否定文義解釋的優(yōu)先性，[30]只是當面臨多種文義解釋的結(jié)論而無法統(tǒng)一時，目的解釋把自己作為選擇正當解釋方法與確立最終解釋結(jié)論的最高標準，以消除文義解釋中的混亂局面，即當不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當結(jié)論時，最終由目的解釋決定取舍。

　　所謂刑法目的解釋，是指在維護罪刑法定原則的前提下，當出現(xiàn)司法疑難問題之時，從刑法規(guī)范的目的出發(fā)，以擴大或限制解釋等方法，有效地調(diào)和罪刑關(guān)系之間的矛盾，以實現(xiàn)量刑公正的刑法解釋方法。顯然，它是從刑罰目的與刑法解釋方法的角度，所做出的一個綜合性界定。進而言之，為何目的解釋成為客觀必須？這是因為：其一，刑法解釋應(yīng)該具有融貫性，即要求一個判決必須能夠找到法律上的依據(jù)，不能與具有拘束力的法律相抵觸。但解釋者對刑法規(guī)范的理解多有不一致認識，如若將刑法規(guī)范的目的定位為在于提供一種制裁手段，那么刑法規(guī)范屬于制裁性規(guī)范；行為一旦構(gòu)成犯罪，代表國家行使刑罰權(quán)的機關(guān)即應(yīng)追究其刑事責(zé)任，如此看刑法規(guī)范又是命令性規(guī)范。而將刑法規(guī)范作為保護性規(guī)范來認識，會對違法性理論部分形成特有的認識。[31]這就可能存在著文義解釋上的分歧，需要其他標準或方法來化解這種分歧，并需要明確不同解釋方法的“梁山座次”。其二，刑法規(guī)范是規(guī)范語言與規(guī)范保護目的的統(tǒng)一，規(guī)范語言只是規(guī)范保護目的的載體。按照現(xiàn)代法學(xué)觀的推演：沒有客觀的規(guī)范，只有規(guī)范的敘述，而敘述不可能是客觀的，規(guī)范表達不可能客觀呈現(xiàn)。規(guī)范的非客觀性主要在于敘述，來自于規(guī)范語言。而規(guī)范語言的不明確性蘊含著刑法目的解釋的必要性，規(guī)范保護目的則預(yù)示著刑法目的解釋的意義。其三，雖然構(gòu)成要件的明確性原則是罪刑法定原則在刑法分則的延伸，但不難發(fā)現(xiàn)，成文刑法的穩(wěn)定性、安全性與其自身的不合目的性、模糊性相伴而生。刑法中大量的“情節(jié)嚴重”、“造成嚴重損失”、“后果特別嚴重”等作為罪量的表述形式，雖然起著限制犯罪圈或加重處罰的效果，但是，另外帶來的問題是可操作性上存在著模糊性較高、解釋難以統(tǒng)一等弊端，需要借助規(guī)范目的或刑罰目的等進行結(jié)果權(quán)衡。

其四，任何一種刑法用語都可能有兩種或兩種以上的含義，對任何一個法條也都可能作兩種或兩種以上的解釋，[32]如果沒有解釋方向與目的，就會陷入“婆說婆有理，公說公有理”的學(xué)術(shù)紛爭局面或“怎么說都行”的恣意，從而不可能得出具有可接受性的解釋結(jié)論。這也決定著對構(gòu)成要件的解釋必須以具體個罪的規(guī)范保護目的為指導(dǎo)，而不能僅僅停留在法條的字面含義上，對于量刑公正的詮釋也需要新的解釋標準。

　　一般來說，刑法目的解釋立足于處罰的妥當性，通過目的性限縮與目的性擴張來實現(xiàn)量刑公正。刑法目的解釋是借助價值、原則等對法律體系經(jīng)過目的論證而形成的解釋結(jié)論，這一目的論證在不同的情況下會有不同的詮釋：一是對于具體個罪之構(gòu)成要件的解釋，要遵循該具體個罪的規(guī)范保護目的，以把不需要刑罰處罰的行為排除于犯罪圈；二是對量刑結(jié)果、量刑情節(jié)的解釋，要立足于刑罰目的實現(xiàn)量刑公正，以增加民眾對司法裁決結(jié)果的可接受性。兩者的共同點在于實現(xiàn)刑罰處罰的妥當性。為了實現(xiàn)這一目標，則必然依據(jù)目的性限縮和目的性擴張來實現(xiàn)，前者是指一個法律條文的文義太寬，將不該適用的案件包含在內(nèi)。誠如拉倫茨所言，限制一個構(gòu)成要件的適用范圍，需“添加—合于意義要求的—限制。借此，因字義過寬而適用范圍過大的法定規(guī)則，其將被限制于僅適用于—依法律規(guī)整目的或其意義脈絡(luò)—宜于適用的范圍，質(zhì)言之，其適用范圍即被‘限縮’�！盵33]比如，不能將相對較輕的剝奪人身自由的行為解釋為刑法第239條規(guī)定的綁架罪，也不能將為維護自己合法權(quán)益且沒有造成嚴重法益侵害的群體性事件，納入到聚眾擾亂社會秩序罪的范圍。而后者則是依據(jù)條文的目的，將文義范圍以外的案件包括進去，它是在合目的性原則指導(dǎo)下，以后果考察得出的結(jié)論對立法文義射程的擴張。例如，刑法第125條規(guī)定的非法制造槍支罪中的“槍支”，其日常含義不包含“迫擊炮”，把“迫擊炮”解釋為包含在“槍支”的范圍內(nèi)，就超出了“槍支”的日常含義，但并未超出其可能含義。

　　可能有學(xué)者會質(zhì)疑，在司法實踐遭遇疑難案件之時，刑法目的解釋果真是實現(xiàn)量刑公正的一劑良方嗎？欲回答這一問題，自然首先關(guān)系到如何正確理解量刑公正問題。筆者認可的觀點是，量刑公正是一個具有多重屬性、多重內(nèi)涵的綜合概念，從形式上它表現(xiàn)為一個體系完整、結(jié)構(gòu)合理的量刑制度；在程序上它表現(xiàn)為一個相互指涉（比如控辯平等、法官中立等）的司法過程；在結(jié)果上則表現(xiàn)為一個確定的、權(quán)威的量刑結(jié)果（宣告刑）。而這一切都是建立在民眾基于自己的理論觀念和實踐感受對制度、程序和結(jié)果的社會認同或個案認同之上的。[34]不難看出，刑法目的解釋有利于實現(xiàn)量刑公正：其一，量刑認同是建立在一般民眾樸素的刑罰觀之上的，并非一種固定的“建筑秩序”。從刑法目的出發(fā)，關(guān)照社會現(xiàn)實，充分反映國情民意，這是量刑認同的必要條件；其二，在疑難案件中實現(xiàn)量刑公正，與普通案件不同的是，必須強調(diào)量刑的法律效果與社會效果的統(tǒng)一，既要使被告人“心悅誠服”（實現(xiàn)刑法特殊預(yù)防的目的），又要使一般民眾“無話可說”（滿足了實現(xiàn)一般預(yù)防的需要），這都與刑法目的解釋正相關(guān)，同時又有利于量刑認同的形成；其三，刑法目的解釋重點考慮刑罰目的下的特殊預(yù)防問題，即必須考慮行為人的刑事責(zé)任大小對量刑結(jié)果的影響，既不要重罰刑事責(zé)任小的犯罪人，也不能放縱刑事責(zé)任大的犯罪人。俗語有云：“輕罪重判不足以服人，重罪輕判不足以戒人”，就是這個道理。這也是實現(xiàn)量刑認同的保障。

　　所以，在調(diào)和定罪與量刑之間矛盾的過程中，刑法目的解釋是不能缺席的“主角”，刑法規(guī)范只有通過刑法目的解釋的“浸潤”和“修飾”，才能真正肩負實現(xiàn)量刑公正的重任。

　　注釋:

　　[1][德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第3頁。

　　[2]周少華：《罪刑法定與刑法機能之關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

　　[3]本文意義上的量刑公正，是指在立法既定的前提下，法官如何有效化解疑難案件中定罪與量刑之間的矛盾，以形成一個基于社會認同或個案認同的權(quán)威結(jié)論。

　　[4]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2006年版，第267頁。

　　[5]參見姜濤：《認知、詮釋與激活：一個關(guān)于量刑規(guī)律的解釋程式》，載《江海學(xué)刊》2011年第i期。

　　[6]參見張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2007年版，第191-198頁。

　　[7]《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第17頁。

　　[8]《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第109-110頁。

　　[9]Vgl．Liszt, Das Decutsche Reichsstrafrecht, 1. Aufl.，Berlin: J. Guttentag, 1881，S.88f; Jakobs, Der Strafrechtliche Handlungsbegriff,Munich: C. H. Beck Verlag, 1992, S.44; Roxin，ATT, 1992, 7/30ff. ATI, 1997, 7/31FF.

　　[10]參見[蘇]A.A皮昂特科夫斯基等：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第44-46頁；[蘇]H.A.別利亞耶夫、M.N．科瓦廖夫主編：《蘇維埃刑法總論》，馬改秀等譯，群眾出版社1987年版，第31頁。

　　[11]同注[4]，第215頁。

　　[12]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》第1卷，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第418頁。

　　[13]Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, I. Aufl，Munich: C. H. Beck Verlag, 1997, S.93.

　　[14]參見桑本謙：《法律解釋的困境》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。

　　[15]參見齊文遠主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1999年版，第267頁。

　　[16]參見王世洲：《現(xiàn)代刑罰目的理論與中國的選擇》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。

　　[17]比如，1998年3月17日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“盜竊公私財物雖已達到‘數(shù)額較大’的起點，但情節(jié)輕微，并具有下列情節(jié)之一的，可不作為犯罪處理：1．已滿十六歲不滿十八歲的未成年人作案的；2．全部退贓、退賠的；3．主動投案的；4．被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或者獲贓較少的；5．其他情節(jié)輕微、危害不大的。”

　　[18]參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第3頁。

　　[19]這種爭議主要有：（1）盜竊罪。比如，張明楷教授就認為許霆案構(gòu)成盜竊罪，參見張明楷：《許霆案的規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期；（2）信用卡詐騙罪。比如，劉明祥教授主張許霆案構(gòu)成信用卡詐騙罪，參見劉明祥：《在ATM機上惡意取款的定性分析》，載《檢察日報》，2008年1月8日第4版；（3）詐騙罪。比如，謝望原教授主張許霆的行為成立詐騙罪，參見謝望原：《無情的法律與理性的詮釋》，載《法制日報》, 2008年1月20日第10版；（4）無罪。比如，張軍博士就以刑法的謙抑性為由否認許霆的行為構(gòu)成犯罪，參見張軍：《刑法當謙抑》，載《法制日報》, 2008年4月24日第2版。

　　[20]參見許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價值判斷—以民法方法為重點》，載《中外法學(xué)》2008年第2期。

　　[21]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第311頁。

　　[22]Vgl. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Stuttgarr: K. F. Koehlerl Verlag, 1963, S.209.

　　[23]陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，載《法學(xué)研究》2005年第2期。

　　[24]參見注[1]，第53頁。

　　[25]參見白斌：《刑法的困境與憲法的解答》，載《法學(xué)研究》2009年第4期。

　　[26]參見高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》2008年第3期；高艷東：《量刑與定罪互動論：為了量刑公正可變換罪名》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。

　　[27]See H. L. A. Hart，The Concept of Law, 2nd edition, Oxford：Clarendon Press, 1994, pp.126-129.

　　[28]在刑法問題解決上，文義解釋的局限性也很明顯，如果回頭對興盛于我國的文義解釋做一番考察的話，我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然它對具體個罪犯罪構(gòu)成的解釋功不可沒，但它未能在以下兩個方面令人感到滿意：一、面對疑難案件中的量刑公正實現(xiàn)，存在著解決不能或?qū)α_突；二、造成了大量的極端或牽強附會的解釋。

　　[29]參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第167頁；陳興良主編：《刑法方法論研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第187頁。

　　[30]關(guān)于文義解釋優(yōu)先性的論述，參見時延安：《論刑法規(guī)范的文義解釋》，載《法學(xué)家》2002年第6期。

　　[31]參見時延安：《刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義》，載《中國法學(xué)》2011年第2期。

　　[32]張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

　　[33][德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第267頁。

　　[34]參見姚莉：《司法公正要素分析》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。

　　出處:《法學(xué)家》2012年第4期

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