本文關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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風(fēng)險社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型

信息來源：科技傳播    發(fā)布時間：2015/9/11

   摘 要: 如果刑法是一個社會需求的反映的話，那么風(fēng)險社會中的刑法就會成為安全的中繼站，因此對高度危險犯罪的預(yù)防與控制將成為刑法的問題定義與解決框架，刑法轉(zhuǎn)而將更加重視積極的一般預(yù)防功能。經(jīng)濟(jì)犯罪作為風(fēng)險社會中的危險源之一，危害的加劇與類型的翻新就是當(dāng)前世界各國經(jīng)濟(jì)犯罪的基本樣態(tài)。作為對此樣態(tài)的回應(yīng)，經(jīng)濟(jì)刑法出現(xiàn)了刑法保護(hù)膨脹化、法益保護(hù)的前置化和刑法介入多樣化的基本轉(zhuǎn)型，從而形成了愈來愈濃重的重刑化立法趨勢。
　　關(guān)鍵詞: 風(fēng)險社會; 經(jīng)濟(jì)刑法; 刑法機(jī)能; 社會安全; 法益保護(hù)
  一、風(fēng)險社會之下刑法的機(jī)能定位刑法的機(jī)能是什么? 或者說刑法的作用為何?
　　雖然不同的學(xué)者在論述時會有一定的差異，但刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)一般把刑法的機(jī)能定位為: 法益保護(hù)機(jī)能、自由保障機(jī)能和行為規(guī)制機(jī)能。撇開上述機(jī)能類型的爭議不談，可以肯定的是，如果一國刑法過于強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)機(jī)能，則其自由保障機(jī)能就會受到限制，因為自由保障機(jī)能的目的在于減少國家權(quán)力的介入，以充分保障公民自由; 反之，如果刑法過于強(qiáng)調(diào)自由保障機(jī)能，則會帶來法益侵害的增加�？梢�，兩者總是處于一種緊張關(guān)系之中。
　　眾所周知，近代刑法開始于啟蒙時代，在政治上受孟德斯鳩的“分權(quán)學(xué)說”影響深遠(yuǎn)，并在法國大革命中獲得成功。在當(dāng)時自由主義氣氛下，貝卡里亞的《論犯罪與刑罰》一書，明確提出了罪刑法定主義，以限制刑罰權(quán)的濫用，維護(hù)法的安全性和刑罰的可預(yù)測性，刑法的自由保障機(jī)能逐步被學(xué)界所認(rèn)識，并被置于突出的地位。其后，費(fèi)爾巴哈將犯罪理解成為對權(quán)利的侵害，認(rèn)為國家所處罰的犯罪并非是違反義務(wù)的行為，而是侵害權(quán)利的行為，從而進(jìn)一步強(qiáng)化了刑法的自由保障機(jī)能。19 世紀(jì)初，畢爾巴模( J． M． F． Birnbaum) 提出了“法益”的概念，并引起了學(xué)界對法益問題的激烈討論。隨著法益概念的不斷發(fā)展與充實，如今，“犯罪是侵害法益或侵害法益危險的行為”的理論得到了學(xué)界的普遍認(rèn)同，并成為德日國家及受德、日兩國刑法學(xué)影響區(qū)域的刑法學(xué)通說，而“刑法機(jī)能 = 刑法任務(wù) = 法益保護(hù)”的圖示之成立，也成為刑法正當(dāng)性之所在。
　　可是，法益保護(hù)理論的興起，并沒有徹底替代刑法的自由保障機(jī)能，而是在兩者之間形成對立，由此造成了刑法的自由保障機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能之間的緊張關(guān)系。顯然，不同國家的刑法在不同時期對兩者之間關(guān)系的定位并不相同。那么，刑法的機(jī)能在風(fēng)險社會之下，又會發(fā)生什么樣的轉(zhuǎn)變呢?
　　欲回答這一問題，我們需要首先分析風(fēng)險社會的一般理論。現(xiàn)代社會可以從不同角度進(jìn)行觀察，以顯示其不同的特征以及基于這種不同特征所進(jìn)行的規(guī)范建構(gòu)。其中，風(fēng)險社會( Risikogesellschaft)就是一個觀察的視角。德國學(xué)者貝克( U． beck) 在1986 年出版的《風(fēng)險社會———通往另一個現(xiàn)代的路上》( Risikogesellschaft －Auf dem Weg in eine andereModerne) 一書，首次提到風(fēng)險社會的理論命題。在貝克看來，我們所處的社會乃是一個充滿著各種危害生活環(huán)境與社會結(jié)構(gòu)的風(fēng)險社會，風(fēng)險社會的形成與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步、資訊發(fā)達(dá)、企業(yè)競爭和消費(fèi)活動等密切關(guān)聯(lián)。虞曼則于 1990 在《風(fēng)險與危險》( Risiko und Gefahr) 一文中討論風(fēng)險，并于1991 年將該文擴(kuò)展成為《風(fēng)險社會學(xué)》一書，試圖構(gòu)建起 關(guān) 于 風(fēng) 險 的 一 般 理 論 ( Eine UmfassendeTheorie)。之后的20 年間，“風(fēng)險”一詞受到社會科學(xué)界的眾多談?wù)�，堪稱 21 世紀(jì)最紅火的詞匯之一。也正因為如此，Jonathon Simon 曾明確主張，法國哲學(xué)家米歇爾·�？�( Michel Foucault) 所稱的規(guī)訓(xùn)社會( Disciplinary Society) 逐漸變成風(fēng)險社。
　　而現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的恐怖襲擊、環(huán)境污染、核泄漏和金融危機(jī)等也證明理論中的風(fēng)險社會并非虛像，而是一種實像。不難看出，“風(fēng)險社會”本是社會學(xué)中的重要概念，用來描述當(dāng)代社會工業(yè)科技的過度發(fā)展，使整個人類社會都陷入風(fēng)險境地的情況與問題。例如，貝克就指出，“人類社會開始了一場從短缺社會的財富分配邏輯向晚期現(xiàn)代性的風(fēng)險分配邏輯的轉(zhuǎn)換。”他進(jìn)而分析認(rèn)為，與工業(yè)社會中基于財富分配的社會不平等之風(fēng)險相比，風(fēng)險社會所面臨的社會風(fēng)險威脅的是人類共同的恐懼感，“階級社會的驅(qū)動力可以概括為這樣一句話: 我餓! 另一方面，風(fēng)險社會的驅(qū)動力則可以表達(dá)為: 我害怕! ”
　　20 世紀(jì)后期，風(fēng)險概念也逐漸被引入到刑事法領(lǐng)域，成為刑事法制度的分析框架與運(yùn)作重點(diǎn)。不管是刑事政策的目標(biāo)設(shè)定，抑或制度策略的設(shè)計以及相關(guān)的論述等，都轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)風(fēng)險預(yù)防與安全管理。與此同時，矯正與懲罰個別犯罪者不再是刑事司法制度的核心，各國都出現(xiàn)了刑事立法的數(shù)量增加和管轄范圍擴(kuò)大的趨勢。這就直接帶來了刑法學(xué)與犯罪學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換。
　　這種轉(zhuǎn)向顯然是從犯罪學(xué)始，并逐漸波及到刑法學(xué)領(lǐng)域。以美國為例，根據(jù)學(xué)者 Pat O’Malley 的觀察，在犯罪學(xué)或刑事社會學(xué)中，絕大多數(shù)學(xué)者對于被害風(fēng)險的認(rèn)知與實際被害風(fēng)險之間的關(guān)聯(lián)采取不可知論( Agnosticism) 。研究者所關(guān)注的問題已經(jīng)從有關(guān)刑事司法制度核心的探討轉(zhuǎn)移到風(fēng)險統(tǒng)計與精算技術(shù)上。同時，根據(jù)風(fēng)險刑事社會學(xué)的研究，在1970 年以前，現(xiàn)代刑事制度的核心在于個別犯罪的矯正，即國家對已然的犯罪人采用有效的策略與制度，以糾正犯罪者的偏差行為，使犯罪人走上復(fù)歸道路。然而在 1970 年以后，因美國發(fā)生了幾次嚴(yán)重的監(jiān)獄暴動，加之媒體的炒作和政客在選舉中對治安問題的發(fā)難，人們產(chǎn)生了“什么都無用”的想法( nothing works) ，導(dǎo)致對監(jiān)獄的矯正功能失去信心。顯然，震驚全球的“9·11”事件又往傳統(tǒng)司法的傷口處撒了把鹽。因此，伴隨著電腦犯罪、金融犯罪、恐怖犯罪、黑社會犯罪等犯罪的推陳出新且愈演愈烈，以福利思想為基礎(chǔ)的矯正主義連帶地受到攻擊，以至于最終被否定，犯罪者的社會復(fù)歸不再被認(rèn)為是刑事司法的重點(diǎn)，如何有效地預(yù)防和控制危險犯罪成了刑事司法中新的興奮點(diǎn)。
　　在這里，鋪天蓋地而來的犯罪浪潮顯然是困擾各國政府的最大難題，成為風(fēng)險社會之下世界各國都面臨的重大風(fēng)險。未來學(xué)家艾文·托佛萊( AlvinToffler) 在 1980 年所出版的書中提出了第三波( TheThird Wave) 的概念，揭示出資訊時代來臨時的種種現(xiàn)象。生活在這個時代的人當(dāng)然要比提出這種發(fā)展趨勢的人的感受深刻得多。尤其是電腦與資訊88現(xiàn) 代 法 學(xué)的發(fā)展，一日千里，這種發(fā)展給人們的生活帶來了諸多便利，生物技術(shù)的發(fā)展也給社會生活帶來翻天覆地的變化。托佛萊預(yù)言的資訊時代已經(jīng)來到，且有過之而非不及。然而，資訊時代的到來，在給人類社會帶來便利的同時，也帶來了犯罪手段的變化，危害嚴(yán)重化、國際化、組織化、智能化和快速化給當(dāng)代各國的犯罪偵查活動帶來了巨大的壓力，同時也出現(xiàn)了許多新的犯罪形態(tài)，使現(xiàn)代社會的犯罪危害具有大量性、嚴(yán)重性與科技性。這都給刑法學(xué)的發(fā)展帶來了新問題，并由此引發(fā)了刑法學(xué)發(fā)展的轉(zhuǎn)向: 如何以外在的制度設(shè)計，預(yù)防和控制具有高度風(fēng)險的犯罪，已成為風(fēng)險社會對刑法的新挑戰(zhàn)。
　　對此，我們不妨以比較的方法加以說明。眾所周知，刑法理論上存在舊派與新派之爭，兩派在刑罰論領(lǐng)域表現(xiàn)為報應(yīng)刑論與目的刑論之爭。在舊派刑法理論中，因為有犯罪而科處刑罰，所以是以報應(yīng)刑論為內(nèi)容，將刑罰理解為對犯罪的報應(yīng)。
　　新派的理論以目的刑論為內(nèi)容，認(rèn)為刑罰只有在實現(xiàn)一定目的即預(yù)防犯罪的意義上才具有價值。換言之，在預(yù)防犯罪所必要而且有效的限度內(nèi)，刑罰才具有正當(dāng)性。因此，它又被稱之為“預(yù)防論”。后來刑法理論又走向綜合主義，形成了折衷論，它認(rèn)為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)一方面是為了滿足惡有惡報的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必需且有效的，應(yīng)當(dāng)在報應(yīng)刑的范圍內(nèi)實現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。就學(xué)派之間有關(guān)刑罰目的的爭議來看，正如我國學(xué)者張明楷教授所指出的那樣，“報應(yīng)刑論、目的刑論與相對報應(yīng)刑論并不是關(guān)于刑罰目的本身的爭論”，而是關(guān)于刑罰目的是報應(yīng)或預(yù)防，以及是一般預(yù)防或特殊預(yù)防的爭議。然而，“報應(yīng)主義固守正義面缺乏保護(hù)社會的靈活性，一般預(yù)防重視秩序而有主張專斷、殘暴之嫌，特殊預(yù)防則專注于科學(xué)地矯治罪犯而排斥了正義�！�
　　正是這種硬傷或殘缺，使刑法在不同國家，或在不同時期會在一般預(yù)防、特殊預(yù)防和報應(yīng)之間變化著自己的身姿。在風(fēng)險社會，盡管社會力量在防范與控制危險的力量中不可忽視，但立法者卻把期望主要寄托在國家公權(quán)力之上，即希冀借助國家力量來管理和控制危險，并且國家與社會達(dá)成了空前的共識，因此，更加強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防中的事前預(yù)防功能。這是因為: 人們對風(fēng)險源頭的不確定感到極度不安，同時能夠保障安全的社會系統(tǒng)等又緩不濟(jì)急，，于是趨利本能極強(qiáng)的利益團(tuán)體通過輿論和他們在立法中的強(qiáng)力影響，促使立法者針對特定破壞法秩序的結(jié)果及結(jié)果的危險制定新的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，以強(qiáng)化公民對法秩序的忠誠與信任。這樣一來，在現(xiàn)代社會中，民眾獲得了安全保障的基本權(quán)利( Grundrecht aufSicherheit) ，使 國 家 成 了 所 謂 的 保 護(hù) 國 家( Schutzstaat)。因此，如何對犯罪做出有效的控制與遏制，對刑事政策和刑事司法系統(tǒng)帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，重新調(diào)整刑事立法政策，以嚴(yán)密法網(wǎng)和嚴(yán)厲刑度，成了極高的社會需求呼聲。此時，國家自然而然地被推向了犯罪控制的中心，以重刑化的立法政策預(yù)防犯罪也被利益集團(tuán)寄予更高的期待。
　　正是這種保護(hù)國家的使命與地位，決定了國家應(yīng)在憲法價值體系及法秩序的統(tǒng)一下，整合各相關(guān)法律部門，并使他們互補(bǔ)、分工、協(xié)力與合作，有效率地防范與控制風(fēng)險，以保障人民安全。一般說來，作為其他法律的保障法，刑法是維護(hù)社會安全和保障人權(quán)的最嚴(yán)厲手段，也是最后手段，在其他法律設(shè)定的第一道防線崩潰之時，刑法就要站出來充當(dāng)?shù)诙婪谰�，以發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能。在風(fēng)險社會之下，因刑法具有嚴(yán)厲性而被置于優(yōu)先地位，被立法者設(shè)計成為抗制社會風(fēng)險的主要力量，以重刑化立法政策( 犯罪化和重刑化)對抗恐怖犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪成為各國刑事立法的常態(tài)。這就帶來了刑法機(jī)能的變化，這些變化主要包括: 第一，更加重視刑法的法益保護(hù)機(jī)能。在風(fēng)險社會之下，刑法的社會機(jī)能角色，應(yīng)反映在刑法作為社會控制手段應(yīng)有的角色上。由于強(qiáng)調(diào)法律與道德的二分論，學(xué)界普遍認(rèn)為，刑法應(yīng)該為保護(hù)重要法益而存在，而不是為教導(dǎo)與維護(hù)社會倫理而存在。第二，刑法保護(hù)法益的范圍發(fā)生了變化，它不僅保護(hù)個人法益，國家法益、社會法益甚至被置于更為優(yōu)先的地位，而且隨著新類型犯罪的出現(xiàn)，刑法也快速地將這部分法益納入其中，以維護(hù)普遍的市民安全。第三，法益保護(hù)的方式發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即出現(xiàn)了法益保護(hù)前置化和抽象化的傾向，不僅將造成法益危險的行為( 比如危險犯、預(yù)備犯等)列入可罰性的范圍，而且還將抽象危險作為犯罪證成的判斷依據(jù)。
　　這種機(jī)能的變化，使刑法能在風(fēng)險社會中及時89姜 濤:風(fēng)險社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型因應(yīng)犯罪情勢的變化，適時檢討和修正相應(yīng)的刑法規(guī)范，以控制犯罪和保障安全。從“規(guī)訓(xùn)社會”到“風(fēng)險社會”轉(zhuǎn)變的過程中，法律本身已經(jīng)失去其可信賴性，于是人們雖然知道這并不是終局的解決方案，但仍舊依賴政治解決飲鴆止渴的風(fēng)險控制，而政治的最大武器不外乎象征國家威嚴(yán)的刑事立法活動，利用嚴(yán)刑峻法控制犯罪和頻繁修改刑法以增設(shè)新罪名都是路人皆知的例證。在這種重刑化的立法政策下，各國都在“法律與秩序”的標(biāo)語下，就國內(nèi)與國家秩序的維護(hù)，快速地進(jìn)行刑法立法。同時，圍繞著風(fēng)險控制和犯罪預(yù)防等，在社會生活中鋪設(shè)起日常的避險機(jī)制，造成無所不在的監(jiān)視系統(tǒng)的泛濫�？梢�，在風(fēng)險社會之下，風(fēng)險的預(yù)防與控制成為刑法的重要任務(wù)之一，這使得事前的一般預(yù)防的刑罰目的得以凸顯，進(jìn)而導(dǎo)致刑法中危險源頭的對象的擴(kuò)張。因此，當(dāng)風(fēng)險愈來愈大且不確定之時，就會造成刑事立法中的攀比現(xiàn)象。目前，各國經(jīng)濟(jì)刑法其實也都出現(xiàn)了這種攀比的現(xiàn)象。綜上可見，“風(fēng)險社會”理論為我們分析與思考未來刑法的發(fā)展趨勢提供了一個不可或缺的視角，它在很好地描述和分析我們所處的社會結(jié)構(gòu)特征的同時，更為我們理解現(xiàn)代社會發(fā)展和現(xiàn)代刑法機(jī)能的轉(zhuǎn)變提供了獨(dú)特的視角，為制定合理的刑事政策以及規(guī)劃科學(xué)的經(jīng)濟(jì)刑法提供了有益的思路。
　　二、風(fēng)險社會給經(jīng)濟(jì)刑法帶來的挑戰(zhàn)盡管風(fēng)險社會理論還只是某些發(fā)達(dá)國家( 特別是德國) 在較高的現(xiàn)代化水平上形成的一種“現(xiàn)代化焦慮癥”，我們還沒有真正進(jìn)入風(fēng)險社會之中，但我們已經(jīng)不得不面臨風(fēng)險社會帶來的許多挑戰(zhàn)。其中，以風(fēng)險社會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)最為惹眼。隨著各國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)一體化的加劇，當(dāng)今各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展都不可避免地面臨著各種各樣的犯罪風(fēng)險，因而不可不提防。其中，犯罪危害的加劇和犯罪類型的翻新就是這種犯罪風(fēng)險的直觀體現(xiàn)，這必將帶來刑法解釋學(xué)中的些許變化。
　　“經(jīng)濟(jì)犯罪”一詞最早是由英國學(xué)者希爾提出的。1872 年，希爾在英國倫敦進(jìn)行的預(yù)防與抗制犯罪的國際會議上，以“犯罪的資本家”為題作了演講，在演講中首次使用了“經(jīng)濟(jì)犯罪”一詞。而較早從刑法學(xué)角度研究經(jīng)濟(jì)犯罪概念的學(xué)者是德國刑法學(xué)者林德曼( Curt Llindemann) ，他在1932 年提出，經(jīng)濟(jì)犯罪是“對經(jīng)濟(jì)生活的超個人的法益的侵害”，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)犯罪是一種針對國家整體經(jīng)濟(jì)秩序及其重要部門與制度而為的可罰性行為。在美國，經(jīng)濟(jì)犯罪的概念有一個逐步認(rèn)識的過程，起初將其稱之為“白領(lǐng)犯罪”( White － Collar Crime) ，強(qiáng)調(diào)對犯罪主體的限制，后來改成為“經(jīng)濟(jì)犯罪”( Economic Crime) ，撇開犯罪主體的限制，強(qiáng)調(diào)對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。當(dāng)然，也有學(xué)者將經(jīng)濟(jì)犯罪稱之為商業(yè)犯罪( Bussiness Crime) ，即指“除非暴力的詐欺之外，還包含有非詐欺的對政府、環(huán)境、雇員等負(fù)有社會責(zé)任的人———自然人和法人違反有關(guān)社會管理法規(guī)的行為�！�
　　洞察經(jīng)濟(jì)犯罪的發(fā)展軌跡，不難看出，各國刑法中的經(jīng)濟(jì)犯罪的存在范圍在不斷擴(kuò)展。一般說來，經(jīng)濟(jì)犯罪是伴隨商品經(jīng)濟(jì)而產(chǎn)生的一種犯罪形態(tài)，商品經(jīng)濟(jì)越來越發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)犯罪也隨之越來越復(fù)雜。當(dāng)然，在不同的經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，經(jīng)濟(jì)犯罪的情況并不相同。在古典自由主義經(jīng)濟(jì)中，由于資本主義經(jīng)濟(jì)處于萌芽狀態(tài)，經(jīng)濟(jì)犯罪的風(fēng)險僅限于少數(shù)的商業(yè)精英，因此，主要強(qiáng)調(diào)企業(yè)的社會責(zé)任與自律，法律一般不介入這類違法行為，刑法對此并無規(guī)定。然而，到了新自由主義經(jīng)濟(jì)時代，西方發(fā)達(dá)國家已經(jīng)步入風(fēng)險社會，不確定性成了社會發(fā)展中各個領(lǐng)域的最大風(fēng)險。經(jīng)濟(jì)犯罪的不確定性往往來自于以市場為基礎(chǔ)的激烈競爭，人人皆可加入市場競爭而推銷自己，人人皆具有不確定性。同時，愈是不確定的社會，獲利機(jī)會也就越大，這就造成了經(jīng)濟(jì)犯罪的普遍化、加劇化，以至于當(dāng)代社會中生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品、金融詐騙、公司犯罪等經(jīng)濟(jì)犯罪的頻率與規(guī)模都在迅速地擴(kuò)大，詐騙與被騙、賺錢與損失也成了人們社會生活中不可分離的一部分。
　　與風(fēng)險社會下的其他風(fēng)險諸如恐怖犯罪等相比，經(jīng)濟(jì)犯罪被西方學(xué)者稱之為“寧靜災(zāi)害”，盡管不是狂風(fēng)暴雨式地爆發(fā)，但卻呈現(xiàn)出未來不確定性的特質(zhì)，而且犯罪危害十分嚴(yán)重，花樣不斷推陳出新。以中國為例進(jìn)行近距離觀察，中國經(jīng)濟(jì)犯罪就呈現(xiàn)出如下 5 個特征: 發(fā)案總量持續(xù)攀升，金融領(lǐng)域大要案頻發(fā); 經(jīng)濟(jì)犯罪涉及領(lǐng)域拓展，犯罪手法不斷翻新; 跨國跨境案件上升，攜款逃往境外增90現(xiàn) 代 法 學(xué)多; 犯罪智能化程度提高，犯罪復(fù)合化現(xiàn)象突出; 犯罪地域性差異明顯，沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)發(fā)案率高。
　　同時，從犯罪總數(shù)來看，據(jù)我國公安部的統(tǒng)計資料顯示，2005 年全國公安機(jī)關(guān)共立經(jīng)濟(jì)犯罪案件 7． 2萬起，涉案總值 1 463 億元，破案 6． 1 萬起，挽回經(jīng)濟(jì)損失143 億元。這表明，經(jīng)濟(jì)犯罪總體上呈現(xiàn)出案發(fā)總量在高位平臺上持續(xù)攀升且犯罪危害進(jìn)一步加劇的態(tài)勢。正是經(jīng)濟(jì)犯罪的加劇化與隱蔽化，“保障安全是保障未來的不確定性”的觀點(diǎn)深入人心，國家也一再教育民眾，未來社會充滿經(jīng)濟(jì)犯罪危險，應(yīng)增強(qiáng)避險意識。同時，為了保障經(jīng)濟(jì)秩序，必須要割讓個人的部分自由。因此，頻繁修改刑法與經(jīng)濟(jì)法律成為各國政府在風(fēng)險社會背景下進(jìn)行經(jīng)濟(jì)秩序管理的重要手段。甚至可以說，只要有新的經(jīng)濟(jì)犯罪類型出現(xiàn)，國家就會迅速地修改刑法應(yīng)對。
　　風(fēng)險社會理論的傳播也帶來了刑法解釋學(xué)、犯罪學(xué)與刑事政策學(xué)的更新。從英國 Giddens Beck等人以降，為了擁抱新自由主義經(jīng)濟(jì)，大篇幅地論述風(fēng)險的概念也成了 20 世紀(jì)最后十年的主流風(fēng)潮。Garland、O’mally 、Ericson、Taylor、Young 等“新犯罪學(xué)”( new criminology) 學(xué)者，不斷把市場經(jīng)濟(jì)下的犯罪問題提出來，并充滿了對當(dāng)代市場、企業(yè)、國家與社會控制等的焦慮。例如，Ericson 就認(rèn)為目前歐美國家的自由主義經(jīng)濟(jì)的社會想象是建立在“自由與互惠”基礎(chǔ)上的概念，其建構(gòu)的未來則是一種不確定與充滿風(fēng)險的社會。為了保障自由，社會必須創(chuàng)造出一個安全的環(huán)境，因此，法律與政府管理都是一種安全產(chǎn)業(yè)。然而，并不僅是犯罪學(xué)界有所反應(yīng)，在社會巨變所帶來的風(fēng)險的驅(qū)動以及立法與司法的雙重擠壓下，刑法的解釋立場也發(fā)生了一定的變化。其中，與風(fēng)險社會理論相關(guān)的刑法解釋的經(jīng)典理論主要有“敵人刑法論”和“客觀歸責(zé)論”。
　　首先來考察“敵人刑法論”( Fenidstrafrecht) 。在風(fēng)險社會的認(rèn)知下，雅科布斯( Jakobs) 提出了敵人刑法的概念，他認(rèn)為刑法有兩種: 一種為市民刑法( Bürgerstrafrecht) ; 一種為敵人刑法。如果刑法類型不同，則刑法目的亦不同。在市民刑法之下，刑罰的目的在于保護(hù)最低限度的規(guī)范認(rèn)知的市民行為。換言之，是為了保障個人自由。而在敵人刑法之下，刑罰的目的在于針對無法提供保證的敵人行為，純粹是一種排除，其功能不外乎是利用物理性威懾來達(dá)到事前預(yù)防機(jī)能( 或曰防衛(wèi)) ，因此，它更注重維護(hù)安全。同時，他還歸納出了敵人刑法的四個特征: “處罰范圍的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪領(lǐng)域的擴(kuò)散”和“程序保障的限制”。
　　在這種認(rèn)知之下，他把“經(jīng)濟(jì)犯罪”納入敵人刑法的范疇。不難看出，雅科布斯是希望將敵人刑法從市民刑法中切割出去，以保護(hù)市民刑法的根基，而這種切割如何進(jìn)行則是關(guān)鍵問題，這就與風(fēng)險社會產(chǎn)生了關(guān)聯(lián): 即一般將那些具有重大危險的犯罪行為分離出去，以采用不同于傳統(tǒng)刑法的制裁模式來對待。因此，在雅氏的敵人刑法之下，經(jīng)濟(jì)犯罪人不配再被當(dāng)做市民來看待，而是應(yīng)把他當(dāng)做敵人來進(jìn)行戰(zhàn)爭，而戰(zhàn)爭的目的只是為了抗擊“危險”。當(dāng)然，為了實現(xiàn)這一目的，往往需要針對經(jīng)濟(jì)犯罪訂立特別刑法，并“將其可罰性提前到犯罪預(yù)備階段”。盡管雅科布斯的敵人刑法理論受到了學(xué)界的批評，但他的理論卻映照著風(fēng)險社會的影子，體現(xiàn)了風(fēng)險社會對刑法學(xué)的深刻影響。
　　風(fēng)行于德國的“客觀歸責(zé)理論”( Die Lehre vonder Objektinen Zurechnung) 由德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)院洛克辛( Claus Roxin) 于1970 年提出，歷經(jīng)學(xué)界的討論與批判，客觀歸責(zé)論在德國刑法學(xué)界儼然成為刑法學(xué)的通說，成為評價結(jié)果犯的客觀構(gòu)成要件的必備要素。依據(jù)客觀歸責(zé)理論，只有在行為人的行為違犯行為規(guī)范，對于行為客體造成不被允許的危險，而這個危險在具體的結(jié)果中實現(xiàn)，且結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，這個結(jié)果才算是行為人的行為引起的結(jié)果，才可以歸責(zé)于行為人。這樣，在因果關(guān)系的檢驗上才沒有問題。詳言之，必須:
　　( 1) 行為人制造不被容許的危險，因為降低風(fēng)險的行為或被容許的危險，等于是沒有風(fēng)險的行為; ( 2)行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，重視危險與結(jié)果之間的正常流程，若不在規(guī)范保護(hù)的目的范圍內(nèi)，就沒有實現(xiàn)風(fēng)險; 如果風(fēng)險程度增高，則有實現(xiàn)不被容許的危險;( 3) 因果流程在結(jié)果發(fā)生的構(gòu)成要件效力內(nèi)，因為結(jié)果的發(fā)生如果是參與他人故意的危險行為及專業(yè)人員的負(fù)責(zé)范圍時，不能歸責(zé)。事實上，洛克辛提出“客觀歸責(zé)論”與貝克提出“風(fēng)險社會”的理論命題發(fā)生在同一年，兩者之間是否有某種關(guān)聯(lián)無從考證，但客觀歸責(zé)理論對風(fēng)險的考慮，正如我國臺灣學(xué)者李茂生評價的那樣，“客觀歸責(zé)論”即是將危險創(chuàng)出的行為視為行為規(guī)范的內(nèi)容( 禁止) ，且大91姜 濤:風(fēng)險社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型量援引行政取締規(guī)則當(dāng)成判定危險創(chuàng)出的標(biāo)準(zhǔn)，因而可以說是一種典型的風(fēng)險刑法，其射程目標(biāo)在于解決風(fēng)險社會中的風(fēng)險防止問題。對此，洛克辛表示，只要考慮到社會學(xué)中關(guān)于風(fēng)險社會的議題，就足以表明危險思想已經(jīng)滲透到社會整體脈絡(luò)中，而客觀歸責(zé)理論和風(fēng)險防止理論，同樣包含著不可或缺的積極的一般預(yù)防目的，可謂是一語切中問題實質(zhì)。
　　經(jīng)濟(jì)發(fā)展中產(chǎn)生了危險，危險帶來了刑法的擴(kuò)張，從而在使刑法成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全閥的同時，也使刑法成為“最有效的降低干擾的工具”。很顯然，由此又帶來了經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型，以至于經(jīng)濟(jì)刑法關(guān)于犯罪圈與刑罰圈的變化在很大程度上會受制于那些當(dāng)前不存在的、想象的和虛擬的風(fēng)險。用吉登斯的話說就是: “不再是過去決定現(xiàn)在，而是未來的風(fēng)險決定我們今天的選擇�！币虼�，如何通過事前預(yù)防來達(dá)到法益保護(hù)之目的，抗制經(jīng)濟(jì)犯罪，已然成為現(xiàn)代社會中經(jīng)濟(jì)刑法的重要特質(zhì)。
　　三、風(fēng)險社會之下的經(jīng)濟(jì)刑法轉(zhuǎn)型在風(fēng)險社會之下，社會安全不僅成為國家與社會的基本訴求，而且成為社會穩(wěn)定發(fā)展的基本保障。為了預(yù)防不確定性，保障安全不受到威脅，各國政府往往以預(yù)防犯罪為名，制定更多的經(jīng)濟(jì)法規(guī)和例外原則來排除和否定傳統(tǒng)法律的原則、標(biāo)準(zhǔn)和程序，甚至可能導(dǎo)致例外原則成為一種制度常態(tài)，并賦予國家更多侵犯公民個人隱私權(quán)的監(jiān)控設(shè)置、警察權(quán)及法律。與此同時，作為其他法律的保障法，刑法自然在滿足安全政策的行為需求和抑制高度危險的經(jīng)濟(jì)犯罪的發(fā)生上被寄予高度期望。這不僅成了風(fēng)險社會背景下世界各國經(jīng)濟(jì)刑法發(fā)展的話語資源，而且為經(jīng)濟(jì)刑法的發(fā)展提供了制度動力，并促進(jìn)了各國經(jīng)濟(jì)刑法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型�？v觀各國經(jīng)濟(jì)刑法最近的發(fā)展走向，這種轉(zhuǎn)型大致包括“刑法保護(hù)膨脹化”、“法益保護(hù)的前置化”和“刑法介入多樣化”3 個基本維度。
　　( 一) 刑法保護(hù)膨脹化: 犯罪圈的擴(kuò)張與刑罰的嚴(yán)厲化在風(fēng)險社會之下，隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化和世界經(jīng)濟(jì)一體化的加劇，不容置疑地產(chǎn)生了新的刑事立法需求。關(guān)于刑法在現(xiàn)代風(fēng)險社會中的角色問題，日本學(xué)者歸納出 3 個特征: ( 1) 處罰早期化。在風(fēng)險社會中，風(fēng)險是隨時隨地存在的，既然風(fēng)險是客觀存在的，就有實現(xiàn)的可能性，刑法越早介入這種危險的預(yù)防，越有利于保障市民安全，因此出現(xiàn)了“刑法處罰早期化”的趨勢。( 2) 處罰嚴(yán)厲化。
　　即為了有效地抑制風(fēng)險的發(fā)生，必須以嚴(yán)刑峻法來加以抗制。( 3) 處罰擴(kuò)大化。由于危險遍布在各個生活角落，發(fā)生在各個領(lǐng)域中，因此刑法的介入必然出現(xiàn)擴(kuò)大化趨勢。不僅在日本，這也是世界各國刑法在風(fēng)險社會之下所呈現(xiàn)出來的特征，而此在經(jīng)濟(jì)刑法的發(fā)展中表現(xiàn)尤甚。因為經(jīng)濟(jì)犯罪與傳統(tǒng)犯罪不同，它本身并非自然惡的經(jīng)濟(jì)行為，而是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而凸顯出來，成為危害嚴(yán)重的犯罪，并反復(fù)出現(xiàn)，愈演愈烈。所以，雖然歐陸國家在1970 年代以后隨著社會思潮運(yùn)動的影響，掀起了一場去罪化的思潮，從法律與道德分離的立場提出了實質(zhì)的、機(jī)能的法益論觀點(diǎn)，重新檢視現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成要件。然而，在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展所衍生的諸多風(fēng)險問題，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中又產(chǎn)生了一股與整體刑法發(fā)展相反的運(yùn)動，即犯罪化趨勢。
　　在德國社會市場經(jīng)濟(jì)體制下，政府在社會經(jīng)濟(jì)生活中的作用不僅僅是“守夜人”的角色，而且要為社會經(jīng)濟(jì)生活的健康發(fā)展創(chuàng)造種種必要的框架條件，即秩序條件。正因為如此，德國于 1976 年 7月29 日制定了第一部《懲治經(jīng)濟(jì)犯罪法》，其后相隔不到10 年，又于1986 年5 月15 日制定了第二部《懲治經(jīng)濟(jì)犯罪法》，擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪圈。以信用卡犯罪的犯罪化為例，德國于 1986 年的《經(jīng)濟(jì)犯罪法》的修正中增設(shè)了信用卡犯罪的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《德國刑法》第 152 條 a 中有關(guān)歐元支票卡的偽造處罰，以及第 266 條關(guān)于信用卡和金融卡濫用的處罰規(guī)定。1998 年德國的第六次刑法修正又將第 152 條 a 中的“歐元支票卡”修正為“支付用卡”，將本罪偽造的對象擴(kuò)大成為“支付卡”。而日本在第151 次國會會議討論是否增設(shè)“信用卡電磁記錄犯罪”時，眾議院和參議院一致討論通過，這種速度是十分罕見的。這種罕見的“萬眾一心”，足以表明立法者的避險意圖。
　　同樣的問題切換到中國視野之下，這種發(fā)展趨勢也是客觀存在的。在我國，經(jīng)濟(jì)犯罪的概念從最初違反計劃經(jīng)濟(jì)行為的刑法規(guī)制開始，逐步擴(kuò)大其92現(xiàn) 代 法 學(xué)外延，包含了公司法律制度、金融制度、證券交易制度與信用制度等相關(guān)的行政法律等，也都賦予經(jīng)濟(jì)刑法的性質(zhì)。同時，為了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，預(yù)防各種危害經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪行為，中國采用重刑化的立法政策，快速地擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)刑法的犯罪圈，并加重對經(jīng)濟(jì)犯罪的制裁。這種情勢在近十年來的刑法修正中得到了充分體現(xiàn)。1997 年刑法典頒布后，全國人大常委會共制定了 7 部刑法修正案，其中，5 部刑法修正案都涉及到經(jīng)濟(jì)犯罪，尤其是困擾經(jīng)濟(jì)發(fā)展的金融犯罪，不僅將金融犯罪的存在領(lǐng)域由證券擴(kuò)大到期貨，還擴(kuò)大了金融犯罪的主體范圍，增加了新罪名，并加重了對一些犯罪的處罰力度。經(jīng)濟(jì)刑法何以快速地發(fā)展，這與立法者認(rèn)定“刑法能預(yù)防和控制經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的風(fēng)險”的認(rèn)識有關(guān)。
　　( 二) 法益保護(hù)的前置化: 由實際損害轉(zhuǎn)向法益危險現(xiàn)代刑事立法對法益的保護(hù)并不在于創(chuàng)設(shè)一個新的法益，而是在于通過對現(xiàn)存法益以側(cè)面補(bǔ)強(qiáng)來加強(qiáng)其保護(hù)力度，即致力于法益保護(hù)的前階段或周邊的掌握上，來阻止犯罪發(fā)生。其中，法益保護(hù)的前置化，就是這種加強(qiáng)的常用手段。所謂“法益保護(hù)的前置化”，基本上是從未遂犯、危險犯和預(yù)備犯等中表現(xiàn)出來。近代法從市民法的原理出發(fā)，透過自由的市場競爭，維護(hù)市民社會秩序，來保護(hù)市民追求利益的自由和權(quán)利，因此，以法益實害犯或結(jié)果犯的保護(hù)為限度，以處罰未遂犯、危險犯和預(yù)備犯等為例外。然而，在風(fēng)險社會之下，立法者認(rèn)識到當(dāng)實害發(fā)生時，已經(jīng)悔之晚矣，故將犯罪不法的判斷由法益損害轉(zhuǎn)變到法益危險，進(jìn)而從社會安全性出發(fā)來尋找刑罰的正當(dāng)性依據(jù)。此時，經(jīng)濟(jì)刑法的法益保護(hù)機(jī)能也發(fā)生了變化，轉(zhuǎn)而更加注重經(jīng)濟(jì)犯罪的事前預(yù)防。為了實現(xiàn)這種事前預(yù)防，就需要把危險犯、未遂犯和預(yù)備犯等本屬于例外規(guī)定的內(nèi)容納入刑法的常規(guī)體系，并大量地增加，以便在法益侵害的危險尚未出現(xiàn)之前就予以保護(hù)。這正是法益保護(hù)觀念在受到風(fēng)險社會與刑法機(jī)能的影響下所產(chǎn)生的變化之一。雖然有造成“因為危險犯，結(jié)果使刑法暴露在危險之下”的消極影響，但由于沒有更好的制度設(shè)計，因而只能聽任其發(fā)展。
　　從理論上說，法益論本來有兩個機(jī)能: 一是作為構(gòu)成要件之解釋原理與指導(dǎo)方針的功能，即體系內(nèi)在機(jī)能; 二是如無值得保護(hù)的法益存在，則應(yīng)該非犯罪化，即所謂的“踩剎車”的體系批判機(jī)能。
　　由這種機(jī)能出發(fā)，刑法采用的是一種事后處理機(jī)制，即重大損害發(fā)生之后，刑法才介入其中予以制裁。然而，在風(fēng)險社會之下，受制于刑法的預(yù)防犯罪之目的要求，①法益論中的二機(jī)能出現(xiàn)了減弱現(xiàn)象，這個現(xiàn)象在經(jīng)濟(jì)刑法中表現(xiàn)尤甚。論者通過對近代刑法與現(xiàn)代刑法的比較，發(fā)現(xiàn)法益一般化、抽象化與保護(hù)前置化，均是現(xiàn)代刑法的特征，并通過處罰未遂犯、危險犯和預(yù)備犯等規(guī)范予以實現(xiàn)。因為在立法者看來，若單純從刑法的角色在于有效解決社會問題的機(jī)能來看，莫過于刑法在法益發(fā)生危險之前的預(yù)防。特別是在經(jīng)濟(jì)刑法中，針對“經(jīng)濟(jì)秩序”等抽象的普遍法益，在具體而重大的侵害出現(xiàn)之前，預(yù)先適用預(yù)防的手段，防止其可能出現(xiàn)的重大損害結(jié)果。
　　通過日本有關(guān)信用卡犯罪的規(guī)定，就可以清楚地看到法益保護(hù)前置化的影子。就偽造信用卡來說，信用卡的社會信賴程度作為本罪保護(hù)的法益本屬于抽象，但《日本刑法典》第 163 條之 5 又規(guī)定，對于電磁記錄資訊的取得與提供罪之未遂，亦加以處罰。未遂犯將犯罪的成立從實害標(biāo)準(zhǔn)降低到實害發(fā)生的危險，這就出現(xiàn)了保護(hù)前置化。但這還只是將犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)降低一格，而立法者顯然想走得更遠(yuǎn): 通常不予處罰的預(yù)備行為也有選擇地被獨(dú)立定罪。日本刑法規(guī)定的偽造貨幣預(yù)備罪處罰的便是預(yù)備行為; 持有特定犯罪工具或兇器的犯罪本質(zhì)上也屬預(yù)備犯。實際上，法益保護(hù)前置化已經(jīng)成為在風(fēng)險社會背景下，立法者預(yù)防與控制社會風(fēng)險而運(yùn)用的一種立法政策。除此之外，免除控方證明責(zé)任的抽象危險犯也大量出現(xiàn)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)刑法中，這又造成了法益保護(hù)的抽象化現(xiàn)象，成為經(jīng)濟(jì)刑法預(yù)防與控制經(jīng)濟(jì)犯罪的另一核心武器，并且與法益保護(hù)的前置化的立法政策一道，在經(jīng)濟(jì)犯罪的預(yù)防與控制中筑起了一道“地雷線”。這再次讓貝克所描述的以“風(fēng)險社會”為重心的現(xiàn)代社會，從中可以找到對于經(jīng)濟(jì)刑法所要求課題的某些解答。
　　風(fēng)險社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型① 1977 年 6 月 21 日，德國聯(lián)邦憲法法院判決亦確認(rèn)了這一立場，該判決雖然是針對謀殺罪是否應(yīng)判處無期徒刑的問題而做出，但卻在刑罰目的部分把一般的積極預(yù)防作為刑罰的目的，以強(qiáng)化國民對法律的忠誠義務(wù)。( 參見: BVERFGE 45，187，253ff． )綜上，在以風(fēng)險社會為特征的現(xiàn)代社會，為預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪和保障市民安全，刑法的法益保護(hù)機(jī)能之實現(xiàn)以法益保護(hù)前置化與抽象化為特征。其中，法益保護(hù)的抽象化意味著法益概念質(zhì)量空間的擴(kuò)大化，而法益保護(hù)的前置化則意味著法益保護(hù)時間序列的提前化。在兩者的共同作用之下，經(jīng)濟(jì)犯罪圈也空前地擴(kuò)大。
　　( 三) 刑法介入多樣化: 行為標(biāo)準(zhǔn)拓展與責(zé)任范圍擴(kuò)張近代以降，由于人們深刻反省兩次世界大戰(zhàn)的教訓(xùn)，民主法治國的觀念深入人心，高揚(yáng)國民主權(quán)和尊重人權(quán)的理念�；诒Ｗo(hù)人性尊嚴(yán)的價值觀，近代刑法把保護(hù)個人自由置于刑法目的之最前端，個人法益則在刑法保護(hù)上取得了優(yōu)先性。因此，學(xué)術(shù)界主張應(yīng)從個人的人性尊嚴(yán)出發(fā)，嚴(yán)格限制刑罰權(quán)發(fā)動。然而，若一個社會的價值觀發(fā)生了改變，法益的概念也有改變的可能。隨著風(fēng)險社會理論的風(fēng)起云涌以及世界各國公司犯罪、金融詐騙犯罪的頻繁發(fā)生，及時修改經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范，以保護(hù)普遍的市民安全和維護(hù)來之不易的市場經(jīng)濟(jì)秩序，也具有極高的社會需求，而且這種社會需求還與利益集團(tuán)、立法者之間達(dá)成了深度共識。于是，經(jīng)濟(jì)犯罪圈的擴(kuò)大成為我們這個時代刑事立法的重點(diǎn)。不難看出，刑法在擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)犯罪圈之時，亦帶來了刑法介入的多樣化，而行為標(biāo)準(zhǔn)拓展和責(zé)任范圍擴(kuò)張就是刑法介入多樣化的直觀體現(xiàn)。
　　行為標(biāo)準(zhǔn)拓展的最明顯的體現(xiàn)是在作為、不作為的行為方式之外，增加一種行為類型———持有。就概念而言，持有型犯罪是以行為人持有特定物品或財產(chǎn)的不法狀態(tài)為基本構(gòu)成要素的犯罪。借用我國學(xué)者梁根林教授的表述，“持有型犯罪構(gòu)成，作為國家和社會反犯罪斗爭的刑事政策系統(tǒng)中的一項具體的刑事政策選擇，對于預(yù)防和控制犯罪可能會產(chǎn)生什么樣的積極功用，這是刑事立法政策是否應(yīng)當(dāng)設(shè)計以及如何設(shè)計持有型犯罪構(gòu)成時首先應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注的問題�！�
　　例如，德國刑法第 152a 對偽造、變造信用卡的持有行為也進(jìn)行處罰，其主要目的還是在于避免將來偽造信用卡的追訴有害刑法的保護(hù)機(jī)能。在這里，德國刑法將持有偽造的信用卡，提升到持有毒品和槍支的位置，其目的在于充分發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)能。我國刑法將非法持有假幣罪也規(guī)定為犯罪，這就擴(kuò)寬了經(jīng)濟(jì)犯罪的行為標(biāo)準(zhǔn)。本來，在不作為犯罪中，將不真正不作為犯納入刑法的處罰范圍，其目的就在于保護(hù)法益，而在作為和不作為之外再增加一個持有犯罪，這就強(qiáng)化了刑法對法益的保護(hù)。然而不僅如此，就持有型犯罪的證明來說，其近乎于英美法系中的嚴(yán)格責(zé)任，因此，這就更加強(qiáng)化了刑法對法益的保護(hù)。
　　而正是從這種雙重的強(qiáng)化之中，我們看到了立法者通過“拓寬行為標(biāo)準(zhǔn)”來控制市場經(jīng)濟(jì)下風(fēng)起云涌的經(jīng)濟(jì)犯罪風(fēng)險的良苦用心，并深刻地見證了風(fēng)險社會中經(jīng)濟(jì)刑法經(jīng)歷的重大變遷。在降低風(fēng)險和保障安全上，由于責(zé)任范圍的擴(kuò)張的作用不可替代，因而它成為刑法介入多樣化的另一方面。而責(zé)任范圍的擴(kuò)張又明顯地體現(xiàn)在: 將不屬于個人親自實施的行為和法人實施的犯罪行為也納入刑法的調(diào)控范圍進(jìn)行定罪處罰。眾所周知，在古典刑法理論與實踐中，為了固守“無行為則無犯罪亦無刑罰”的刑法格言，刑事責(zé)任屬于典型的個人責(zé)任，即刑法懲罰的是人的自由意志能夠控制的具有公共危害性質(zhì)的行為，并只能就自身實施的行為對行為人進(jìn)行非難，不能實行“連帶”。然而，在風(fēng)險社會背景下，隨著經(jīng)濟(jì)犯罪的增加，嚴(yán)密法網(wǎng)成了基本的立法技術(shù)，這就帶來了責(zé)任范圍的擴(kuò)張化趨勢: 一方面，把法人犯罪納入到經(jīng)濟(jì)犯罪的范疇中。在大陸國家中，因早期德日國家學(xué)者認(rèn)為“法人無犯罪能力，對此予以否定地看”，所以較長時間不承認(rèn)法人犯罪。但在第二次世界大戰(zhàn)之后，雖然學(xué)界有關(guān)法人犯罪的論爭依然“戰(zhàn)火紛飛”，但已有國家肯定法人犯罪。其中，最典型的是法國1994 年施行的《新刑法典》，在第 121 －2、131－ 37、131 － 49 等條明確規(guī)定了法人犯罪及其刑罰適用問題。另一方面，英美刑法在 19 世紀(jì)中期以后，在公共福利、運(yùn)輸、公共衛(wèi)生以及工業(yè)安全保障等方面不斷增加現(xiàn)代刑事立法，規(guī)定了無需根據(jù)其主觀意圖而進(jìn)行的處罰，這就是所謂的嚴(yán)格責(zé)任( Strict Liability)。無疑，這是通過降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方式來擴(kuò)大責(zé)任的范圍。此外，學(xué)界對共犯的處罰、間接正犯的擴(kuò)大化解釋，其實也是責(zé)任范圍擴(kuò)張的體現(xiàn)。鑒于篇幅所限，在此不再贅述。在風(fēng)險社會之下，自由保障仍然構(gòu)成現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)刑法的一個基點(diǎn)，但在整個經(jīng)濟(jì)刑法體系從道德性訴求向政治性訴求轉(zhuǎn)型時，掙扎在道德與政治之間的經(jīng)濟(jì)刑法，注定要屈從于后一種敘述結(jié)構(gòu)�，F(xiàn)代94現(xiàn) 代 法 學(xué)經(jīng)濟(jì)刑法日趨加劇的預(yù)防與威懾導(dǎo)向，愈來愈濃重的重刑化立法政策色彩，無疑是這種屈從的見證。此一因果，根深蒂固。
　　四、結(jié)束語之后的話語在風(fēng)險社會之下，各國都在強(qiáng)化刑法的法益保護(hù)機(jī)能，更加強(qiáng)調(diào)和重視法律在風(fēng)險控制中的作用，從而造成自由的保障與自由的限制這一悖論。這種悖論在刑法領(lǐng)域表現(xiàn)為: 現(xiàn)代刑法“在堅守個人的可譴責(zé)性作為責(zé)任條件之要求的同時，又將一套兼具譴責(zé)與懲罰的體系制度化為社會控制的手段，實現(xiàn)刑法體系的多重預(yù)防目的”。顯然，立法者對此卻并不在意，限制自由又明顯被上升到了保障自由的意義高度，并由此形成了重刑化的立法政策。
　　于是，一如 17 世紀(jì)霍布斯想象出來的那只巨獸一樣，21 世紀(jì)的惡魔就是風(fēng)險社會帶來的犯罪的不確定性，由于這種不確定具有毀滅性，所以當(dāng)人們想到經(jīng)濟(jì)發(fā)展中愈演愈烈的經(jīng)濟(jì)犯罪時，就會盡一切力量，甚至不惜任何代價來抗制經(jīng)濟(jì)犯罪的襲擊。國家承諾人民的安全與幸福，但卻以法律的反攻來創(chuàng)造和定義想象中的犯罪人，并塑造犯罪者邪惡的犯罪形象，以法益保護(hù)的前置化和抽象化抗制風(fēng)險。因此，國家也成為了名副其實的“巨獸”。
　　在這里，重刑化的立法政策、法益保護(hù)抽象化和保護(hù)前置化，儼然已經(jīng)成為一種政治活動，極易破壞近代來之不易的刑法原則。我們應(yīng)該謹(jǐn)記洛克辛的論述，在借助刑法與風(fēng)險作斗爭時，必須捍衛(wèi)法益關(guān)系和其他法治國的歸責(zé)原則; 在無法這么做時，刑法的介入就必須停止，刑法的空間只存在于風(fēng)險決定能夠公平地歸咎于個人的場合。那么，風(fēng)險社會下的經(jīng)濟(jì)刑法究竟應(yīng)該何去何從? 這正是筆者今后會持續(xù)研究的重要課題。ML參考文獻(xiàn):
　�。�1］貝克． 風(fēng)險社會———通往另一個現(xiàn)代的路上［M］．汪浩，譯 . 臺北: 巨流圖書公司，2003: 4．［2］張明楷． 外國刑法綱要［M］． 北京: 法律出版社，2007: 6 － 7; 內(nèi)藤謙． 刑法總論講義 ［M］． 東京: 有斐閣，1991: 43 － 48．［3］山口厚． 刑法總論［M］． 東京: 成文堂，2007: 4．［4］Ulrich beck． Risikogesellschaft． Auf dem Weg inEine Andere Moderne，1986，S31 － 68．［5］N． Luhmann． Soziologie des Risikos［M］，1991．［6］Jonathon simon． The Emergence of a Risk Society:
　　Insurance，Law and the State［J］，SOCIALIST ReV． 95． PP61－ 89．

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