本文關(guān)鍵詞：德國環(huán)境刑法中污染概念的研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

德國環(huán)境刑法中污染概念的研究 　環(huán)境刑法已經(jīng)成為歐洲各國刑法發(fā)展最快的部分，在某種意義上似乎已經(jīng)走過了頭，因?yàn)閷W(xué)術(shù)界傾向于環(huán)境應(yīng)當(dāng)按照其本來的樣子加以保護(hù)而毋須顧及人類生活的需要及其質(zhì)量。這一觀念也同樣深刻地影響了德國環(huán)境刑法中法益的概念、范圍以及在此基礎(chǔ)上的污染和污染程度的評(píng)價(jià)問題，并成為德國環(huán)境刑法中復(fù)雜而重要的法律與政策問題。關(guān)于德國環(huán)境刑法中污染概念的研究，對(duì)于我們以德國為樣板具體地了解西方國家的這一后現(xiàn)代化變化并進(jìn)而思考我國的環(huán)境之刑法保護(hù)問題，是有借鑒意義……
　環(huán)境刑法中法益的確定對(duì)污染概念的影響
　　環(huán)境刑法中的法益，是指環(huán)境刑法保護(hù)的社會(huì)利益。環(huán)境刑法中的污染，是損害這種法益的一種表現(xiàn)形式。在環(huán)境刑法中，法益的規(guī)定性對(duì)于污染概念的成立有著直接的意義。
　　在反對(duì)環(huán)境犯罪的斗爭中，人們首先認(rèn)識(shí)的是環(huán)境破壞之后對(duì)人類生命健康的危害。以人類為中心來確定“環(huán)境”的范圍而形成的“人類環(huán)境”（注：“人類環(huán)境”這個(gè)概念是1972年聯(lián)合國大會(huì)人類環(huán)境會(huì)議時(shí)提出來的，指的是以人類為中心和主體的外部世界，包括人類賴以生存和發(fā)展的天然的和人工改造過的各種自然因素的綜合體。轉(zhuǎn)引自金瑞林主編：《環(huán)境法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年版，第2頁。）的概念，大致反映了20世紀(jì)70年代初之前人類對(duì)環(huán)境的認(rèn)識(shí)和在反對(duì)環(huán)境犯罪中需要保護(hù)的社會(huì)利益的性質(zhì)。在這個(gè)時(shí)期之前，主要地是由于工業(yè)化的程度比較低，人類關(guān)心的主要是如何“合理地”向大自然索取。人們對(duì)于自己的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)對(duì)環(huán)境造成改變從而最終給人類自己帶來的不利影響，并沒有太深刻的認(rèn)識(shí)。德國在1971年由各方面專家提出的刑法修改建議稿中，“環(huán)境保護(hù)”的概念也不過是局限在“保護(hù)人類生命健康免受環(huán)境的危害”這樣的認(rèn)識(shí)上。（注：關(guān)于德國環(huán)境刑法發(fā)展的概況，參見拙作：《德國經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》第九章，北京大學(xué)出版社，1999年。）70年代以來，由于人為原因?qū)Νh(huán)境的破壞，包括由于不合理地開發(fā)利用資源而引起的環(huán)境問題，例如水土流失、土地荒漠化和鹽堿化、資源枯竭、氣候變異、物種滅絕、生態(tài)平衡失調(diào)等，尤其是通過向自然環(huán)境排放污染物的形式對(duì)環(huán)境的破壞給人類帶來的危害，日益受到重視。酸雨、“溫室效應(yīng)”和臭氧層破壞這些污染環(huán)境的后果對(duì)人類基本生存環(huán)境的威脅，更是震撼了全世界。在這種對(duì)環(huán)境意義的新認(rèn)識(shí)中，德國刑法學(xué)界開始考慮將保護(hù)生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境作為自己保護(hù)的社會(huì)利益。
　　生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境，是指以整個(gè)生物界為中心和主體而構(gòu)成的為生物生存所必要的外部空間和無生命物質(zhì)的總和。生態(tài)環(huán)境的概念與人類環(huán)境的概念對(duì)環(huán)境刑法的意義有很大的不同。根據(jù)人類環(huán)境的概念，人類是可以改變自然環(huán)境的，并且，只要這種對(duì)自然環(huán)境的改變沒有直接侵害人類自身的生命和健康，就不會(huì)有刑事責(zé)任問題。根據(jù)生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境概念，則很容易得出這樣的結(jié)論：環(huán)境犯罪將以環(huán)境是否受到對(duì)其不利的侵害為標(biāo)準(zhǔn)，并且，刑事責(zé)任的產(chǎn)生不需要以對(duì)人類的損害為必要條件。（注：有關(guān)的分析，參見楊春洗、向澤選、劉生榮：《危害環(huán)境罪的理論與實(shí)務(wù)》，高等教育出版社，1999年版，第8-9頁。）
　　在根據(jù)“人類環(huán)境”的識(shí)識(shí)而確立的環(huán)境犯罪概念里，自然環(huán)境在實(shí)質(zhì)上并沒有成為刑法所要保護(hù)的一個(gè)自在的和獨(dú)立的對(duì)象。在這種條件下，自然環(huán)境受到刑法的保護(hù)，其實(shí)是以人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)不受到損害為條件和限度的。在司法實(shí)踐中，如果人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)沒有受到直接的侵害，或者該種侵害是在人類社會(huì)可以忍受的程度之內(nèi)，對(duì)自然環(huán)境的破壞行為是不會(huì)受到刑法處罰的。因此，在以“人類環(huán)境”作為法益的環(huán)境刑法中，污染必須達(dá)到給人的生命、健康或者財(cái)產(chǎn)造成損害的地步，才能在刑法上被承認(rèn)，，也就是說，才能作為犯罪處理。
　　在隨后的幾十年實(shí)踐中，德國學(xué)者認(rèn)識(shí)到，這種“以人類為中心的自私和短淺的目光”，（注：德國弗萊堡馬普外國刑法與國際刑法研究所所長艾瑟爾教授：“德國經(jīng)濟(jì)刑法的最新發(fā)展”(Prof.Dr.Albin  Eser,Zur  neuesten  Entwicklung  des  deutschen  Wirtschaftsstrafrechts)，參見拙作：《德國經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，北京大學(xué)出版社，1999年，第400頁。）并不能保護(hù)人類社會(huì)免除環(huán)境犯罪的侵害。一方面，由于人們?cè)跊]有直接侵害他人生命、健康和財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)，仍然可以不受刑事處罰地?fù)p害環(huán)境，因此，刑法在保護(hù)社會(huì)功能中所必須發(fā)揮的“禁止性”作用，在人類環(huán)境的概念下所制定的環(huán)境刑法中，是相當(dāng)不明確的。人們經(jīng)常不容易知道自己的行為是法律所允許的還是法律所禁止的。另一方面，現(xiàn)代生態(tài)科學(xué)的發(fā)展也揭示了，由于生態(tài)系統(tǒng)能量流動(dòng)和物質(zhì)循環(huán)的作用，特別是食物鏈中的“生物放大”現(xiàn)象，（注：關(guān)于生態(tài)系統(tǒng)的功能問題，是指在同一食物鏈上，某些元素，尤其是那些難以自然分解的元素在生物體內(nèi)的濃度隨著營養(yǎng)級(jí)的提高而逐步增大的現(xiàn)象。參見金瑞林：前引書，第12-14頁。）使得人類對(duì)環(huán)境的損害行為實(shí)際上可以表現(xiàn)為一個(gè)過程。這就是，對(duì)環(huán)境的損害行為，雖然單個(gè)地看可能難以確定對(duì)人損害的性質(zhì)，但是，這些行為不僅可以通過不斷地持續(xù)地發(fā)生而使危害社會(huì)的結(jié)果得以積累，從而顯示其危害社會(huì)的性質(zhì)，更可能通過自然界中低營養(yǎng)級(jí)的生物向高營養(yǎng)級(jí)的生物提供物質(zhì)和能量的過程，而使損害環(huán)境的結(jié)果得以濃集并最終在人類身上顯示出來。由于這個(gè)過程可能是在不知不覺中發(fā)生的，更由于自然環(huán)境被破壞之后恢復(fù)的困難性，因此，環(huán)境刑法在“生態(tài)環(huán)境”法益的支配下，對(duì)污染的要求可能就會(huì)空前地嚴(yán)格：任何改變環(huán)境并且可能最終危及人類的行為都有可能被認(rèn)為是污染。
　　不過，生態(tài)環(huán)境的概念及其所要求的嚴(yán)格污染概念，在實(shí)踐中很難行得通。人作為環(huán)境的產(chǎn)物，不僅要認(rèn)識(shí)環(huán)境，而且要改造環(huán)境。如果完全地不考慮環(huán)境的改變對(duì)人的影響，絕對(duì)地將環(huán)境作為一個(gè)自在的獨(dú)立的實(shí)體加以保護(hù)，使之免受人類的侵害，那么，人類社會(huì)的發(fā)展恐怕不是“零增長”（注：“零增長”的理論是國際學(xué)術(shù)組織《羅馬俱樂部》在1968年的研究報(bào)告“增長的極限”中提出的。該理論認(rèn)為，由于人類與環(huán)境系統(tǒng)存在著發(fā)展的無限性和地球的有限性這樣的基本矛盾，為了防止地球和人類社會(huì)的瓦解危機(jī)，“必須把經(jīng)濟(jì)增長限制到零”。轉(zhuǎn)引自金瑞林：前引書，第35，95頁。）的問題，而是負(fù)增長的問題了。因?yàn)榧词谷祟惿鐣?huì)不發(fā)展，不對(duì)環(huán)境造成新的損害，但是，為了解決現(xiàn)有的生產(chǎn)和生活條件對(duì)環(huán)境造成的損害問題，人類社會(huì)即使是向后倒退，也無法解決目前那些已知的環(huán)境問題。在德國經(jīng)濟(jì)界就經(jīng)常有人擔(dān)心，實(shí)行更嚴(yán)格的環(huán)境保護(hù)會(huì)不會(huì)危及“德國的經(jīng)濟(jì)地位”問題。很明顯，不在利用和開發(fā)環(huán)境的基礎(chǔ)上討論環(huán)境問題是沒有意義的，現(xiàn)代刑法不可能無條件地支持這樣的保護(hù)環(huán)境的觀念。
　　在這種既要生存又要發(fā)展的兩難選擇中，德國環(huán)境刑法目前采取了結(jié)合“人類環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)境”兩方面利益作為自己保護(hù)的法益的立場。德國政府在提請(qǐng)德國聯(lián)邦議會(huì)討論反環(huán)境犯罪法的草案說明中明確指出：“人類的生存空間和自然生存基礎(chǔ)是需要刑法保護(hù)與重視的，長期以來，它們一直處在為保護(hù)傳統(tǒng)的尤其是個(gè)人權(quán)利的法益的刑法的核心部分，這是不言而喻的。環(huán)境的刑事保護(hù)不能單純地局限于對(duì)人類生命健康的保護(hù)，必須同時(shí)保護(hù)象水、空氣和土地這樣的基本生活基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)將它們作為人類生活空間的組成部分加以保護(hù)，并且將這種生態(tài)學(xué)的保護(hù)利益也作為法益來加以認(rèn)識(shí)�！保ㄗⅲ簠⒖础暗聡�(lián)邦議會(huì)公報(bào)”(Bundestagsdrucksache)8/2382，第9頁。）
　　德國環(huán)境刑法將“人類環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)境”作為保護(hù)的法益，一方面承認(rèn)地球資源的再生能力和環(huán)境的自凈能力，或者說是承認(rèn)人類有向自然環(huán)境索取資源和排放廢棄物的權(quán)利；另一方面又認(rèn)識(shí)到地球的資源和自凈能力都是有限的，或者說是認(rèn)識(shí)到如果人類不把自己損害自然環(huán)境的行為限制在“合理”的范圍之內(nèi)，總有一天，地球——這個(gè)人類共同的家園將難以適合人類居住。這種妥協(xié)式的立法安排，仍然受到許多德國刑法學(xué)者的批評(píng)。例如，德國弗萊堡馬普外國刑法與國際刑法研究所所長艾瑟爾教授(Prof.Dr.Albin  Eser)就指出，德國的環(huán)境保護(hù)目前注意仍然主要是環(huán)境資源的適度使用和保護(hù)資源的再生上，對(duì)于維護(hù)遣傳物質(zhì)的儲(chǔ)備必須保持必要的多樣性方面，仍然缺乏足夠的認(rèn)識(shí)�！叭绻藗冋J(rèn)識(shí)到，在每一種植物或者動(dòng)物中都有一種潛在的‘生存智慧’存在于遺傳物質(zhì)之中，這樣，人們就會(huì)用新的眼光來認(rèn)識(shí)維持物種多樣性的重要意義。如果有人現(xiàn)在還沒有認(rèn)識(shí)到維持物種多樣性對(duì)保持不同動(dòng)植物種類之間在功能平衡上具有重大意義，而仍然要求環(huán)境對(duì)人類的奉獻(xiàn)，那么，他就將在對(duì)人類的生存質(zhì)量的保障中看到這種奉獻(xiàn)的消失�！保ㄗⅲ簠⒁姲獱枺呵耙�。）然而，盡管有這些激進(jìn)意見的批評(píng)，德國刑法界現(xiàn)在一般同意，環(huán)境刑法應(yīng)當(dāng)維護(hù)人類對(duì)自己未來生存的自然基礎(chǔ)的責(zé)任感。在這里，對(duì)環(huán)境本身的保護(hù)，保護(hù)的最終還是人類當(dāng)前和未來的生存條件，也可以說，如果不能保護(hù)作為人類生存條件的環(huán)境，人類自己最終也是無法得到真正的保護(hù)的。
　　根據(jù)這種對(duì)環(huán)境刑法保護(hù)法益的認(rèn)識(shí)，在德國環(huán)境刑法的具體條文的表述中，有的是以人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)作為直接的保護(hù)對(duì)象，直接體現(xiàn)對(duì)“人類環(huán)境”這種法益的保護(hù)；有的是以水、土地和特定地區(qū)作為直接的保護(hù)對(duì)象，直接體現(xiàn)對(duì)“生態(tài)環(huán)境”法益的保護(hù)。這些條文雖然是以保護(hù)人類為最終目的的，但是在如何保護(hù)人類方面，卻存在著不同的側(cè)重點(diǎn)，總的來說，德國環(huán)境刑法不僅是在保護(hù)人的生活，而且是在保護(hù)人如何生活。這樣的立法認(rèn)識(shí)和立法規(guī)定，對(duì)于司法實(shí)踐中如何認(rèn)定污染的表現(xiàn)形式，有著根本的指導(dǎo)性意義。
　　污染在各種環(huán)境犯罪中的表現(xiàn)形式
　　污染在德國環(huán)境刑法中的表現(xiàn)形式，主要是通過兩種立法技術(shù)來規(guī)定的：第一種是使用危害行為、危害結(jié)果和危害狀態(tài)（注：嚴(yán)格地說，德國刑法對(duì)危害狀態(tài)的規(guī)定是以引起某種狀態(tài)作為犯罪既遂的條件，因此，在德國環(huán)境刑法中，危害狀態(tài)是一種特殊的行為或者結(jié)果。參見拙作：前引書，第346頁。）這三種構(gòu)成犯罪的要素來加以描述；第二種是根據(jù)“人類環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)境”作為刑法法益的要求，從對(duì)人、水、空氣、土地以及特定保護(hù)區(qū)域的影響這五個(gè)方面分別來界定污染的各種形式。在具體法律條文中，這兩種方法是交叉使用的。對(duì)于可能在多方面給環(huán)境和社會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害的放射性污染，德國環(huán)境刑法另外專門規(guī)定了未經(jīng)許可使用（核）設(shè)備罪（第327條）和未經(jīng)許可處理放射性材料和其他危險(xiǎn)物品罪（第328條）。對(duì)于違法使用核材料足以損害他人健康、生命或者財(cái)產(chǎn)的，德國刑法是作為危害公共安全罪來處理的，而不再作為一般的環(huán)境污染問題來處理。
　�。ㄒ唬⿲�(duì)人污染的表現(xiàn)形式
　　環(huán)境污染對(duì)人的影響，表現(xiàn)在對(duì)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)的直接損害。在德國環(huán)境刑法中，直接對(duì)人造成損害的污染，不是作為具體環(huán)境犯罪所侵害的直接法益來保護(hù)的，而是作為對(duì)環(huán)境犯罪從重處罰的情節(jié)加以規(guī)定的。根據(jù)德國刑法的規(guī)定，（注：這方面的規(guī)定主要是《德國刑法典》第330條“環(huán)境犯罪的特別嚴(yán)重情節(jié)”和第330a條“通過毒物排放造成的嚴(yán)重危害”中加以規(guī)定的。參見《德國刑法典》(Strafgesetzbuch,31.Auflage,1998,Beck-Texte  im  dtv)。）故意（注：過失犯罪時(shí)，只有在排放有毒物質(zhì)產(chǎn)生致人死亡危險(xiǎn)或者產(chǎn)生致多數(shù)人重傷危險(xiǎn)的情況下，才能承擔(dān)刑事責(zé)任。參見《德國刑法典》第330a條。）實(shí)施《施國刑法典》第324條至第329條規(guī)定的污染水、土地、空氣和特定保護(hù)區(qū)，造成他人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害健康危險(xiǎn)、使大量人員處于損害健康危險(xiǎn)狀況、或者造成他人死亡的，應(yīng)當(dāng)判處更重的刑罰。（注：根據(jù)《德國刑法典》的規(guī)定，污染犯罪的一般情節(jié)的法定最高刑是2-3年有期徒刑，具有從重情節(jié)的法定最高刑是5年有期徒刑，對(duì)于造成他人死亡的，最高法定刑是10年有期徒刑。參見《德國刑法典》有關(guān)條文。）對(duì)水、土地和特定區(qū)域造成嚴(yán)重的污染，達(dá)到無法清除或者必須投入特別大量的資金和花費(fèi)較長的時(shí)間才能清除的程度，也應(yīng)當(dāng)判處更重的刑罰。在德國的司法實(shí)踐中，這種污染經(jīng)常是由于以下行為產(chǎn)生的：違反為保護(hù)環(huán)境免受空氣污染、噪音、震動(dòng)、輻射或者其他對(duì)環(huán)境有害、對(duì)公眾或者鄰近地區(qū)具有其他危險(xiǎn)的法律規(guī)定、可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，使用企業(yè)的場所和機(jī)器等設(shè)施（汽車、軌道車、飛行器或者輪船除外）造成的污染；未經(jīng)必要的批準(zhǔn)、資格認(rèn)定、建筑許可、或者違反為保護(hù)環(huán)境免受有害影響而發(fā)布的可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，或者嚴(yán)重違反遵守公認(rèn)的技術(shù)規(guī)范的義務(wù)，使用管道設(shè)施運(yùn)送對(duì)水有害的物質(zhì)，或者使用企業(yè)設(shè)備存放、分裝或者重新包裝對(duì)水有害的物質(zhì)造成的污染；作為汽車司機(jī)或者作為其他對(duì)安全或運(yùn)輸負(fù)有責(zé)任的人，未經(jīng)必要的批準(zhǔn)或者許可，或者違反為保護(hù)環(huán)境免受有害影響而發(fā)布的可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，或者嚴(yán)重違反保護(hù)有關(guān)貨物句受危害的義務(wù)，對(duì)核燃料、其他放射性物質(zhì)、有爆炸危險(xiǎn)性的物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)的貨物進(jìn)行運(yùn)輸、發(fā)送、包裝或拆裝、裝載或卸載、接受或轉(zhuǎn)讓他人，或者不作標(biāo)記，結(jié)果造成污染的。另外，排放和泄露有毒物質(zhì)也是對(duì)人的生命和健康有重大危害的一種污染形式。（注：參見《德國刑法典》第330a條釋放有毒物質(zhì)造成嚴(yán)重危害罪。）
　�。ǘ┧廴镜谋憩F(xiàn)形式
　　水污染主要是由危害水資源的環(huán)境犯罪（注：在德國經(jīng)濟(jì)刑法中，保護(hù)水資源的刑事責(zé)任主要是在《德國水保持法》和《德國刑法典》中加以規(guī)定的。參見拙作：前引書。）造成的，其中主要是由《德國刑法典》第324條規(guī)定的水污染罪造成的。如果僅僅是違背了小心謹(jǐn)慎的義務(wù)，尚沒有導(dǎo)致水污染事故發(fā)生的，或者說，尚不能充分地證明水污染的發(fā)生的，經(jīng)常要根據(jù)《德國水保持法》承擔(dān)違反秩序的責(zé)任。
　　水污染罪侵害的對(duì)象是水。德國刑法界一般認(rèn)為，水污染罪保護(hù)的法益是“水對(duì)人類和環(huán)境的功能”。也有個(gè)別意見認(rèn)為，該罪保護(hù)的法益是“有關(guān)行政機(jī)關(guān)為了社會(huì)公眾的福利對(duì)水進(jìn)行管理的功能”。根據(jù)《德國刑法典》規(guī)定的定義，（注：參見《德國刑法典》第330d條第1款第1項(xiàng)。）“水”是指在《德國刑法典》適用范圍內(nèi)的地表水、地下水以及海洋里的水（注：對(duì)于海洋里的水，《德國刑法典》與《德國水保持法》的規(guī)定略有不同，并不僅限于德國領(lǐng)海里的水，也不限于《德國刑法典》適用范圍里的水，而是指沒有地域限制的海洋里的水，包括公海里的水。對(duì)此，德國刑法界不認(rèn)為在這里引入了刑法適用的世界法原則(Weltrechtsprinzip)，因?yàn)楦鶕?jù)《德國刑法典》總則關(guān)于德國刑法適用范圍的規(guī)定，只有德國人以及在懸掛德國國旗的船上或者在德國大陸架上實(shí)施行為的外國人，還有那些在德國國內(nèi)犯罪并且不應(yīng)當(dāng)引渡的外國人，才能根據(jù)本條規(guī)定受到德國的刑事制裁。）�！兜聡谭ǖ洹芬�(guī)定的水污染的行為是“未經(jīng)準(zhǔn)許對(duì)水造成污染或者其他對(duì)水的性質(zhì)造成不利的改變”。
　　在水污染罪的行為構(gòu)成中，污染是指水的表現(xiàn)形態(tài)在行為人的行為之后表現(xiàn)出不如從前那么“純”（注：“純”在德語中是rein，含義包括純、純正、完美無缺、清潔干凈。）的狀況，尤其是指那種水變渾濁、有泡沫、有油漬的情況。與過去《德國水保持法》的規(guī)定不同，為了防止對(duì)污染的概念提出過高的要求，現(xiàn)在德國刑法的規(guī)定不再要求造成污染的物質(zhì)造成危害或者具有危害的危險(xiǎn)，相反，只要造成水的不干凈就可以了。然而，也不是每一種輕微的污染都符合本罪規(guī)定的行為構(gòu)成，因?yàn)樵谶@里，污染必須達(dá)到可以認(rèn)定是對(duì)水的性質(zhì)造成“不利的改變”時(shí)，才能構(gòu)成犯罪。因此，那種通過泥沙使水造成輕微渾濁的情況，就不屬于這里所說的污染。在決定是否存在著水污染的時(shí)候，關(guān)鍵在于判斷行為對(duì)水的質(zhì)量的影響。因此，是否存在水污染，只能根據(jù)具體案件的具體情況，例如水的數(shù)量和深度，水的用途，水的流速，投入水中的物質(zhì)的數(shù)量和危險(xiǎn)性來加以決定。在德國司法實(shí)踐中，對(duì)很小一部分水造成嚴(yán)重污染的情況，一般來說，并不認(rèn)為是符合情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，但是，在實(shí)踐中，也存在著認(rèn)定污染了一部分水就足以構(gòu)成犯罪的情況。（注：德國聯(lián)邦最高法院判例，載“新刑法雜志”第91卷，第282頁(BGH  NS[,t]Z  91,282)。）不過，從概念上說，并不要求被污染的水在污染前是干凈的，換句話說，臟水也是可以被污染的，或者說，臟水也可以是本罪侵犯的對(duì)象。這里的關(guān)鍵之點(diǎn)在于：水的原來的狀態(tài)被改變了。另外，德國刑法界還有一種有影響的意見主張，將有棱角的物體沉在河底，從而影響航行或者浴場的安全的，雖然沒有影響水的質(zhì)量，但是也屬于污染的范疇。盡管這樣的認(rèn)識(shí)有點(diǎn)太寬泛了，但是還是被認(rèn)為可以接受。
　　對(duì)本罪所要求的對(duì)水的性質(zhì)造成“其他不利的改變”的要件，應(yīng)當(dāng)看成是各種不能為污染所包含的對(duì)水的性質(zhì)加以不利改變的情況的總和。其中應(yīng)當(dāng)特別注意的是對(duì)水的性質(zhì)造成的無法用肉眼看出的改變，尤其是造成水的物理、化學(xué)或者生物學(xué)特性的不利變化，例如，水流變暖或者變冷，加快或者受阻，等等。在這里不需要發(fā)生具體的不利情況，例如，魚的死亡。在水質(zhì)由于被加入了某種物質(zhì)而變差了的時(shí)候，這種不利的改變就可以認(rèn)為已經(jīng)存在。而在對(duì)水的客觀使用的可能性造成危害時(shí)，不管這種危害是一種擔(dān)心或者是一種可能，就足以認(rèn)為水質(zhì)已經(jīng)變差。德國刑法學(xué)界一般認(rèn)為，構(gòu)成本罪所要求的對(duì)水的“不利改變”，不應(yīng)當(dāng)包括對(duì)人、動(dòng)物或者植物造成危害的可能性，因?yàn)楦鶕?jù)法律對(duì)行為構(gòu)成的要求，不利的可能性并不局限于人、動(dòng)物和植物這個(gè)范圍。因此，只要存在著必須對(duì)水的使用進(jìn)行花費(fèi)巨大的預(yù)加工，即存在著財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)性，那么，就足以認(rèn)為存在著“不利的改變”。水的再利用能力的降低，也是一種“不利的改變”，這就是說，受污染的或者其他在性質(zhì)上受到不利影響的水，也可以成為本罪的侵害對(duì)象。德國地方法院曾有判例認(rèn)為，水面下降，危害了動(dòng)植物的生活關(guān)系的，也是一種“其他對(duì)水的性質(zhì)的不利改變”的情況。（注：下薩克森州奧爾登堡司法公報(bào)第90卷，第156頁(Oldenburg  NdsRpfl.90,156)。）
　　引起水污染或者水的性質(zhì)的不利改變的各種行為，都屬于水污染罪的行為構(gòu)成的范疇。這種行為包括各種通過污染物質(zhì)直接污染水的行為，也包括有害物質(zhì)間接地造成污染的行為，例如，通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)排水工程排放有害物質(zhì)、通過滲井排放廢油、放任汽油從汽車?yán)锫┏�、允許青貯飼料汁滲入土壤，等等。水污染罪要求的污染不僅可以是由作為行為構(gòu)成的，而且也可以是由不作為行為構(gòu)成的。例如，由于不采取防護(hù)措施使油罐外溢造成的污染。但是，在污染發(fā)生的情況下，水污染罪所要求的不作為行為僅僅具有防止污染進(jìn)一步擴(kuò)大的義務(wù)，就是說，如果行為人沒有采取措施防止污染進(jìn)一步擴(kuò)大的就要承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，行為人不具有將已發(fā)生的污染加以清除的義務(wù)，即行為人不會(huì)因?yàn)闆]有清除污染而承擔(dān)刑事責(zé)任。
　　當(dāng)然，德國的水污染罪只有在“未經(jīng)準(zhǔn)行”的情況下才能構(gòu)成。在有權(quán)機(jī)關(guān)許可的情況之下和范圍之內(nèi)，對(duì)水造成污染的行為就沒有刑事責(zé)任問題可言。
　　（三）空氣污染的表現(xiàn)形式
　　空氣污染可以從兩個(gè)階段上來考察：90年代初期以前，德國在空氣污染方面基本采取的是廣義概念，包括狹義的空氣污染和其他通過空氣非正常震動(dòng)的方式造成污染的情況；在目前的《德國刑法典》中，空氣污染是特指通過改變空氣的自然構(gòu)成來造成污染的情況。原來這個(gè)方面的污染已經(jīng)分解為空氣污染和噪音污染了。（注：為了保持對(duì)問題敘述的完整性，筆者在這里仍然將噪音污染作為一個(gè)子問題，將其包括在空氣污染項(xiàng)下進(jìn)行討論。）
　　《德國刑法典》第325條規(guī)定的空氣污染罪所侵害的直接法益，一般認(rèn)為是空氣的純凈性。為了完整地保護(hù)本罪所危害的法益，刑法保護(hù)被設(shè)定在危害發(fā)生之前的預(yù)備階段，即只要行為人違反行政管理法規(guī)定的義務(wù)，在使用設(shè)備，尤其是在使用工作場所或者機(jī)器時(shí)，改變空氣的自然構(gòu)成，足以造成設(shè)備所屬的區(qū)域之外的人的健康和動(dòng)物、植物或者其他貴重物品的損害的，就可以構(gòu)成犯罪。根據(jù)這個(gè)法律要求，空氣污染必須具有造成空氣破壞的結(jié)果，因此，本罪也表現(xiàn)為一種結(jié)果危害構(gòu)成。
　　在污染空氣的結(jié)果中，空氣自然構(gòu)成的改變可以通過氣態(tài)、液態(tài)或者固態(tài)的物質(zhì)來加以改變，例如，通過排放塵埃、氣體、蒸汽或者有氣味的物質(zhì)，以及各種煙霧等行為來實(shí)施。并且，法律所要求的空氣的自然成分，并不意味著作為污染對(duì)象的空氣在被污染之前必須處于標(biāo)準(zhǔn)的潔凈狀態(tài)，事實(shí)上，已經(jīng)被污染的空氣仍然可以成為污染的對(duì)象。這里，有意義的是空氣狀態(tài)的具體改變，盡管改變的數(shù)值必須考慮空氣的自然成分。不過，德國刑法界一般認(rèn)為，抽取空氣成分的行為，例如，減少氧氣含量的行為不屬于空氣污染行為。
　　空氣污染的行為必須是通過使用設(shè)備造成的。這里所說的設(shè)備，除了刑法明確提到的工作場所和機(jī)器之外，還包括各種固定的和可移動(dòng)的設(shè)備和機(jī)器。在土地上偶而進(jìn)行的行為，例如，焚燒自家花園里的廢物或者荒草，農(nóng)田的施肥，等等，或者在時(shí)間間隔很長之后又做這樣的事，都不能認(rèn)為是使用設(shè)備。對(duì)于設(shè)備的使用來說，一般認(rèn)為，只要該設(shè)備是處在為了實(shí)現(xiàn)建立的目的而加以使用的過程中，該設(shè)備就是被使用了。但是，這種使用也可以是間接的，例如，對(duì)設(shè)備的測(cè)試或者修理。設(shè)備歸誰所有并不影響設(shè)備是否被使用了，就是說，設(shè)備可以是由非設(shè)備所有人使用。
　　根據(jù)法律的要求，造成空氣污染的行為還必須是嚴(yán)重違反行政管理法規(guī)定的義務(wù)的行為，包括嚴(yán)重違反可實(shí)施的保護(hù)環(huán)境免受有害影響的命令或者規(guī)定，或者在缺乏保護(hù)環(huán)境免受有害影響所必須的許可或者違反為此目的而發(fā)布的可實(shí)施的禁令的條件下使用設(shè)備的行為。一般認(rèn)為，無視命令和規(guī)定，就可以構(gòu)成符合要求的行為，這些命令和規(guī)定不必是專門保護(hù)環(huán)境的。對(duì)于“嚴(yán)重違反義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)，可以從違反義務(wù)的程度、所違反的義務(wù)的意義來加以確定。如果有關(guān)的義務(wù)在特別嚴(yán)重的程度上，或者所違反的是特別重要的義務(wù)，就構(gòu)成“嚴(yán)重的違反義務(wù)”。
　　根據(jù)法律的要求，這種行為構(gòu)成不必要求損害的出現(xiàn)，也不必要求對(duì)人的健康產(chǎn)生具體的危害，只要具有根據(jù)可靠的自然科學(xué)知識(shí)，該空氣污染足以引起損害就可以了。一般認(rèn)為，空氣污染只需要達(dá)到對(duì)人的健康或者對(duì)動(dòng)物具有一般的危險(xiǎn)性就可以了，然而，這種可能的危險(xiǎn)性可以僅僅限制在特定的人群范圍內(nèi)，例如，老人、病人、身體虛弱的人、嬰兒，不必要求對(duì)所有的人同時(shí)都具有一樣的危險(xiǎn)性。污染的排放是本身就具有危險(xiǎn)性還是與其他因素一起發(fā)揮作用的并不重要。但是，空氣污染是間接地發(fā)揮危害作用的也屬于足以造成危害，例如，有害物質(zhì)污染了植物，動(dòng)物吃了植物又受了污染，或者人吃了植物或者動(dòng)物又受了污染。同樣，動(dòng)物的遷徙使得自然的種群受到不利的改變從而危害了動(dòng)物或者植物的，也是屬于足以造成危害�？傊�，一般的“足以”必須是確定的，不能是估計(jì)的或者僅僅是可能的。
　　通常，是否“足以”應(yīng)當(dāng)在專家的幫助下，根據(jù)具體案件的情況來判斷。但是，在這里依據(jù)的排放標(biāo)準(zhǔn)是由德國行政管理部門通過行政法規(guī)公布的，這種技術(shù)性規(guī)定僅僅對(duì)行政管理部門有約束力，卻不能對(duì)法院產(chǎn)生約束力，雖然它提供了自然科學(xué)方面的專業(yè)意見。盡管這種與行政法規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)不同的標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)永遠(yuǎn)成為空氣污染罪中的“足以”標(biāo)準(zhǔn)，但是，德國刑法界的確有強(qiáng)烈的主張，要求制定獨(dú)立的刑法方面的標(biāo)準(zhǔn)。
　　在噪音污染方面，噪音是指人的耳朵能夠聽到的、屬于擾亂正常人可以忍受的聽力的相當(dāng)大的聲音。是否噪音并不考慮個(gè)別人可以超負(fù)荷忍受特大聲音音量的能力。根據(jù)德國刑法的規(guī)定，噪音污染必須是由于使用設(shè)備并且違反行政法規(guī)定的義務(wù)造成的。這里所說的設(shè)備包括安裝有產(chǎn)生噪音的機(jī)器或者使用發(fā)動(dòng)機(jī)的裝置，例如，履帶式推土機(jī)、割草機(jī)、使用壓縮空氣的氣錘和氣鉆，另外，還包括摩托車運(yùn)動(dòng)場和射擊場。根據(jù)有關(guān)防止有害排放的法律法規(guī)的規(guī)定，聲音播放器和樂器也屬于設(shè)備。不過，噪音的產(chǎn)生只要達(dá)到足以危害設(shè)備所屬區(qū)域以外的人的健康的程度，就符

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  本文關(guān)鍵詞：德國環(huán)境刑法中污染概念的研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。