本文關鍵詞：中國刑法現代化的未來圖景，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1175821     　　
　　探索中國刑法現代化的未來圖景，是破譯刑法現代化之謎的當代刑法學的重要任務之一。學界以往對此問題的研究體現有三：（1）論證中國刑法現代化的基本走向，即由結束動亂轉向放棄革命，由刑事法制轉向刑事法治。[1]（2）詮釋中國刑法現代化的倫理基礎，主張以利益平衡為原則，培育中國刑法的現代倫理品格。[2]（3）反思中國刑法現代化踐行的法文化障礙，并提出克服的路徑。[3]然而，迄今為止，中國學界缺乏從刑法進化論視角對刑法類型這一最基本命題的研究，以至于遮蔽了中國刑法現代化之未來圖景的真實面貌，窒息了中國刑法現代化的動力，從而也使刑法從制度與智識上看都沒有取得學者們所期待的進步。當然，也留下了繼續(xù)反思這一問題并予以解答的學術空間。以類型學方法論為參照系，本文要闡釋的是，不同的刑法類型導致不同定罪、刑罰及量刑模式的分流，因而是刑法現代轉型的“方向標”。當明確了中國未來所需的刑法類型之后，中國刑法現代化的未來圖景便昭然若揭了。
　　一　刑法現代化的第一次革命：由政治刑法到市民刑法的轉變
　　刑法現代化研究屬于刑法社會學的范疇，它所要建樹的正是確立刑法成長的一般模型。其中，從政治刑法到市民刑法的基本轉變，就是人類刑法現代化的第一次革命。對此，國內學者已有一定的學術自覺，早在十年前，陳興良教授就提出了“從政治刑法到市民刑法的基本轉變”這一學術主張，[4]開啟了中國學者對刑法發(fā)展未來圖景的慎思。為完整描繪刑法現代化的理論譜系，有重溫這種刑法類型轉變的必要。
　　什么是政治刑法？從理論上分析，政治刑法就是一種建立在身份、地位差異基礎上的國權主義刑法，其出發(fā)點和歸宿是作為權力的手段與工具，刑法是否維護了政治國家的利益。一般而言，政治刑法是與一元社會結構對應的刑法類型。因為一元社會結構下的法律必然以肯定、高揚國家權力至上為價值取向，從而也必然以權力能否覆蓋并控制市民社會作為評判法律的標準，至于這種權力的覆蓋與控制是否合理、合法，是否有利于社會個體者的利益和整個社會的進步，動機是否純潔，目的是否正當，都不予以考慮。[5]當然，如何以刑法來維持統治者對社會利益的壟斷，則主要是通過在刑法上建立嚴格的身份制來完成的，因而是一種典型的不平等刑法。
　　眾所周知，傳統社會是個講究身份的國度，身份制是當時社會的基本政治形態(tài)，成員的生存資源主要依據身份及身份之間的關系而配置，身份不僅成為古代人的社會生活、經濟生活及文化生活的核心要素，而且也成為法律制度建構的主導因素，可以說，法律就是在身份的基礎上“社會再生產”的社會產品，兩者互為條件，互為結果。影響所致，所謂的“身份正義”這一觀念囊括了刑法使貧困階層服從權貴階層并強行維持這一秩序的社會現實，或者說政治刑法使身份正義制度化、合法化，當然，也帶來了扭曲化和不平等。在政治刑法之下，刑法的主要功能也轉向人身控制或人身關系的秩序追求，刑法由此變成了人身規(guī)則。[6]所以，政治刑法是一種典型的建立在身份劃分基礎上的刑法類型。歸納來看，政治刑法對身份依賴體現主要有五：（1）基于生物學特征之身份，主要分年齡和疾病、婦女和孕婦兩類進行考究。（2）基于職務、職業(yè)之身份。（3）親屬身份，即考察了親屬相犯、親親相隱、族誅與緣坐、親屬相奸等，并進行了比較分析。（4）共同犯罪中的身份。（5）社會等級身份，即考察了等級特權和良賤相犯。應當說，刑法與身份之間的這種關系譜系并非完全是不科學的，比如，其對生物學特征之身份的考慮就一直被延續(xù)下來�？蓡栴}是，它把社會以身份為標準進行階層劃分，分出高低貴賤，并使占社會最大多數的一般民眾成為了權貴者控制的對象，使人由主體變成了客體，使一般民眾不能為人之權利，這就使刑法成為典型的身份等級確認、維護的工具。
　　欲達此目的，刑法必然嚴厲，犯罪化與重刑化就是刑法嚴厲的兩端。之所以會以嚴刑峻法來維護當權者的利益，并形成對一般民眾反抗的嚴厲鎮(zhèn)壓，這除了是因為無視一般民眾的利益需要而可能引來社會暴亂的風險，迫切需要以嚴刑峻法來控制民眾的反抗之外，還有一個重要的原因是，主權者可以利用的維護自己權威的資源極其貧乏，除了嚴刑峻法之外，沒有其他的選擇。俗語有云，“弱狗常叫，重用刑罰的政權，往往是虛弱的政權”。[7]當社會治理能力低下，或者主權者認識到自己的政權陷入危機時，訴諸嚴刑峻法就在所難免，甚至可以無節(jié)制地使用暴力，以維護所謂的社會秩序。正是這種身份對刑法的依賴與影響，使政治刑法呈現出明顯的工具主義特性：法律變成了政治的奴仆，以法律“燃燒”政治的情形隨處可見，刑法成為“刀把子”，以至于民眾的正義訴求和公共福祉，又在國家維護“公共安全”的欺騙性口號下，被無情地規(guī)避掉了。一言以蔽之，政治刑法就是典型工具本位主義的刑法。
　　刑法類型取舍的背后除了文化依賴現象之外，主要體現著政治文明的發(fā)展程度。一般來說，當政治文明程度較弱，社會秩序混亂的時候，嚴刑峻法就會受到國家的青睞。相反，當一個社會的政治文明來臨之時，政治刑法也就會隨之失去“市場”，走向消亡。這是不以人的意志為轉移的刑法類型進化規(guī)律。17世紀以降，隨著商品經濟的發(fā)展，等級的身份被打破，私權神圣深入人心，自由、民主、平等以一種“自然法”形態(tài)的政治信條和理念植根于近代社會，身份的意義在自由競爭經濟的硝煙中逐漸式微。契約作為自由和平的表征不僅構成了人際交往的主要方式，而且構成了法律制度建構的理論基礎。與此同時，隨著國家與社會二元結構的形成以及由此帶來的公民人權保障意識的提高，人們對民主、自由和法治精神的要求和期盼亦隨之高漲。此時，建立法律的統治，而非人的統治的社會秩序，以契約自由精神打破政治刑法那種對身份關系的依賴，以限定政府權力和保障公民自由，也就被學者們所提出并首先被西方國家所實踐。隨之，一個理性的形式化的市民刑法也逐漸成長和發(fā)展起來。一方面，要求國家刑罰權受到法律的強力約束，并不可越雷池半步，這就形成了現代意義上的罪刑法定原則；另一方面，又要求國家制定有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的刑法。
　　關于市民刑法的概念，學者們著墨并不多，但已有一定的學術探討。雅克布斯就從刑法作用對象上，將市民刑法定位為“針對的對象不是頑固也不根本性的犯罪人”的刑法，并指出，縱使其犯罪，也可以承認其繼續(xù)保持具有人格的身份，對其進行修復式地治療。[8]國內學者一般把市民刑法等同于民權主義刑法，它從本質上就是法治國的刑法。[9]不難看出，從犯罪主體的人格權身份上對刑法進行分類，根據不同犯罪者的“身份”區(qū)分出市民刑法，這是機能主義刑法視野的邏輯，目的在于區(qū)分不同的主體，以使刑法合理組織對犯罪的反應，這是它的進步意義。無疑，從功能上把市民刑法界定為民權主義刑法，把刑事法治的精神融入到市民刑法的定義之中，具有重要的社會意義。市民刑法何以成為刑法現代化中人類努力追求的刑法類型，就在于它立足于刑罰也是一種“社會契約”的假設，以刑法限制刑罰權的發(fā)動。
　　可問題是，市民刑法中的嚴格法條主義和機械的罪刑法定主義，帶來了嚴重的刑法規(guī)定無法有效對接具體生動的司法現實之弊端。加之，隨著社會發(fā)展的深刻演變，不同主體的強弱差異或社會分層逐漸凸現，社會發(fā)展是社會強者與社會弱者成為一個基本的社會分層，并且不可預知的交通肇事、經濟犯罪、環(huán)境犯罪、恐怖活動、黑社會犯罪等社會風險的客觀存在，也讓人類再次反思刑法應該是什么，而這一切恰是以市民刑法中傳統內容的衰變?yōu)橐粋�條件的。弱勢群體的存在自覺導致市民刑法中契約自由因素的消亡，風險社會的到來也使市民刑法束手無策。然任何刑法理論或發(fā)展模式都具有自身的局限性，市民刑法也不例外。自國內學者提出市民刑法概念以來，十幾年過去了，在此期間，風險刑法、勞動刑法、環(huán)境刑法等被學者們提出，并引起了巨大的理論聚合效應，它們都屬于市民刑法的例外。這種發(fā)展也就提出了一個基本設問：市民刑法何以會存在局限性？這就需要從市民刑法的本質出發(fā)，以診斷其在當下社會發(fā)展中的病灶。
　　市民刑法是以自由主義為導向，以平等主義為旗幟，強調罪刑法定與刑法平等的契約化刑法，其精神實質在于以形式上的合理性、確定性和可預測性為特征的罪刑法定主義。一如我們所知，罪刑法定原則是確保公民權利與國家權力之間契約的法律體現，其價值在于限制國家權力的濫用，以保障公民權利。之所以把罪刑法定主義作為近現代市民刑法建構的價值基礎，主要是基于對以往時代罪刑擅斷主義的反思，因此，罪刑法定主義與罪刑擅斷主義也就成了市民刑法有別于政治刑法的根本標志。正是在這種意義上，學界一般把市民刑法等同于民權主義刑法。而如要正確認知市民刑法的這一精神本質，則需要社會契約理論的引入，并把它作為市民刑法的分析工具。作為國家“存在原理”，社會契約主旨是解決個人、社會和國家之間的權利與義務問題，使人類擺脫“自然狀態(tài)”進入“社會狀態(tài)”，其終極關懷則是人民的福祉—保障安全、自由、財富和尊嚴等。當人類開啟并完成了從身份到契約的基本轉變之后，當契約成為一種新的法律理念后，必然會影響到刑法模式的基本建構�？梢赃@樣認為，市民刑法是一種以社會契約為基礎，并強調強勢平等、罪刑法定的契約化刑法。市民刑法在評價違反秩序之人時，以社會契約論為基礎，對人民以個體為單位進行水平劃分，旨在解決個人、社會和國家之間的權利與義務問題，使人類擺脫“自然狀態(tài)”進人“社會狀態(tài)”，其終極關懷則是人民的福祉—保障安全、自由、財富和尊嚴等。因此，它要求限制司法權，強調司法權不得僭越立法權，否則就違背了契約精神。
　　可以約略地說，正確厘清政治與法律的界限，并強化法律對權力的限制和對自由的保障，這是市民刑法區(qū)別于政治刑法的最明顯標志，而其精神實質在于以形式上的合理性、確定性和可預測性為特征的罪刑法定主義。為此，市民刑法必須以強勢平等為根基，打破刑法與身份之間的關聯，并宣示其與政治刑法的根本區(qū)別。強勢平等倚重西方自由主義的精神理念，借助其形式理性，以抽象人、抽象權利與義務的基本假定為前提，即假設每個人在一個法治國度中所享有的權利和義務是同等的，至于現實中人們之間的權利能否切實地實現，刑法在所不問。因此，它主張任何人不管出身、地位、學歷、收入狀況等有任何差別，在適用刑法上一律平等對待，不允許法律有區(qū)別對待，以維護刑法的公平正義形象。其目的在于限制官僚權貴在刑法上所享有的特權，實行權貴與庶民平等對待。為了達到這種效果或目的，市民刑法是以一般性的、抽象性的規(guī)則體系去解決刑法的生命力問題，特別重視形式上的合理性、確定性和可預測性，以免刑法再回到政治刑法的老路上，這就形成了近現代意義上的罪刑法定原則，以限制國家權力的恣意擴張�？梢哉f，市民刑法是立足于社會契約理論，并以限制國家權力為旨趣的。
　　如果說，在價值單一化的時代，以形式上的合理性、確定性和可預測性為特征的市民刑法還能維護社會正義的話，那么，在價值多元化、犯罪日趨復雜化的時代，尤其是隨著雇傭社會和風險社會時代的到來，堅守市民刑法就不僅帶來無法合理組織對犯罪反應和無法為人類謀取整體福祉的危機，而且強行貫徹強勢平等也會帶來新的社會不正義。因此，還必須慎重思考中國刑法現代化的新方向。
　　二　刑法現代化的第二次革命：社會刑法從反思市民刑法中萌生
　　一個例外的事實通常是不為現有的概念框架所預期的、難以解釋的和邏輯不相容的。20世紀以后，隨著法治國家到福利國家的轉變，刑法現代化又經歷了一種從“契約回歸身份”的相反運動，這次運動的旗幟是把“刑法作為一種社會控制的手段”來對待，主張應該從功能的視角來定位刑法介入社會關系的模式，以期能合理組織對犯罪的反應。
　　之所以會發(fā)生這種轉變，除了社會條件的改變之外，乃是法律的客觀主義所造成的。它把自己的視野僅僅關注在法律自身的范圍之中，而沒有注意到超越法律范圍的某種潛在的社會力量或社會因素的影響力。19世紀法學家試圖尋找一種顛撲不破的基本觀念，已經反復證明具有明顯的理論上的不足。[10]
　　其一，市民刑法不能很好地體現刑法目的。法定主義、法條主義、強勢平等是市民刑法對政治刑法進行矯正而走向極端的表現，它強調對規(guī)則的嚴格適用，以權利為基礎觀念，維護強勢平等，并將其有效地制度化。這也是市民刑法自身具有正當性的途徑。與此同時，國家也賦予法官一種排除政治干預的司法權威，其職能在于將各種社會沖突的處理非政治化，法官不必細究實質正義和社會政策的基本問題，自然也就無須理會司法的社會效果，有時還會帶來極差的社會效果。比如，無法有效地控制社會風險，無法充分關照社會中普遍存在的強者與弱者之間的基本分層。這是因為，強調嚴格意義上的罪刑法定原則必然把司法權納入立法權的權威之下，進而也抹殺了能動司法的生成空間，由此導致刑法無法與社會生活現實呼應，進而造成刑法適用之社會效果與法律效果的嚴重分離。同時，那種強調對刑法適用嚴格按照規(guī)則進行的制度模式，也造成刑事司法對目的、需要和結果的輕視，從而使普遍的形式主義削弱了刑法自身之目的性。
　　其二，市民刑法不能有效地反映國情民意。市民刑法是以理性為根基建立起來的，并借助權利來表達市民刑法的內容，權利思想在法學中的發(fā)達，可謂近世法律文明的恩賜，并由此派生出了罪刑法定主義和形式法治原則。其中，罪刑法定主義就是建立在形式理性之上的，以承認形式合理性為前提，并且這種形式合理性是一種相對的合理性、可期待的合理性。也許我們會說，刑事法治是建立在形式理性基礎之上的，通過形式合理性追求與實現實質合理性，由此保障公民個人的權利與自由，限制法官的恣行擅斷。所以，在形式合理性與實質合理性發(fā)生沖突的情況下，選擇形式合理性而非實質合理性，就意味著在堅守形式合理性的同時，必須承受一定程度上的實質合理性的喪失。[11]可問題的關鍵是，權利并非法律發(fā)展的最終歸宿，個人自由也無法脫離共同體的社會生活。因為法律是以共同生活為基礎，必須要反映國情民意。法律總是同現實的國情民意及實際要求緊密關聯，脫離國情民意所形成的法律注定僅具靜態(tài)文本的“死法”意義，并無可能在生活現實中動態(tài)地發(fā)生“活法”作用，[12]不能反應國情民意的刑法制定及其立于之上的刑法適用，其實在制定之初就在國家與社會之間筑起了鴻溝。
　　其三，市民刑法無法合理地維護社會正義。市民刑法是一種法治國刑法文化作用的結果。法治國的基本精神在于：一個受法約束的國家。刑事法治意味著以刑法限制國家刑罰權，包括對立法權與司法權的限制，保障公民的自由與權利。從這個意義上來說，罪刑法定原則是刑事法治的題中應有之義。[13]然而，社會現實是多樣的，市民刑法假設的保護公民自由的假設，還只是一種理想，因為現實中的主體雖然享有平等權利，但并不見得能切實地實現這種權利，能否實現這一權利涉及多種因素，比如，信息能力、知識背景和強弱差異等，因此市民刑法并不能適應維護社會公平的需要。因為市民刑法在觀念層次上是權利本位的，相應地在規(guī)則層次上強化了強勢平等、形式平等的重要性—刑法必須以強勢平等、形式平等為基礎。而強調弱勢平等、實質平等意味著規(guī)則定制和法律解釋方面又重視對社會正義的回應，從而也就意味著當一個社會的基本正義觀發(fā)生了根本轉變之后，刑法類型也隨之發(fā)生轉變。
　　在市民刑法存在危機之時，中國刑法現代化是否仍固守市民刑法的發(fā)展路線。如前所述，市民刑法的特點在于對規(guī)則與程序法定的強調，結果則造成了不可避免的強勢平等與法條主義。正是這種強勢平等與法條主義，一方面，導致了實質正義與形式正義的分離，嚴格遵守規(guī)則和程序表現了一種形式正義，即法律面前人人平等，但又可能導致實質正義的喪失殆盡，從而帶來刑法認同危機；另一方面，強勢平等與法條主義還產生一種依靠法律權威而不利于實際問題解決的傾向，[14]無法實現司法之法律效果與社會效果的有機統一。這都促使學界在反思市民刑法之局限性的同時，又萌生出了對社會刑法的向往。
　　如何定義社會刑法，學界尚無人論及。社會刑法是以一個社會中的基本社會分層或社會風險為基礎，對不同的社會主體或不同的犯罪配置不同的罪刑規(guī)范而形成的一種功能主義刑法。學界主張的風險刑法、勞動刑法、環(huán)境刑法、敵人刑法等都屬于與正統的市民刑法不相容的刑法類型，乃屬社會刑法的范疇。從理論上分析，社會刑法的一個基本假設是：當代社會是一個主體多元、價值多元的社會，不同的社會關系主體和不同犯罪在刑法中的意義不同，需要完全不同的罪刑規(guī)范去實現社會控制的目標，刑法并無實行一刀切的可能。以社會分層為例，市場競爭的結果使社會群體形成強弱的劃分，少數人（比如資本者）占據了這個社會中的絕大部分資源，包括財力、物力等。相反，絕大部分人（比如勞動者）卻占據著社會中的少部分資源。在這種假設之下，刑法的功能也有不同的定位。刑法的功能不僅要考慮法律意義上的公平，即人人在法律面前一律平等，還要考慮社會意義上的正義，強調不同主體在法律上的不同意義，尤其是考慮對社會弱勢群體的特殊刑法保護，基于權益與責任相符合的原理，以刑法保障弱者的社會權，限制強者的自由權。而同時，隨著食品安全、環(huán)境污染、核泄漏、恐怖襲擊等社會風險的不斷出現，刑法必須以積極干預的方式（比如法益保護前置化、刑事推定、責任標準多元化）去控制社會風險。
　　盡管國內外學界尚無學者主張社會刑法，但相關的論述及其理論主張已經觸及到了社會刑法的內容：第一，雅克布斯的市民刑法與敵人刑法的區(qū)分，它主張對敵人刑法來說，因其針對的犯罪人是根本的社會叛離者，所以刑法應否認這些犯罪人的人格，把其當作敵人排除出去，甚至要對其進行戰(zhàn)爭。[15]敵人刑法理論即是根據現實生活的恐怖犯罪、黑社會性質犯罪和經濟犯罪等特殊的懲治需要及社會民眾的意愿，而從刑事政策上采取不同于市民刑法的治理策略。第二，風險刑法。風險刑法以命令理論與人的不法理論為根基，以風險作為規(guī)制對象，以抽象危險犯、客觀處罰條件、法人犯罪與環(huán)境犯罪為主要研究內容，以功能論取代本體結構，以功能主義取代規(guī)范主義的刑法類型。這種轉型大致包括“刑法保護膨脹化”、“法益保護的前置化”和“刑法介入多樣化”三個基本維度。[16]第三，勞動刑法。勞動刑法乃是根據勞資關系主體（雇傭者與勞動者）實力上的差異，強化刑法對勞動權的保護力度，并規(guī)范勞動者的罷工等集體爭議行為。[17]這些學術主張都是以法社會學為研究方法而得出的研究結論，它們直接構成了對正統的市民刑法的“反叛”，自然為市民刑法所不容。
　　比較而言，社會刑法與政治刑法、市民刑法不同，它是一種全新的刑法分析范式。一方面，社會刑法與政治刑法不同，盡管社會刑法與政治刑法都強調刑法的工具價值，但其出發(fā)點卻明顯不同，它不再是基于意識形態(tài)而維護階級統治、封建權貴、宗法禮數等的手段，而是基于犯罪學研究的實證，立足于現實中出現的特定犯罪結構或控制風險的需要，從刑事政策上建構一種區(qū)別對待的刑法規(guī)范，以合理組織對犯罪的反應。另一方面，社會刑法與市民刑法不同。市民刑法是以抽象人為出發(fā)點，強調刑法平等原則，以打破政治刑法對貴族、權貴的特殊保護，而政治刑法則基于現代刑事政策的需要，并立足于具體人，強化對不同社會主體或不同犯罪采用不同的罪刑結構，其目的是合理組織對犯罪的反應。其中，市民刑法強調強勢平等、罪刑法定和刑法的謙抑性，而社會刑法則重視弱勢平等、罪刑法定和刑罰權的適度擴大，這具體體現為對雇傭者和勞動者分別為謀取自己利益而實施犯罪的不同規(guī)范反應，也體現為突破刑法的謙抑性，而運用刑法保護的早期化、抽象化以及法人犯罪化等合理控制風險，甚至體現為以嚴格責任追究環(huán)境犯罪者的刑事責任，而這些都在不少國家存在。那么，社會刑法有哪些特征呢？
　　其一，社會刑法是一種“區(qū)別對待”的刑法類型。社會刑法主張對不同犯罪、不同犯罪主體實施的犯罪實行區(qū)別對待，以合理組織對犯罪的反應。這種區(qū)別對待并不是對政治刑法下刑法身份制的一種復辟，也不再是一種政治權衡，而是在科學的、實證的基礎上，把當下社會中的分層現象、犯罪原因或犯罪帶來的巨大風險等，作為罪刑規(guī)范選擇的依據，比如，勞動者與雇傭者之間的強弱區(qū)別、政府與一般民眾之間的強弱區(qū)別、男人與女人之間的自然之別等，納入到刑法的罪刑關系配置之中，使刑法對這種特殊身份的考量作為實現社會正義的矯正器，以發(fā)揮刑法的社會功能，維護刑法的法律權威。再比如，以法益保護前置化、犯罪模式膨脹化、刑罰嚴厲化等來控制社會風險；以刑事和解、積極的一般預防、二元化犯罪模式等應對訴訟社會對刑法的挑戰(zhàn)�？梢�，這種契約到身份的“回歸”，是建立在否定之否定基礎上的回歸，是一種具有社會進步意義的回歸。同時，刑法在不同社會主體面前的姿態(tài)也不同。強調對社會強者進行更為嚴格的利益限制，因而實行“重強”的罪刑規(guī)范；而對社會弱者進行較為寬松的利益限制，轉而采用“輕弱”的罪刑規(guī)范。所以，在社會刑法中，奉行的是實質正義，采用的是傾斜保護原則。為了社會正義，刑法不僅要維護現有的社會關系，而且還必須為社會公益而控制犯罪，這是社會刑法不同于市民刑法的基本使命。
　　其二，社會刑法的最顯著標志是其社會性。社會刑法就是生活世界中的刑法，是對生活世界的一種現實反應，它不僅使常規(guī)刑法學解釋疑難的活動得以完成，從而成為開啟刑法學新活力的契機和手段，而且在罪刑規(guī)范和現實生活之間建立起新的相互關系，解決從規(guī)范刑法理論轉向實用刑法理論的途徑問題。與市民刑法思維的抽象性相反，社會刑法不僅強調刑法的具體性，而且特別強調刑法的社會性，并把社會性看作是社會刑法的基本特性。由于一套與社會生活相符合并能夠積極引導社會生活的刑法規(guī)范對于有效的犯罪治理是非常必要的，它不僅是司法機關控制犯罪的基準，是刑法維護社會安全和正義的基礎，而且能賦社會刑法以自己的特色，決定著它的未來和發(fā)展，所以，社會刑法把社會性作為其理論模型建構的核心，并在實際的“犯罪圖像”、“刑罰模式”和“社會生活”之間找到了契合點，從而使自己的理論圖釋與市民刑法區(qū)別開來。這就十分有利于發(fā)揮刑法自身的應有機能，使刑事立法與刑事司法在現實世界中實現“

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【參考文獻】 環(huán)球法律評論
期刊年份＝2013
期刊號＝3
頁碼＝44
標題＝中國刑法現代化的未來圖景
英文標題＝
副標題＝
英文副標題＝
作者＝姜濤
作者單位＝南京師范大學
摘要＝從刑法進化論視角，政治刑法、市民刑法和社會刑法既是刑法的具體類型，又是刑法與政治秩序、法律秩序和社會秩序互動進化的產物。政治刑法以身份為依據對權貴與平民進行區(qū)分，并重點保護權貴的權益，因而在罪刑規(guī)范上實行區(qū)別對待。市民刑法力圖打破刑法對身份的依賴，并以社會契約為理論基礎建構一種立足于罪刑法定主義的平等刑法，其雖然有助于限制國家權力的不當擴張，但卻存在著明顯的正義困境：無法滿足不同主體對社會正義的要求。社會刑法主張刑法建構的立足點是社會正義而不是社會契約，其在承認強者與弱者之基本社會分層的基礎上，主張給于社會弱者以更多的人道關懷并給強者的自由以更為嚴格的法律限制，從而在有效矯正市民刑法之正義困境的同時，又可能帶來刑法干預的不當擴張。這也決定了社會刑法只能以例外存在，并需要與市民刑法之間形成共生秩序，從而呈現出市民刑法“兼容”社會刑法的發(fā)展路線。此亦構成了中國刑法現代化的未來圖景。
英文摘要＝＝From the perspective of the evolution theory of criminal law，political criminal law，civil criminal law and social criminal law are not only specific types of criminal law，but also the products of interaction and evolution between criminal law and political order, legal order and social order. Political criminal law distinguishes between bigwigs and civilians based on their iden-tities，and focuses on protection of rights and interests of bigwigs，therefore，civilians were suf-fered from unequal treatment on norms of crime and punishment. Civil criminal law seeks to break the criminal law’s reliance on identity，and builds a kind of equal criminal law based on the prin-ciple of legality according to the theory of social contract，while helping to limit the undue expan-sion of State power，but there is an obvious justice dilemma-it can’t meet the requirements of different social justice subjects. The foothold that social criminal law advocates the construction of criminal law is based on social justice rather than social contract，in view of recognition of social stratification on the basis of the strong and the weak，consequently，its proposals on establishing more humanitarian to the weak and more stringent legal restrictions on the strong’s freedom may give rise to undue expansion of criminal law intervention and in parallel with overcoming justice adversities of social criminal law. As a result，social criminal law can only exist as an exception，and be required to meet symbiotic order with civil criminal law，thus showing an evolutionary route-civil criminal law“is compatible with” social criminal law，which constitutes the future images of criminal law modernization in China.
關鍵字＝刑法現代化；政治刑法；市民刑法；社會刑法；社會契約
英文關鍵字＝
中圖分類號＝
文獻標識碼＝
文章編號＝
內容＝探索中國刑法現代化的未來圖景，是破譯刑法現代化之謎的當代刑法學的重要任務之一。學界以往對此問題的研究體現有三：（1）論證中國刑法現代化的基本走向，即由結束動亂轉向放棄革命，由刑事法制轉向刑事法治。[1]（2）詮釋中國刑法現代化的倫理基礎，主張以利益平衡為原則，培育中國刑法的現代倫理品格。[2]（3）反思中國刑法現代化踐行的法文化障礙，并提出克服的路徑。[3]然而，迄今為止，中國學界缺乏從刑法進化論視角對刑法類型這一最基本命題的研究，以至于遮蔽了中國刑法現代化之未來圖景的真實面貌，窒息了中國刑法現代化的動力，從而也使刑法從制度與智識上看都沒有取得學者們所期待的進步。當然，也留下了繼續(xù)反思這一問題并予以解答的學術空間。以類型學方法論為參照系，本文要闡釋的是，不同的刑法類型導致不同定罪、刑罰及量刑模式的分流，因而是刑法現代轉型的“方向標”。當明確了中國未來所需的刑法類型之后，中國刑法現代化的未來圖景便昭然若揭了。
一 刑法現代化的第一次革命：由政治刑法到市民刑法的轉變
刑法現代化研究屬于刑法社會學的范疇，它所要建樹的正是確立刑法成長的一般模型。其中，從政治刑法到市民刑法的基本轉變，就是人類刑法現代化的第一次革命。對此，國內學者已有一定的學術自覺，早在十年前，陳興良教授就提出了“從政治刑法到市民刑法的基本轉變”這一學術主張，[4]開啟了中國學者對刑法發(fā)展未來圖景的慎思。為完整描繪刑法現代化的理論譜系，有重溫這種刑法類型轉變的必要。
什么是政治刑法？從理論上分析，政治刑法就是一種建立在身份、地位差異基礎上的國權主義刑法，其出發(fā)點和歸宿是作為權力的手段與工具，刑法是否維護了政治國家的利益。一般而言，政治刑法是與一元社會結構對應的刑法類型。因為一元社會結構下的法律必然以肯定、高揚國家權力至上為價值取向，從而也必然以權力能否覆蓋并控制市民社會作為評判法律的標準，至于這種權力的覆蓋與控制是否合理、合法，是否有利于社會個體者的利益和整個社會的進步，動機是否純潔，目的是否正當，都不予以考慮。[5]當然，如何以刑法來維持統治者對社會利益的壟斷，則主要是通過在刑法上建立嚴格的身份制來完成的，因而是一種典型的不平等刑法。
眾所周知，傳統社會是個講究身份的國度，身份制是當時社會的基本政治形態(tài)，成員的生存資源主要依據身份及身份之間的關系而配置，身份不僅成為古代人的社會生活、經濟生活及文化生活的核心要素，而且也成為法律制度建構的主導因素，可以說，法律就是在身份的基礎上“社會再生產”的社會產品，兩者互為條件，互為結果。影響所致，所謂的“身份正義”這一觀念囊括了刑法使貧困階層服從權貴階層并強行維持這一秩序的社會現實，或者說政治刑法使身份正義制度化、合法化，當然，也帶來了扭曲化和不平等。在政治刑法之下，刑法的主要功能也轉向人身控制或人身關系的秩序追求，刑法由此變成了人身規(guī)則。[6]所以，政治刑法是一種典型的建立在身份劃分基礎上的刑法類型。歸納來看，政治刑法對身份依賴體現主要有五：（1）基于生物學特征之身份，主要分年齡和疾病、婦女和孕婦兩類進行考究。（2）基于職務、職業(yè)之身份。（3）親屬身份，即考察了親屬相犯、親親相隱、族誅與緣坐、親屬相奸等，并進行了比較分析。（4）共同犯罪中的身份。（5）社會等級身份，即考察了等級特權和良賤相犯。應當說，刑法與身份之間的這種關系譜系并非完全是不科學的，比如，其對生物學特征之身份的考慮就一直被延續(xù)下來�？蓡栴}是，它把社會以身份為標準進行階層劃分，分出高低貴賤，并使占社會最大多數的一般民眾成為了權貴者控制的對象，使人由主體變成了客體，使一般民眾不能為人之權利，這就使刑法成為典型的身份等級確認、維護的工具。
欲達此目的，刑法必然嚴厲，犯罪化與重刑化就是刑法嚴厲的兩端。之所以會以嚴刑峻法來維護當權者的利益，并形成對一般民眾反抗的嚴厲鎮(zhèn)壓，這除了是因為無視一般民眾的利益需要而可能引來社會暴亂的風險，迫切需要以嚴刑峻法來控制民眾的反抗之外，還有一個重要的原因是，主權者可以利用的維護自己權威的資源極其貧乏，除了嚴刑峻法之外，沒有其他的選擇。俗語有云，“弱狗常叫，重用刑罰的政權，往往是虛弱的政權”。[7]當社會治理能力低下，或者主權者認識到自己的政權陷入危機時，訴諸嚴刑峻法就在所難免，甚至可以無節(jié)制地使用暴力，以維護所謂的社會秩序。正是這種身份對刑法的依賴與影響，使政治刑法呈現出明顯的工具主義特性：法律變成了政治的奴仆，以法律“燃燒”政治的情形隨處可見，刑法成為“刀把子”，以至于民眾的正義訴求和公共福祉，又在國家維護“公共安全”的欺騙性口號下，被無情地規(guī)避掉了。一言以蔽之，政治刑法就是典型工具本位主義的刑法。
刑法類型取舍的背后除了文化依賴現象之外，主要體現著政治文明的發(fā)展程度。一般來說，當政治文明程度較弱，社會秩序混亂的時候，嚴刑峻法就會受到國家的青睞。相反，當一個社會的政治文明來臨之時，政治刑法也就會隨之失去“市場”，走向消亡。這是不以人的意志為轉移的刑法類型進化規(guī)律。17世紀以降，隨著商品經濟的發(fā)展，等級的身份被打破，私權神圣深入人心，自由、民主、平等以一種“自然法”形態(tài)的政治信條和理念植根于近代社會，身份的意義在自由競爭經濟的硝煙中逐漸式微。契約作為自由和平的表征不僅構成了人際交往的主要方式，而且構成了法律制度建構的理論基礎。與此同時，隨著國家與社會二元結構的形成以及由此帶來的公民人權保障意識的提高，人們對民主、自由和法治精神的要求和期盼亦隨之高漲。此時，建立法律的統治，而非人的統治的社會秩序，以契約自由精神打破政治刑法那種對身份關系的依賴，以限定政府權力和保障公民自由，也就被學者們所提出并首先被西方國家所實踐。隨之，一個理性的形式化的市民刑法也逐漸成長和發(fā)展起來。一方面，要求國家刑罰權受到法律的強力約束，并不可越雷池半步，這就形成了現代意義上的罪刑法定原則；另一方面，又要求國家制定有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的刑法。
關于市民刑法的概念，學者們著墨并不多，但已有一定的學術探討。雅克布斯就從刑法作用對象上，將市民刑法定位為“針對的對象不是頑固也不根本性的犯罪人”的刑法，并指出，縱使其犯罪，也可以承認其繼續(xù)保持具有人格的身份，對其進行修復式地治療。[8]國內學者一般把市民刑法等同于民權主義刑法，它從本質上就是法治國的刑法。[9]不難看出，從犯罪主體的人格權身份上對刑法進行分類，根據不同犯罪者的“身份”區(qū)分出市民刑法，這是機能主義刑法視野的邏輯，目的在于區(qū)分不同的主體，以使刑法合理組織對犯罪的反應，這是它的進步意義。無疑，從功能上把市民刑法界定為民權主義刑法，把刑事法治的精神融入到市民刑法的定義之中，具有重要的社會意義。市民刑法何以成為刑法現代化中人類努力追求的刑法類型，就在于它立足于刑罰也是一種“社會契約”的假設，以刑法限制刑罰權的發(fā)動。
可問題是，市民刑法中的嚴格法條主義和機械的罪刑法定主義，帶來了嚴重的刑法規(guī)定無法有效對接具體生動的司法現實之弊端。加之，隨著社會發(fā)展的深刻演變，不同主體的強弱差異或社會分層逐漸凸現，社會發(fā)展是社會強者與社會弱者成為一個基本的社會分層，并且不可預知的交通肇事、經濟犯罪、環(huán)境犯罪、恐怖活動、黑社會犯罪等社會風險的客觀存在，也讓人類再次反思刑法應該是什么，而這一切恰是以市民刑法中傳統內容的衰變?yōu)橐粋�條件的。弱勢群體的存在自覺導致市民刑法中契約自由因素的消亡，風險社會的到來也使市民刑法束手無策。然任何刑法理論或發(fā)展模式都具有自身的局限性，市民刑法也不例外。自國內學者提出市民刑法概念以來，十幾年過去了，在此期間，風險刑法、勞動刑法、環(huán)境刑法等被學者們提出，并引起了巨大的理論聚合效應，它們都屬于市民刑法的例外。這種發(fā)展也就提出了一個基本設問：市民刑法何以會存在局限性？這就需要從市民刑法的本質出發(fā)，以診斷其在當下社會發(fā)展中的病灶。
市民刑法是以自由主義為導向，以平等主義為旗幟，強調罪刑法定與刑法平等的契約化刑法，其精神實質在于以形式上的合理性、確定性和可預測性為特征的罪刑法定主義。一如我們所知，罪刑法定原則是確保公民權利與國家權力之間契約的法律體現，其價值在于限制國家權力的濫用，以保障公民權利。之所以把罪刑法定主義作為近現代市民刑法建構的價值基礎，主要是基于對以往時代罪刑擅斷主義的反思，因此，罪刑法定主義與罪刑擅斷主義也就成了市民刑法有別于政治刑法的根本標志。正是在這種意義上，學界一般把市民刑法等同于民權主義刑法。而如要正確認知市民刑法的這一精神本質，則需要社會契約理論的引入，并把它作為市民刑法的分析工具。作為國家“存在原理”，社會契約主旨是解決個人、社會和國家之間的權利與義務問題，使人類擺脫“自然狀態(tài)”進入“社會狀態(tài)”，其終極關懷則是人民的福祉—保障安全、自由、財富和尊嚴等。當人類開啟并完成了從身份到契約的基本轉變之后，當契約成為一種新的法律理念后，必然會影響到刑法模式的基本建構�？梢赃@樣認為，市民刑法是一種以社會契約為基礎，并強調強勢平等、罪刑法定的契約化刑法。市民刑法在評價違反秩序之人時，以社會契約論為基礎，對人民以個體為單位進行水平劃分，旨在解決個人、社會和國家之間的權利與義務問題，使人類擺脫“自然狀態(tài)”進人“社會狀態(tài)”，其終極關懷則是人民的福祉—保障安全、自由、財富和尊嚴等。因此，它要求限制司法權，強調司法權不得僭越立法權，否則就違背了契約精神。
可以約略地說，正確厘清政治與法律的界限，并強化法律對權力的限制和對自由的保障，這是市民刑法區(qū)別于政治刑法的最明顯標志，而其精神實質在于以形式上的合理性、確定性和可預測性為特征的罪刑法定主義。為此，市民刑法必須以強勢平等為根基，打破刑法與身份之間的關聯，并宣示其與政治刑法的根本區(qū)別。強勢平等倚重西方自由主義的精神理念，借助其形式理性，以抽象人、抽象權利與義務的基本假定為前提，即假設每個人在一個法治國度中所享有的權利和義務是同等的，至于現實中人們之間的權利能否切實地實現，刑法在所不問。因此，它主張任何人不管出身、地位、學歷、收入狀況等有任何差別，在適用刑法上一律平等對待，不允許法律有區(qū)別對待，以維護刑法的公平正義形象。其目的在于限制官僚權貴在刑法上所享有的特權，實行權貴與庶民平等對待。為了達到這種效果或目的，市民刑法是以一般性的、抽象性的規(guī)則體系去解決刑法的生命力問題，特別重視形式上的合理性、確定性和可預測性，以免刑法再回到政治刑法的老路上，這就形成了近現代意義上的罪刑法定原則，以限制國家權力的恣意擴張。可以說，市民刑法是立足于社會契約理論，并以限制國家權力為旨趣的。
如果說，在價值單一化的時代，以形式上的合理性、確定性和可預測性為特征的市民刑法還能維護社會正義的話，那么，在價值多元化、犯罪日趨復雜化的時代，尤其是隨著雇傭社會和風險社會時代的到來，堅守市民刑法就不僅帶來無法合理組織對犯罪反應和無法為人類謀取整體福祉的危機，而且強行貫徹強勢平等也會帶來新的社會不正義。因此，還必須慎重思考中國刑法現代化的新方向。
二 刑法現代化的第二次革命：社會刑法從反思市民刑法中萌生
一個例外的事實通常是不為現有的概念框架所預期的、難以解釋的和邏輯不相容的。20世紀以后，隨著法治國家到福利國家的轉變，刑法現代化又經歷了一種從“契約回歸身份”的相反運動，這次運動的旗幟是把“刑法作為一種社會控制的手段”來對待，主張應該從功能的視角來定位刑法介入社會關系的模式，以期能合理組織對犯罪的反應。
之所以會發(fā)生這種轉變，除了社會條件的改變之外，乃是法律的客觀主義所造成的。它把自己的視野僅僅關注在法律自身的范圍之中，而沒有注意到超越法律范圍的某種潛在的社會力量或社會因素的影響力。19世紀法學家試圖尋找一種顛撲不破的基本觀念，已經反復證明具有明顯的理論上的不足。[10]
其一，市民刑法不能很好地體現刑法目的。法定主義、法條主義、強勢平等是市民刑法對政治刑法進行矯正而走向極端的表現，它強調對規(guī)則的嚴格適用，以權利為基礎觀念，維護強勢平等，并將其有效地制度化。這也是市民刑法自身具有正當性的途徑。與此同時，國家也賦予法官一種排除政治干預的司法權威，其職能在于將各種社會沖突的處理非政治化，法官不必細究實質正義和社會政策的基本問題，自然也就無須理會司法的社會效果，有時還會帶來極差的社會效果。比如，無法有效地控制社會風險，無法充分關照社會中普遍存在的強者與弱者之間的基本分層。這是因為，強調嚴格意義上的罪刑法定原則必然把司法權納入立法權的權威之下，進而也抹殺了能動司法的生成空間，由此導致刑法無法與社會生活現實呼應，進而造成刑法適用之社會效果與法律效果的嚴重分離。同時，那種強調對刑法適用嚴格按照規(guī)則進行的制度模式，也造成刑事司法對目的、需要和結果的輕視，從而使普遍的形式主義削弱了刑法自身之目的性。
其二，市民刑法不能有效地反映國情民意。市民刑法是以理性為根基建立起來的，并借助權利來表達市民刑法的內容，權利思想在法學中的發(fā)達，可謂近世法律文明的恩賜，并由此派生出了罪刑法定主義和形式法治原則。其中，罪刑法定主義就是建立在形式理性之上的，以承認形式合理性為前提，并且這種形式合理性是一種相對的合理性、可期待的合理性。也許我們會說，刑事法治是建立在形式理性基礎之上的，通過形式合理性追求與實現實質合理性，由此保障公民個人的權利與自由，限制法官的恣行擅斷。所以，在形式合理性與實質合理性發(fā)生沖突的情況下，選擇形式合理性而非實質合理性，就意味著在堅守形式合理性的同時，必須承受一定程度上的實質合理性的喪失。[11]可問題的關鍵是，權利并非法律發(fā)展的最終歸宿，個人自由也無法脫離共同體的社會生活。因為法律是以共同生活為基礎，必須要反映國情民意。法律總是同現實的國情民意及實際要求緊密關聯，脫離國情民意所形成的法律注定僅具靜態(tài)文本的“死法”意義，并無可能在生活現實中動態(tài)地發(fā)生“活法”作用，[12]不能反應國情民意的刑法制定及其立于之上的刑法適用，其實在制定之初就在國家與社會之間筑起了鴻溝。
其三，市民刑法無法合理地維護社會正義。市民刑法是一種法治國刑法文化作用的結果。法治國的基本精神在于：一個受法約束的國家。刑事法治意味著以刑法限制國家刑罰權，包括對立法權與司法權的限制，保障公民的自由與權利。從這個意義上來說，罪刑法定原則是刑事法治的題中應有之義。[13]然而，社會現實是多樣的，市民刑法假設的保護公民自由的假設，還只是一種理想，因為現實中的主體雖然享有平等權利，但并不見得能切實地實現這種權利，能否實現這一權利涉及多種因素，比如，信息能力、知識背景和強弱差異等，因此市民刑法并不能適應維護社會公平的需要。因為市民刑法在觀念層次上是權利本位的，相應地在規(guī)則層次上強化了強勢平等、形式平等的重要性—刑法必須以強勢平等、形式平等為基礎。而強調弱勢平等、實質平等意味著規(guī)則定制和法律解釋方面又重視對社會正義的回應，從而也就意味著當一個社會的基本正義觀發(fā)生了根本轉變之后，刑法類型也隨之發(fā)生轉變。
在市民刑法存在危機之時，中國刑法現代化是否仍固守市民刑法的發(fā)展路線。如前所述，市民刑法的特點在于對規(guī)則與程序法定的強調，結果則造成了不可避免的強勢平等與法條主義。正是這種強勢平等與法條主義，一方面，導致了實質正義與形式正義的分離，嚴格遵守規(guī)則和程序表現了一種形式正義，即法律面前人人平等，但又可能導致實質正義的喪失殆盡，從而帶來刑法認同危機；另一方面，強勢平等與法條主義還產生一種依靠法律權威而不利于實際問題解決的傾向，[14]無法實現司法之法律效果與社會效果的有機統一。這都促使學界在反思市民刑法之局限性的同時，又萌生出了對社會刑法的向往。
如何定義社會刑法，學界尚無人論及。社會刑法是以一個社會中的基本社會分層或社會風險為基礎，對不同的社會主體或不同的犯罪配置不同的罪刑規(guī)范而形成的一種功能主義刑法。學界主張的風險刑法、勞動刑法、環(huán)境刑法、敵人刑法等都屬于與正統的市民刑法不相容的刑法類型，乃屬社會刑法的范疇。從理論上分析，社會刑法的一個基本假設是：當代社會是一個主體多元、價值多元的社會，不同的社會關系主體和不同犯罪在刑法中的意義不同，需要完全不同的罪刑規(guī)范去實現社會控制的目標，刑法并無實行一刀切的可能。以社會分層為例，市場競爭的結果使社會群體形成強弱的劃分，少數人（比如資本者）占據了這個社會中的絕大部分資源，包括財力、物力等。相反，絕大部分人（比如勞動者）卻占據著社會中的少部分資源。在這種假設之下，刑法的功能也有不同的定位。刑法的功能不僅要考慮法律意義上的公平，即人人在法律面前一律平等，還要考慮社會意義上的正義，強調不同主體在法律上的不同意義，尤其是考慮對社會弱勢群體的特殊刑法保護，基于權益與責任相符合的原理，以刑法保障弱者的社會權，限制強者的自由權。而同時，隨著食品安全、環(huán)境污染、核泄漏、恐怖襲擊等社會風險的不斷出現，刑法必須以積極干預的方式（比如法益保護前置化、刑事推定、責任標準多元化）去控制社會風險。
盡管國內外學界尚無學者主張社會刑法，但相關的論述及其理論主張已經觸及到了社會刑法的內容：第一，雅克布斯的市民刑法與敵人刑法的區(qū)分，它主張對敵人刑法來說，因其針對的犯罪人是根本的社會叛離者，所以刑法應否認這些犯罪人的人格，把其當作敵人排除出去，甚至要對其進行戰(zhàn)爭。[15]敵人刑法理論即是根據現實生活的恐怖犯罪、黑社會性質犯罪和經濟犯罪等特殊的懲治需要及社會民眾的意愿，而從刑事政策上采取不同于市民刑法的治理策略。第二，風險刑法。風險刑法以命令理論與人的不法理論為根基，以風險作為規(guī)制對象，以抽象危險犯、客觀處罰條件、法人犯罪與環(huán)境犯罪為主要研究內容，以功能論取代本體結構，以功能主義取代規(guī)范主義的刑法類型。這種轉型大致包括“刑法保護膨脹化”、“法益保護的前置化”和“刑法介入多樣化”三個基本維度。[16]第三，勞動刑法。勞動刑法乃是根據勞資關系主體（雇傭者與勞動者）實力上的差異，強化刑法對勞動權的保護力度，并規(guī)范勞動者的罷工等集體爭議行為。[17]這些學術主張都是以法社會學為研究方法而得出的研究結論，它們直接構成了對正統的市民刑法的“反叛”，自然為市民刑法所不容。
比較而言，社會刑法與政治刑法、市民刑法不同，它是一種全新的刑法分析范式。一方面，社會刑法與政治刑法不同，盡管社會刑法與政治刑法都強調刑法的工具價值，但其出發(fā)點卻明顯不同，它不再是基于意識形態(tài)而維護階級統治、封建權貴、宗法禮數等的手段，而是基于犯罪學研究的實證，立足于現實中出現的特定犯罪結構或控制風險的需要，從刑事政策上建構一種區(qū)別對待的刑法規(guī)范，以合理組織對犯罪的反應。另一方面，社會刑法與市民刑法不同。市民刑法是以抽象人為出發(fā)點，強調刑法平等原則，以打破政治刑法對貴族、權貴的特殊保護，而政治刑法則基于現代刑事政策的需要，并立足于具體人，強化對不同社會主體或不同犯罪采用不同的罪刑結構，其目的是合理組織對犯罪的反應。其中，市民刑法強調強勢平等、罪刑法定和刑法的謙抑性，而社會刑法則重視弱勢平等、罪刑法定和刑罰權的適度擴大，這具體體現為對雇傭者和勞動者分別為謀取自己利益而實施犯罪的不同規(guī)范反應，也體現為突破刑法的謙抑性，而運用刑法保護的早期化、抽象化以及法人犯罪化等合理控制風險，甚至體現為以嚴格責任追究環(huán)境犯罪者的刑事責任，而這些都在不少國家存在。那么，社會刑法有哪些特征呢？
其一，社會刑法是一種“區(qū)別對待”的刑法類型。社會刑法主張對不同犯罪、不同犯罪主體實施的犯罪實行區(qū)別對待，以合理組織對犯罪的反應。這種區(qū)別對待并不是對政治刑法下刑法身份制的一種復辟，也不再是一種政治權衡，而是在科學的、實證的基礎上，把當下社會中的分層現象、犯罪原因或犯罪帶來的巨大風險等，作為罪刑規(guī)范選擇的依據，比如，勞動者與雇傭者之間的強弱區(qū)別、政府與一般民眾之間的強弱區(qū)別、男人與女人之間的自然之別等，納入到刑法的罪刑關系配置之中，使刑法對這種特殊身份的考量作為實現社會正義的矯正器，以發(fā)揮刑法的社會功能，維護刑法的法律權威。再比如，以法益保護前置化、犯罪模式膨脹化、刑罰嚴厲化等來控制社會風險；以刑事和解、積極的一般預防、二元化犯罪模式等應對訴訟社會對刑法的挑戰(zhàn)。可見，這種契約到身份的“回歸”，是建立在否定之否定基礎上的回歸，是一種具有社會進步意義的回歸。同時，刑法在不同社會主體面前的姿態(tài)也不同。強調對社會強者進行更為嚴格的利益限制，因而實行“重強”的罪刑規(guī)范；而對社會弱者進行較為寬松的利益限制，轉而采用“輕弱”的罪刑規(guī)范。所以，在社會刑法中，奉行的是實質正義，采用的是傾斜保護原則。為了社會正義，刑法不僅要維護現有的社會關系，而且還必須為社會公益而控制犯罪，這是社會刑法不同于市民刑法的基本使命。
其二，社會刑法的最顯著標志是其社會性。社會刑法就是生活世界中的刑法，是對生活世界的一種現實反應，它不僅使常規(guī)刑法學解釋疑難的活動得以完成，從而成為開啟刑法學新活力的契機和手段，而且在罪刑規(guī)范和現實生活之間建立起新的相互關系，解決從規(guī)范刑法理論轉向實用刑法理論的途徑問題。與市民刑法思維的抽象性相反，社會刑法不僅強調刑法的具體性，而且特別強調刑法的社會性，并把社會性看作是社會刑法的基本特性。由于一套與社會生活相符合并能夠積極引導社會生活的刑法規(guī)范對于有效的犯罪治理是非常必要的，它不僅是司法機關控制犯罪的基準，是刑法維護社會安全和正義的基礎，而且能賦社會刑法以自己的特色，決定著它的未來和發(fā)展，所以，社會刑法把社會性作為其理論模型建構的核心，并在實際的“犯罪圖像”、“刑罰模式”和“社會生活”之間找到了契合點，從而使自己的理論圖釋與市民刑法區(qū)別開來。這就十分有利于發(fā)揮刑法自身的應有機能，使刑事立法與刑事司法在現實世界中實現“無縫對接”，真切地體現一國的國情民意，并最終成為了“活法”。因此可以說，社會刑法就是刑法與社會的天作之合。
其三，社會刑法重視刑法的目的性。認真對待目的，就是認真對待刑法的努力，這成為了社會刑法下刑法發(fā)展的一個基本邏輯。在社會刑法的視野中，判斷犯罪化與非犯罪化、刑罰化與非刑罰化，都要考慮目的訴求，因為在社會刑法看來，刑法自身的契約性并不能成為懲治和預防犯罪行為的有效工具，當社會發(fā)展帶來了不公或不和諧因素之后，犯罪浪潮并不會因刑法自身作為規(guī)范的存在而有所消減，而只有把刑法作為社會生活中控制工具的安排，才能合理因應當前社會的犯罪結構，并減少犯罪帶來的危害。從市民刑法到社會刑法的重要一步，就是刑法目的的普遍化，并強化刑事政策對刑法的制約，即先由刑事政策設定目的，然后依據刑法規(guī)范來實現。在這種設定之下，刑法的社會效果得以重視，即不僅要強化刑法的法律效果，而且關注刑法適用的效果。據此，市民刑法那種堅守規(guī)則主義和形式正義的刑法模式被打破，它在發(fā)展中在特定領域被注入了社會效果的基因。就此而言，在社會刑法中，刑法規(guī)范與刑事政策之間的互動得以凸顯，這不僅是保持刑法權威的需要，而且是刑法由“死法”轉變?yōu)椤盎罘ā钡谋赜芍�。當然，完成了社會刑法目的的證成，也就完成了社會刑法任務的闡述。只是對刑法目的的強調，需要刑法的權威性和刑事政策的靈活性之間的銜接，所以，復雜的社會問題及其解決模式成就了社會刑法之后，也就意味著刑法判斷的邏輯和刑事政策運行的邏輯之間的關系變得緊密起來。
為何會形成社會刑法，這首先是社會發(fā)展的產物�！吧鐣谭ā迸c一定的社會結構形態(tài)有關，或者更為確切地說，與當下社會發(fā)展的目標密切相關。隨著社會的快速發(fā)展，各種社會問題層出不窮，比如，風險社會所提出的控制風險的需要，雇傭社會所提出的保障勞動者的社會權的需要，以及訴訟社會帶來的訴訟案件快速增加的事實等，都給傳統意義上的市民刑法提出了挑戰(zhàn)，迫使刑法學界深刻反思市民刑法那種以規(guī)則功利主義建構起來的理論大廈是否能夠合理組織對犯罪的反應，有效回應社會生活的需要。反思與建構的結果是形成了風險刑法、勞動刑法、環(huán)境刑法等具體的刑法學分支，它們都屬于社會刑法的范疇。當然，社會刑法的最終形成還有其他原因。
首先，社會刑法的形成與法社會學的貢獻密切相關。刑法作為一種社會現象，根植于一定的社會物質生活條件，并與一定的社會結構形態(tài)密切相關。這是社會刑法得以形成的根本原因。不難看出，當今時代的學者更愿意借助“法律與社會”的研究，拓展或校正法律研究中常見的技術偏頗與過度規(guī)范化的取向。[18]牧野英一教授就指出了法律與社會之間的關聯，一方面，法律系社會生活的結果而成立的狀態(tài)，即法律是社會的事實；另一方面，法律系支配社會生活而行之，即法律是社會的規(guī)范。[19]為此，他進一步主張，“社會的解釋，系從新社會的理想運用法律之意，系以新社會的理想代替法律制定上、事實上之趣旨而推動法律之適用者，而所謂法律之缺陷同時亦藉此新社會的理想以填補之�！盵20]而論及法社會學的貢獻，更值得提及的乃是羅斯科·龐德，他將法律視為是社會控制的工具，這一觀點影響美國法律制度的建構數十年。更為重要的是，法社會學學派強調研究法律的社會作用、法律的實效、法律規(guī)則生效的手段、法律與其他社會控制方式的聯系。[21]這就為社會刑法的誕生提供了學理基礎，也促進了社會刑法的萌芽與發(fā)展。
其次，社會刑法的提出與對刑法功能的分析與解釋密切相關。就刑法功能分析而言，“刑法是什么”和“刑法做什么”，這是刑法分析的兩個基本維度，并且后者又往往具有決定意義。長期以來，對“刑法是什么”問題給予了極大的關注。殊不知，在回答“刑法是什么”這一問題時，應該更多地考慮“刑法做什么”這一問題。刑法做什么，也就是刑法的功能問題，即通過制定和適用刑法所期望達到的效果。不難看出，刑法在不同的社會時代，其功能定位不同，進而形成不同的刑法類型。在專制時代，刑法往往被視為“刀把子”，以維護社會秩序，因此暴力鎮(zhèn)壓往往成為專制時代刑法的基本形象。而在法治時代，刑法搖身一變又成為了“大憲章”，保障公民個人自由成為了刑法不變之真諦，這又使強勢平等、罪刑法定成為了法治時代刑法的標志。在當代，由于法律和司法的任務突破單一的法律實施，上升到既考慮法律和司法的法律效果，又考慮法律和司法的社會效果，所以刑法僅僅替代“刀把子”而為“大憲章”還不夠，刑法必須向社會生活延伸，成為社會正義的“守護神”或社會風險的“控制器”，以刑法規(guī)范充分保障弱者利益和有效控制社會風險。這都使社會刑法的建構成為一種客觀必然。
最后，社會刑法的實現與現代刑法理論重視刑事政策有關。把刑事政策融入現代刑法規(guī)范體系，這是社會刑法的基本主張。如前所述，市民刑法關注的是法治國和法治之下的罪刑法定主義，而非刑法解決社會問題的能力。在這個階段，刑法的主要任務是證明規(guī)則和判決的權威，而非保障司法機關實現自己使命的意志和能力。[22]然而，任何發(fā)達的法律秩序都存在著一種保障社會需求的功能性要求。無疑，社會刑法的貢獻是將刑事政策之目的融入到刑法中，將應罰性與需罰性皆作為犯罪階層體系的構架準則，基于刑事政策上的考慮而阻卻罪責或減免刑罰，皆屬于需罰性問題。[23]所以，它與市民刑法最大的區(qū)別點在于：不再完全固守傳統的意志自由論的責任主義原則，而是針對不同犯罪區(qū)別性地采取不同的罪刑規(guī)范，重視功能責任論，[24]以維護社會安全或保障社會正義。而同時，在社會刑法體系之中，刑事政策的制度性與價值性得到重視，[25]刑事政策分析把刑法目的之含義和范圍從一套理性主義規(guī)則擴大為功能主義的框架，這又提高了刑法的有效性。
當前中國刑法學雖然發(fā)展了三十多年，但仍然處于“補課”階段，刑法在發(fā)展中仍然存在著政治刑法的基因，同時社會發(fā)展又具有建構社會刑法的客觀需求，因此，中國刑法現代化的未來路徑只能是：讓市民刑法與社會刑法處于一種共生狀態(tài)，以市民刑法為刑法分析范式的主流，而以社會刑法的優(yōu)長彌補市民刑法之不足。
三 市民刑法“兼容”社會刑法
在不同的社會結構形態(tài)中，刑法具有不同的使命。17世紀前后，市民刑法便已開始出現，但直至20世紀70年代，中國仍沒有融入這一發(fā)展進程，這深刻地體現在1979年刑法典之中，我們不僅有反革命罪的設置，而且遠離罪刑法定原則而主張類推等。直至1997年刑法典的頒布，中國才初步邁向市民刑法的發(fā)展軌道，市民刑法的理念與技術對于中國來說還有著巨大的法治場域。雖然司法實踐已經出現了背離市民刑法的情形，市民刑法自身也暴露出其自身局限性，但我們并無力也無法再建構出一種完全替代市民刑法的刑法類型，而只能以“附屬”的社會刑法對“主體”的市民刑法進行補充，這就出現了市民刑法兼容社會刑法的差序格局，它應成為中國刑法現代化的未來圖景。
市民刑法與社會刑法之間為何“共處”而不是替代，作為問題的必要反復，“刑法是什么”這一問題不僅關系著犯罪圈和刑罰圈的劃定，而且決定著犯罪論體系的建構與責任模式的認定，同時還直接因應刑法是“良方抑或毒藥”的提問。然而，對于“刑法是什么”這一概念問題，從不同的路向出發(fā)，顯然有不同的解答。其中，規(guī)則功利主義是一種解決問題的范式，這一問題立場以抽象人為對象，以這種范式建立起來的研究范式，雖然解決了法律與政治之間的辯證關系，也能使法律獨立于政治之外，但因其過于強調刑法的邏輯性而有失刑法的實踐性，以致于出現刑法與社會之間的巨大鴻溝。而行為功利主義則拋開抽象人的存在，轉而以具體人為分析對象，尋求刑法與社會之間的實然對應關系，強調刑法是回應社會需求的一種社會控制工具。正是這種分歧，刑法理論中素有規(guī)則功利主義與行為功利主義之爭。其中，行為功利主義依據行為自身所產生效果的好壞，判斷行為的正當與否；規(guī)則功利主義則根據在相同的具體境遇里，每個人的行為所應遵守準則的好或壞的效果，判定行為的正當與否。長期以來，學界廣泛討論的違法判斷中的行為無價值與結果無價值之爭、犯罪本質認定中的法益侵害說與規(guī)范違反說之分歧、刑法解釋中的實質解釋論與形式解釋論之對立，就是這種理論沖突的產物。
與刑法概念密切相關的議題是人類為什么需要刑法，三百年前歐洲啟蒙思想家對這個問題做出了回答：刑事法要遏制的不是犯罪人，而是國家。[26]也就是說，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及刑罰，但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實質，也是它的全部內容。[27]這一解答雖然指出了刑法的法律功能，并且這種功能定位顯然是被置放于規(guī)則功利主義的視野之中。然而，由于實證主義研究較為缺乏，這已經使刑法學在解釋犯罪治理問題上力不從心，而問題卻以另外的方式展現著：司法總在刑法規(guī)范意義之外去尋找犯罪治理的答案，刑法與社會之間已經形成某種“斷裂”現象。其實，規(guī)則功利主義以刑事古典學派為學習模板，意圖保持刑法的“純化”，乃蘊含著刑法與社會缺乏互動的巨大風險：它在司法實踐中造成了刑法的法律效果與社會效果之間的分離現象，刑法無法合理組織對犯罪的反應，這自然也就成為了市民刑法所付出的沉重代價。基于對這一問題的反思，如何尋找法律秩序與世隔絕的原因，并尋找問題解答對策，已成為我們規(guī)劃中國刑法現代化之未來圖景時必須承擔的一項重任。社會強者與社會弱者之間對象性犯罪的頻繁發(fā)生、接連不斷的群體性沖突事件與食品安全事件等社會風險等糾結在一起，作為嚴重的社會問題，構成了構建和諧社會背景下中國刑法現代轉型中必須直面的社會現實，它們不僅使司法機關疲于應付，而且還使民眾失去對刑法的認同。這都使追尋刑法與社會之間關聯的學術活動具有十分重要的理論與現實意義，所以，行為功利主義的價值逐步得到重視。
難道兩者就不能實現一體化嗎？規(guī)則功利主義與行為功利主義講述了兩個不同層面上的問題，并不存在所謂的“對立性”。其一，規(guī)則功利主義所強調的規(guī)則是一種實在的規(guī)則，即國家法，而行為功利主義強調的則是法的價值或理念，包括刑事政策，兩者完全是不同的存在，并不會發(fā)生沖突。因為規(guī)范雖然提供社會溝通準則，但是若不問社會的溝通內容應該是什么，所謂規(guī)范的現實性，不過就是規(guī)范的形式存在而已。[28]其二，規(guī)則功利主義與行為功利主義分別強調了刑法的形式與實質，從實質和形式互為表里、共同構成描述大多數事物的兩個重要維度的特質出發(fā)，分別描述實在法實質與形式的“行為功利主義”、“規(guī)則功利主義”不僅不相矛盾，而且還從哲學的角度指出了“實在法”之所以成為“實在法”的要件。其三，就行為功利主義所主張的法益論這一實質判斷的標準而言，其實也是規(guī)范論，因為所謂保護法益的目的，并不是存在的目的，也不是以客體的狀況決定規(guī)范是否有效、決定規(guī)范是否被破壞或已經實現，法益本身也是一定規(guī)范目的下的產物。[29]
國外的理論與實踐也大體如此。以德國為例，德國學界長期存在著規(guī)范論與存在論的爭議。在德國，規(guī)范論的立場被普遍認同，存在論的應用也隨處可見。爭辯的焦點是：規(guī)范是由現實當中形成，抑或規(guī)范與現實是兩個相對封閉的領域。規(guī)范論依據新康德學派的規(guī)范論，認為規(guī)范是從其他規(guī)范體系演繹出來的，并不是在存在體系中歸納出來的；而存在論者則認為，任何價值性陳述都不能脫離描述性的陳述，脫離被評價的事實，規(guī)范會成為一個空洞無物的存在。[30]然而，現實并不會坐等理論界共識的達成，社會現實導致規(guī)范變遷或法律理念改變的情形隨處可見�；诘聡鴳椪l(fā)展的歷史經驗，可以了解到法治國原則的概念在發(fā)展上主要有兩項演變：[31]一是由昔日的自由法治國變成目前的社會法治國。二是由過去的形式法治國變成現在的實質法治國。法治國的實質意涵是國家是為人民而存在，而非人民為國家而存在。亦即，在實質法治國之下，國家所有公權力之行使，皆受憲法上基本價值秩序與人民基本權利之拘束。這都影響到當前對刑法功能的定位，進而影響到對刑法類型的選擇，這都需要我們正確認識刑法與國家以及社會之間的關系：鑒于市民刑法有其自身的局限性，并且無法關照社會現實的需要，因而難以在某些領域（比如勞資關系領域、經濟犯罪領域）中發(fā)揮其實際作用。這就需要社會刑法來予以適當地矯正，因為法律是文化現象的一部分，非但不能獨立于社會之外，，反而與整個社會結構有著千絲萬縷的復雜聯系。[32]對此，應首先意識到，一方面，國家對經濟活動的干預亦導致了刑法在規(guī)模和功能上的擴張，從而對刑法體系之變與不變的兩難困境渲染了一層緊張的氣氛；另一方面，刑法學研究與刑事政策學研究的密切配合，也為刑法學中犯罪圈與刑罰圈的設定帶來了社會政策因素的考量，刑法的社會功能被決策者所重視。
經過30多年的發(fā)展，中國刑法體系之龐大、內容之豐富、視野之開闊，都堪稱全球典范。在這種繁榮發(fā)展的背后，筆者始終擔憂的是，在建構一部影響社會生活重大的刑法典之時，由于對中國刑法的未來圖景并不十分清楚，而本土的、東方的和西方的刑法知識，包括前蘇聯的犯罪構成、德日國家的刑法原則、英美國家的判例制度等在當下中國刑法中均有體現，從而使中國刑法成為了一種復雜的混合存在。此外，由于市民刑法的精神與理念尚未真正融入中國刑法，中國當務之急還必須以市民刑法為“旗幟”，清除政治刑法的遺毒，矯正現有刑法觀與規(guī)范技術等方面的失偏。但這并不意味著中國刑法現代化的唯一目標是邁向市民刑法，因為正如前所述，市民刑法在西方國家發(fā)展過程中已經暴露出無法與社會同步的弊端，而且其過于強調形式法治、罪刑法定與強勢平等，因而往往徒具有“死法”意義，無法關照到不同社會主體之間、不同原因導致的犯罪等在罪刑關系配置上的特殊性，從而造成刑法正義危機。由此可見，中國刑法目前面臨著兩個基本范式的轉換需求：一是確立市民刑法的主流地位，完成由政治刑法到市民刑法的基本轉換；二是把社會刑法作為市民刑法的補充形態(tài)，以彌補市民刑法的局限性。
其一，市民刑法與社會刑法在結構上并存。在刑法理論中，市民刑法與社會刑法作為兩種刑法類型，兩者都具有其合法性與合理性，完全可以成為刑法發(fā)展脈絡中的光譜兩端，前者仍堅持法治國原則，堅持刑法平等主義和罪刑法定主義；而后者在實體法規(guī)范上，堅持根據不同主體的特殊性，采用區(qū)別對待的犯罪與刑罰模式以及不同的量刑原則。鑒于建設法治社會仍是不可動搖的基本立場，市民刑法乃是未來中國刑法發(fā)展的“主體結構”，而社會刑法是未來中國刑法發(fā)展的“附屬結構”，兩者之間是一種主導與附屬的關系。一方面，“主體結構”的定位意味著中國刑法未來的走向主要是邁向市民刑法，中國法治建設雖然取得了不小的成績，但距離真正意義上的法治尚有較大的差異，公民的法治意識尚未真正確立，而市民刑法則是中國刑事法治建設中不可脫離的“靶心”，以社會契約為核心對國家權力與公民權利的界限做出明確劃分，以及由此帶來對刑法的安全性、價值性的彰顯，都是我們今后要補的“功課”。另一方面，社會刑法之“附屬結構”的定位則意味著社會刑法應起著彌補市民刑法之不足的角色，也即社會刑法目前在中國并不具有成為獨立刑法類型的可能，其存在主要是基于現代刑法更替中“原則與例外”之結構的考慮，以糾正市民刑法之形式主義等所帶來的系列消極影響。
其二，市民刑法與社會刑法在機能上互補。一般認為，現代刑法的機能包括行為規(guī)制機能、自由保護機能與法益保護機能。[33]毋庸置疑，市民刑法之建構者基于意志自由理論，把刑法設計成為一種民眾可以自愿認同且人人皆應該遵守的社會規(guī)范，刑法則通過對自由人的規(guī)范來實現預防犯罪與保障人權的任務，具有自由意志的個人既然可以決定、選擇適法行為，自然也有權、有能力對法律的明確性、可預測性持有一種合理的期待，這有利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機能和自由保障機能。[34]只是，一方面，市民刑法對刑法與社會、公民之間的關系過于理想化了，這在增強刑法的安全性的同時，又使社會分層、社會風險等被理性的刑法帝國湮沒了。這就需要社會刑法予以補救，以發(fā)揮刑法的法益保護機能。法益保護機能體現為通過對侵害抽象法益的行為予以處罰，以實現一般預防，通過對已然犯罪進行處罰以實現特殊預防；通過刑事和解等方式，恢復被犯罪者侵害的利益；對強者與弱者之間的對象性犯罪強化一種“重強、輕弱”的罪刑結構，以保護弱者；以法益保護前置化、抽象危險犯、嚴格責任、刑事推定等去控制社會風險。然而，由于社會刑法更為關注刑法作為社會控制手段的機能之實現，容易輕視刑法規(guī)范體系以及作為形式保障原則的罪刑法定原則的約束。[35]所以自身也成為了一種風險。這就需要市民刑法約束社會刑法的“自命不凡”。盡管如此，我們不應忘記，事物的存在都有兩面性，如果以社會刑法的機能破解市民刑法的正義困境，使其成為市民刑法的有益補充，則更加有利于全面發(fā)揮刑法的機能。
其三，市民刑法與社會刑法在秩序上兼容。任何復雜的社會秩序或它的一部分都永遠不會構成一種絕對一貫的體系，任何法律秩序或法律制度都可能具有一種混合的特性，即將有關類型劃分下的某些方面混合在一起。[36]當今，我們所處的時代是一個價值多元化時代，犯罪類型不斷推陳出新，危險駕駛、環(huán)境事故等社會風險層出不窮，并且強者與弱者之間的基本分層十分明顯，這都對刑法發(fā)展提出挑戰(zhàn)，也決定現代刑法學者應責無旁貸地對未來中國刑法現代化圖景承擔起“規(guī)劃與設計”的責任。對此，應意識到，刑法既是人類的設計，又承受社會的挑戰(zhàn)。刑法必須充分反映當代的犯罪結構和體現民眾共同的價值觀，以壓縮刑法與社會之間的“割裂帶”，使刑法機能發(fā)揮與社會肌體“康復”之間形成一種良性互動，而不是加深對社會肌體的傷害。從這種意義上說，市民刑法雖然維護了刑法權威，確證了民眾的刑法規(guī)范意識，但這種規(guī)范意識的建立又是短視的，不可能長久存在�；趯@一問題的清醒認識，這就需要我們在規(guī)劃刑法之未來圖景時，把這些影響因素融入其中，從社會正義出發(fā)，給予更容易受到犯罪侵害也是最容易為維護合法權益而走上犯罪道路的社會弱者以更多的刑法保護，以刑法控制社會風險，實現環(huán)境正義。顯然，這與市民刑法的理論譜系是不兼容的，它是社會刑法的范疇。
當然，社會刑法也會面臨質疑，比如，社會刑法之下如何避免刑法過度工具化，刑法積極干預之下如何考慮刑法的謙抑性，如何顧戀市民刑法所追求的形式合理性、刑法人權保障機能，等等。這在國內學界有關風險刑法的討論上得以集中體現。有學者明確指出風險刑法不可行，因為它有侵犯人權的風險，[37]還有學者主張風險刑法不可動搖刑法謙抑主義。[38]無疑，市民刑法在強化自由的同時，可能會犧牲秩序，而相反，社會刑法在強化秩序之時，亦可能侵犯自由。那么，如何化解兩者之間的沖突？隨著價值多元化時代的到來，僅以人權保障、刑法的謙抑性為價值訴求，去建構刑法理論類型就存在著正當性危機。畢竟，現代刑法目的不僅是人權保障，而且包含著法益保護。隨著風險社會、雇傭社會時代的到來，現代刑法需要強調一種新懲罰主義，而不是如市民刑法那樣固守國家權力的邊界而“不作為”。強行如此，則刑法恐怕難以在當今社會生活上有所擔當。但在社會刑法與市民刑法出現沖突時，需要從刑事法治出發(fā)予以把握，原子化的個體相對于強大國家而言，是極其弱小的。因此，無論在定罪上還是在量刑中，要把握的平衡點絕不是中間點，而應當向自由傾斜。這是市民刑法與社會刑法發(fā)生根本性沖突時的處理原則。就此而言，我們可以在立法上實現刑法保護的早期化、前置化、區(qū)別化等，但是，一方面，這種保護的前期化、前置化等并不得隨意為之，而是必須基于行為功利主義的后果考察，當這種保護并非擬制地為人類謀取福利且其帶來的風險小于其帶來的福利之時，才能夠為立法者所采納；另一方面，立法上可以把社會刑法作為市民刑法的例外而存在，但在司法意義上必須恪守罪刑法定主義，不允許立足于社會現實的考慮而以類推解釋擴大刑罰的處罰范圍。此外，就立法發(fā)展來看，市民刑法的理念與規(guī)范建構應以刑法典為“載體”，而社會刑法的理念與規(guī)范建構則應在附屬刑法中予以體現。這就可以避免社會刑法動搖或破壞市民刑法的根基，也有了兩者發(fā)生沖突時的處理辦法。
一種刑法模型既表明生長的薄弱環(huán)節(jié)，又表明生長的根源。當我們意識到，市民刑法具有某些自身無法克服的局限性時，主張以新的刑法類型來補充這種既定類型也在情理之中，這必然會存在于當今及未來的學術領域，從而使市民刑法與社會刑法處于并行、共生、共榮的關系場域之中。
四 結束語
作為結論，“政治刑法→市民刑法→市民刑法與社會刑法并存”的轉變究竟是一種客觀的刑法進化路線，還是學者的理想主義設計，這是存在于西方國家刑法發(fā)展進程中的客觀現實，并被刑法學家建構成為一種刑法現代化圖景的理論形態(tài)。但就社會刑法的存在而言，學界一般以勞動刑法、風險刑法、敵人刑法等具體的類型予以表述，并沒有學者以社會刑法將這種具體的類型予以概括歸納。而國內學界在論證刑法發(fā)展的未來圖景時，一般是把市民刑法作為理想圖景，并沒有觸及社會刑法問題。對此，應意識到，政治刑法是刑法發(fā)展的原初形態(tài)，它解決的根本問題是建立一種基于皇權或教會權威的政治秩序，以維護社會秩序；市民刑法是刑法發(fā)展的主流形態(tài)，它解決的根本問題是建立一種基于法律權威和司法權威的法律秩序，以保障公民自由；而社會刑法則是刑法發(fā)展的補充形態(tài)，它解決的根本問題是建立基于社會秩序保障需要的功能性反應，以實現社會正義。從刑法進化論的觀點看，政治刑法存在了一千多年的歷史，有其自身的穩(wěn)定性與當時的價值性，而市民刑法自17世紀運行至今，正在彰顯著其巨大的制度績效。社會刑法雖然對目前人類社會來說還是一種全新的刑法類型，但也已經受到學術界的重視，并在一些國家的刑事立法與刑事司法中有所實現。其中，由政治刑法到市民刑法的轉換，是刑法現代化的第一次革命，而由單一市民刑法再到市民刑法兼容社會刑法的轉換，則是刑法現代化的第二次革命。政治刑法、市民刑法和社會刑法不僅是獨特的刑法類型，而且在某種意義上也是法律與政治秩序、法律秩序和社會秩序之間關系進化的結果。從這種意義上說，確認了刑法類型轉換的客觀存在，刑法現代化也就沒有了不朽的范式。
注釋＝[1]參見曲新久：《》，《政法論壇》2007年第4期。
[2]參見田宏杰：《》，《政法論壇》2006年第2期。
[3]參見李韌夫、董進：《中國刑法現代化踐行的法文化障礙及克服—以市民社會為視角的考察》，《法制與社會發(fā)展》2006年第2期。
[4]參見陳興良：《當代中國刑法新視界》，中國人民大學出版社2007年版，第489-534頁。
[5]參見蔡道通：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第36-37頁。
[6]參見江山：《互助與自足—法與經濟的歷史邏輯通論》，中國政法大學出版社1994年版，第256頁。
[7][日]西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，三聯書店1991年版，第33頁。
[8]Gunther Jakobs. Burgerstrafrecht und Fenidstrafrecht, in Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure an Anthology in Memory of Professor Fu Tseng Hung, edited by Yu Hsiu Hsu, Taipei, 2003，pp. 47-49.
[9]參見陳興良：《法治國的刑法文化—21世紀刑法學研究展望》，《人民檢察》1999年第11期。
[10]參見R. M. Unger, The Critical Legal StudiesMovement[J]，Harvard Law Review, No. 96,1983，pp. 563-569。
[11]參見陳興良：《法治國的刑法文化—21世紀刑法學研究展望》。
[12]參見馮亞東：《罪刑關系的反思與重構—兼談罰金刑在我國現階段之適用》，《中國社會科學》2006年第1期。
[13]參見陳興良：《法治國的刑法文化—21世紀刑法學研究展望》。
[14]參見[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，序言部分。
[15]Gunther Jakobs. Burgerstrafrecht und Fenidstrafrecht[A], in Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Proce-dure an Anthology in Memory of Professor Fu Tseng Hung[C]，pp.46-49.
[16]盡管有不少批判聲音，但風險刑法目前在國內已經引起學界的重大關注，這一刑法分析范式乃是基于風險社會的基本假設而依據刑事政策建構出來的，因此屬于典型的社會刑法范疇。在這一問題上，國內已經形成了不少研究成果。主要有陳興良：《“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期；張明楷：《“風險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期；于志剛：《“風險刑法”不可行》，《法商研究》2011年第4期；劉艷紅：《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期；陳曉明：《風險社會之刑法應對》，《法學研究》2009年第6期；勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期；程巖：《風險規(guī)制的刑法理性重構—以風險社會理論為基礎》，《中外法學》2011年第1期；姜濤：《》，《現代法學》2010年第4期，等等。
[17]自上個世紀初期以來，以日本、德國、法國、英國、美國為首的西方國家極為重視勞動刑法的制度建設。而就理論也形成了不少研究成果，以日本為例，如熊倉武的《勞動法與邢法的交錯》（昭和31年，有信堂）、孫田秀春的《現代勞動法的諸問題》（昭和29年，勞動法令協會）等。較早對勞動刑法從刑法學視角進行研究的學者是遲田喜道，他在《勞動刑法運用的實態(tài)》（昭和23年，東洋書館）中對勞動刑法的概念、立法與司法等進行了初步的研究。之后，神山欣治在昭和26年、29年和36年分別出版了《勞動刑法》、《勞動刑法提要》和《勞動刑法的研究》三部專著，對分動刑法的一般原理進行了比較系統化的研究。而真正把勞動刑法研究推向巔峰的學者則是莊子邦雄，他分別于昭和34年和昭和50年出版了《勞動刑法（總論）》（舊版）和《勞動刑法（總論）》（新版），對勞動刑法的概念、刑法對集團勞動關系規(guī)范的立法史、基本原理等進行了系統化研究。香山忠志在《勞動刑法の現代展開》（2000年，成文堂）則對日本勞動刑法的歷史發(fā)展、基礎理論等的基礎上，重點結合刑法典，針對廣義的勞動刑法從規(guī)范上進行教義分析。
[18]參見李猛：《》，《北大法律評論》1999年第2期。
[19]參見[日]牧野英一：《法律上的進化與進步》，朱廣文譯，中國政法大學出版社2002年版，第1頁。
[20]參見[日]牧野英一：《法律上的進化與進步》，第57頁。
[21]參見張文顯：《二十世紀西方哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第23頁。
[22]參見[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，第117頁。
[23]參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第146頁。
[24]有論者主張以功能責任論取代規(guī)范責任論，詳細請參見馮軍：《刑法中的責任原則—兼與張明楷教授商榷》，《中外法學》2012年第1期。
[25]參見姜濤：《“寬嚴相濟”刑事政策的制度基礎與價值邊界》，《法商研究》2007年第1期。
[26]參見[英]洛克：《政府論》，楊思派譯，中國社會科學出版社2009年版，第77頁；[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第25頁下。
[27]參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第4頁。
[28]參見許玉秀：《當代刑法思潮》，第25頁。
[29]Jakobs,Das Strafrecht Zwischen Funktioalismus und Alteuropaischem Prinzipiendenken，ZStW107（1995）,S.857.
[30]參見許玉秀：《當代刑法思潮》，第9-10頁。
[31]參見許育典：《法治國在臺灣的建構與實踐—兼論臺灣的法治教育》，載林山田教授退休祝賀論文集編輯委員會主編：《戰(zhàn)斗的法律人—林山田教授退休祝賀論文集》，元照出版公司2004年版，第316頁。
[32]參見[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，總序部分。
[33]參見張明楷；《外國刑法綱要》，法律出版社2007年版，第5 -6頁。
[34]參見周光權：《刑法學的向度》，中國政法大學出版社2004年版，第88頁。
[35]參見周光權：《刑法學的向度》，第298頁。
[36][美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，第19頁。
[37]參見于志剛：《“風險刑法”不可行》，《法商研究》2011年第4期。
[38]參見劉艷紅：《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期。
參考文獻

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  本文關鍵詞：中國刑法現代化的未來圖景，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。