本文關(guān)鍵詞：民事訴訟程序的非正常運(yùn)作——兼論民事訴訟法修改的實(shí)踐理性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

民事訴訟程序的非正常運(yùn)作——兼論民事訴訟法修改的實(shí)踐理性

【出處】中國民商法律網(wǎng)
【摘要】通過對當(dāng)下民事訴訟程序非正常運(yùn)作的實(shí)證分析，探知當(dāng)前影響程序運(yùn)作的各種力量及其互動關(guān)系，權(quán)力不再是影響程序運(yùn)作的唯一因素，而交織著法院和當(dāng)事人的交往互動。程序體現(xiàn)出一定程度的自主性。程序的流動性、碎片化表明民事訴訟法正處于創(chuàng)生的階段， 審判權(quán)對訴訟制度的形成起主要作用。民事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟的目的、遵循民事訴訟規(guī)律，謹(jǐn)慎對待審判經(jīng)驗(yàn)和司法解釋。立法技術(shù)上應(yīng)當(dāng)區(qū)分程序規(guī)則和操作規(guī)程。修改民事訴訟法還有待時機(jī)成熟。
【關(guān)鍵詞】民事訴訟法修改；非正式制度；實(shí)踐理性；司法解釋
【寫作年份】2011年


【正文】

　　一、問題與進(jìn)路

　　在以審判方式改革為核心的司法改革運(yùn)動中，伴隨各種超越法律的改革舉措的層出不窮，“行動中”的民事訴訟程序早已脫離《民事訴訟法》的規(guī)定。由于各地社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、組織環(huán)境和法官人員素質(zhì)差異很大，更重要的是改革的發(fā)動往往是自發(fā)的，自下而上的，在缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)的情況下，改革很大程度上是“摸著石頭過河”。法院根據(jù)自己的需要和知識、觀念“各顯神通”，發(fā)明創(chuàng)造新程序，不同法院、甚至同一法院不同案件的程序操作上常常出現(xiàn)各式各樣的狀態(tài)。不容否認(rèn)的是，許多改革舉措的確在局部產(chǎn)生了良好的效果，但就法院在程序操作上的任意性和不確定性而言，畢竟與改革所追求的“法治”理想形成悖論。因此，出于統(tǒng)領(lǐng)改革、推廣自認(rèn)為成功的改革經(jīng)驗(yàn)、規(guī)范訴訟程序等考慮，最高人民法院接二連三制定司法解釋，使相當(dāng)數(shù)量的改革措施上升為具有普遍適用效力的規(guī)范。自此，《民事訴訟法》早已在實(shí)踐層面被各個法院和法官的花樣百出的操作手法所改變，又被最高人民法院司法解釋所架空。毫不夸張地說，《民事訴訟法》已經(jīng)進(jìn)入“準(zhǔn)死亡”狀態(tài)，修改《民事訴訟法》成為理論界與實(shí)務(wù)界的共識。第十屆全國人大法工委已經(jīng)在2003年將修改《民事訴訟法》納入本屆人大立法規(guī)劃。[1]學(xué)者也踴躍投身民事訴訟法修改的研究中。

　　針對司法過程的各行其是，修法的目標(biāo)之一就是要確立民事訴訟理想模式，重新建構(gòu)真正具有普適意義和相對穩(wěn)定的訴訟法律制度，并在程序的微觀運(yùn)作層面獲得一體遵循。[2]時至今日，關(guān)于修改《民事訴訟法》的研究成果連篇累牘，成為近幾年民事訴訟法學(xué)和司法制度研究的熱點(diǎn)。從修法時機(jī)到修法的程度，從修法的整體思路到法典的篇章布局，從基本原則到具體制度構(gòu)建，都有學(xué)者進(jìn)行了探討。隨著專家建議稿的不斷豐滿，[3]眼看新的民事訴訟法呼之欲出了。然而，即便新民事訴訟法出臺，它在多大層面上能夠?qū)崿F(xiàn)上述修法目標(biāo)還是要劃一個大大的問號的。

　　對這個問題的擔(dān)心并非空穴來風(fēng)。多數(shù)學(xué)者把司法實(shí)踐中不嚴(yán)格遵守民事訴訟法和司法解釋的膨脹歸咎于立法的粗簡，因此主張從增加民事訴訟法條文、立法細(xì)化的角度修改民事訴訟法。[4]這種修法進(jìn)路的效果如何有待商榷。事實(shí)證明，司法解釋對民事訴訟法的細(xì)化并未帶來實(shí)際運(yùn)作的確定性與程序規(guī)則的統(tǒng)一，各種花樣翻新的程序操作方式還在源源不斷地以改革名義涌現(xiàn)。這使我們有理由懷疑，修改后的民事訴訟法在多大程度上為法官嚴(yán)格遵守，能否擺脫再次被司法解釋架空的命運(yùn)，能否走出“立法——司法解釋——修法——司法解釋”的怪圈。其實(shí)，這個問題不限于民事訴訟范圍而帶有普遍性。比如有學(xué)者曾以刑法司法解釋為例論證過法律的明確性和可操作性與司法之間似乎沒有什么聯(lián)系；[5]有學(xué)者在剖析了司法解釋的造法沖動后，對修法可能帶來法律適用的統(tǒng)一與確定并不樂觀，[6]等等。因此，探討民事訴訟法生成機(jī)理，研究如何把民事訴訟法構(gòu)建成為一部真正有生命力的法律，其結(jié)論也許在一般意義上具有指導(dǎo)性。

　　本文擬從實(shí)證分析入手，通過對當(dāng)下民事訴訟程序?qū)嵺`的過程分析，探知當(dāng)前影響程序運(yùn)作的各種力量及其互動關(guān)系，討論我國民事訴訟法的主要生成機(jī)制，以法的實(shí)踐理性為分析工具，探索民事訴訟制度修改的進(jìn)路。而發(fā)現(xiàn)和分析影響程序運(yùn)作諸變量的最好視角是觀察程序的非正常運(yùn)作，即與法律規(guī)定不符或不完全符合的程序運(yùn)作，包括對法定制度的變通（正式制度的非正式運(yùn)作）、法定制度以外經(jīng)常發(fā)揮作用的做法（非正式制度）、法律沒有規(guī)定，屬于法官自創(chuàng)發(fā)明的做法（制度創(chuàng)造）等。

　　二、程序的非正常運(yùn)作

　　（一）正式制度的非正式運(yùn)作

　　所謂正式制度屬于組織結(jié)構(gòu)中的正式結(jié)構(gòu)（formal structure）的范疇，是指導(dǎo)組織成員活動的一套明確陳述的規(guī)定、紀(jì)律和程序，包括規(guī)章、法規(guī)、內(nèi)部細(xì)則、命令和達(dá)成目標(biāo)的時間表等等。[7]對訴訟活動而言，正式制度不言而喻就是訴訟法規(guī)定的程序制度。鑒于司法解釋在事實(shí)上成為法院審判時的又一個法律淵源，為論述方便，這里的法定制度也包括各種以司法解釋形式出現(xiàn)的，具有普遍適用性的程序制度。

　　民事訴訟法對審判與執(zhí)行程序的各個階段——從立案受理、審前準(zhǔn)備、開庭審理、合議庭評議到宣判、送達(dá)生效到裁判文書的執(zhí)行，都有規(guī)定。加上最高人民法院為解決實(shí)踐中的操作性問題、總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)而制定的大量司法解釋，民事訴訟程序的正式制度愈發(fā)細(xì)化。比如有關(guān)立案工作的司法解釋規(guī)定就有二十五條，該規(guī)定還授權(quán)各地方高級法院制定實(shí)施細(xì)則。[8]但是，如果觀察法官實(shí)際上是如何來實(shí)踐這些程序的，我們會發(fā)現(xiàn)一些在“紙面上”的法律所看不到的東西。那就是，法官在審判具體案件過程中，并非總是嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行操作，常常有“不規(guī)范”的做法，對正式制度加以變通，我把這些做法稱為“正式制度的非正式運(yùn)作”。

　　1.立案的非正式運(yùn)作。主要表現(xiàn)為：附加起訴條件或者通過自行解釋主管范圍（人民法院受理民事案件范圍）拒絕受理某些案件。被拒之門外的通常是那些無法用法律“格式化”的糾紛，或者法院自感無力解決或者不愿解決的糾紛。[9]

　　【個案】賈某訴劉某返還書證原件糾紛案

　　賈某到G市法院起訴，請求判令劉某“返還書證原件”。原來在賈、劉為原、被告的另一起債權(quán)糾紛案件中，賈某提出能夠證明其債權(quán)存在的關(guān)鍵的一份書證原件被劉某搶走，而因其不能提供原件法院可能不采信他的證據(jù)，于是賈某提起這個訴訟，要求劉某“返還書證原件”。立案庭庭長說此前從未遇到過這種訴訟請求。讓他感到為難的是：（1）最高法院確定的“案由”里沒有這種案件的案由，如果給他立案，案由該怎么確定？（2）沒有相關(guān)法律規(guī)定可以作為判決依據(jù)，立案后怎么審？（3）由于標(biāo)的物比較特殊，法律沒有規(guī)定相應(yīng)的執(zhí)行方法，審判后怎么執(zhí)行？他說：“案由立錯了算錯案，而且案立得不好，審判員、執(zhí)行員都會抱怨的。”最后，法院以“不屬于法院主管的民事案件范圍”為由告知賈某不予受理。

　　對于類似案件，為了避免因當(dāng)事人上訴帶來的后續(xù)問題，法院通常不制定書面的裁定，只是口頭告知起訴人。

　　2.撤訴的非正式運(yùn)作。法官利用撤訴制度“抹掉”那些不好處理的案件。比如當(dāng)事人證據(jù)不夠，案件事實(shí)可能查不清的；當(dāng)事人主張的事項(xiàng)法律沒有明文規(guī)定的；裁判結(jié)果可能觸發(fā)群體性訴訟的；當(dāng)事人矛盾可能激化的；等等。法官通過分別“做工作”，利用當(dāng)事人趨利避害的心理，以“很可能敗訴”的暗示給雙方當(dāng)事人施加壓力，勸說被告“自愿”滿足原告的部分要求，讓原告以撤訴作為回報，促使當(dāng)事人選擇和解。這樣，撤訴制度被開發(fā)出法律規(guī)定以外的功能：避免就某類糾紛作出法律上的判斷，化解錯案風(fēng)險，預(yù)防矛盾在法院范圍內(nèi)激化等等。

　　3.開庭的非正式運(yùn)作。這就是王亞新稱之為“非正式開庭”的現(xiàn)象：[10]審判人員采取某種簡單的方式，在法庭或法庭以外的地方，召集雙方當(dāng)事人調(diào)查事實(shí)、進(jìn)行調(diào)解等處理案件的方式。這種開庭通知當(dāng)事人到庭的文書不是開庭傳票，而是“詢問”通知書，或者采取打電話等簡便的辦法；有的時候傳喚當(dāng)事人本人，有的時候只是讓雙方律師到場；場所可以在法庭也可以是法官辦公室，甚或法院外的某個地方；合議庭審理的案件由承辦法官一人出面；法官不著正式服裝、不用法槌、不明確宣布開庭、閉庭等；但開庭的步驟幾乎與正式開庭沒有區(qū)別：從當(dāng)事人陳述、舉證質(zhì)證、法庭辯論到當(dāng)事人最后陳述等環(huán)節(jié)一個都不少；這些開庭一般都有書記員做記錄，但筆錄名稱不叫“開庭筆錄”而是“詢問筆錄”、“調(diào)查筆錄”、“質(zhì)證筆錄”、“談話筆錄”，“對帳筆錄”、“調(diào)解筆錄”，等等。盡管筆錄中體現(xiàn)的不是“開庭”，但是這些過程實(shí)際上具有開庭的效果，其記錄的內(nèi)容完全可能成為法官判決的依據(jù)。

　　4.證據(jù)規(guī)則的變通運(yùn)作。包括：某些案件“不片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證”，承辦人親自調(diào)查取證，并不因當(dāng)事人沒有提供證據(jù)而適用舉證責(zé)任分配規(guī)則判其敗訴；不嚴(yán)格執(zhí)行舉證時限，對逾期提交的證據(jù)酌情決定是否“證據(jù)失權(quán)”；根據(jù)需要確定證據(jù)交換次數(shù)、時間，證據(jù)交換不一定導(dǎo)致舉證期限屆滿；當(dāng)事人逾期變更、增加訴訟請求、提起反訴的，酌情決定是否許可；對證人證言的不信任甚至敬而遠(yuǎn)之，以至于對這種證據(jù)不敏感，證人證言書面化，或者用“調(diào)查證人”代替對證人證言的質(zhì)證等等。[11]

　　5.期限的變通運(yùn)作。盡管審限是實(shí)施流程管理的關(guān)鍵性控制指標(biāo)，各地法院對審限的強(qiáng)調(diào)有越來越嚴(yán)格的趨勢，但是法院內(nèi)部對某些特殊的案件的審限仍然可以開綠燈。有些案件宜速戰(zhàn)速決，如有的法院對“農(nóng)民工討薪案”開辟“快立（案）、快審（判）、快執(zhí)（行）、快結(jié)（案）”的“綠色通道”，不要求嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)立案、送達(dá)、答辯期、以及審理期限的有關(guān)規(guī)定，只要雙方當(dāng)事人愿意，法官就可以縮短某些期限，以達(dá)到“四快”目的。相反，有的案件因雙方當(dāng)事人對立情緒太大，判決可能“激化矛盾”或者引發(fā)惡性后果時，需“冷”處理的案件，或者法官認(rèn)為疑難復(fù)雜的案件，法院往往延長審限。

　　6.執(zhí)行程序的非正式運(yùn)作。“執(zhí)行難”是所有法院面臨的問題。每年的人民代表評議都是對執(zhí)行問題提出批評，這對法院工作的社會評價帶來直接影響。為了督促執(zhí)行員積極工作，也是為了在人大會上有一個好看的報告，法院把執(zhí)行終結(jié)率（執(zhí)結(jié)率）作為執(zhí)行員工作評價的首要指標(biāo)。[12]執(zhí)行員的尷尬在于：執(zhí)行不到，申請人埋怨；采取強(qiáng)制措施執(zhí)行成功，被執(zhí)行人怨恨；遇到被執(zhí)行人有政府背景的“涉府案件”，還不能得罪政府。執(zhí)行員就像在高空走鋼絲，平衡感不好就會踏空。法院接待的來信、來訪中，大多數(shù)是關(guān)于執(zhí)行案件的。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的執(zhí)行員都被投訴過。有的信件由黨委、政府部門或者有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)轉(zhuǎn)來。執(zhí)行員采取各種策略“安全”結(jié)案——既能結(jié)案又不引發(fā)當(dāng)事人對法院和執(zhí)行員的不滿——成為執(zhí)行員日常工作的目標(biāo)。執(zhí)行程序中的非正式運(yùn)作表現(xiàn)很多，幾乎貫穿執(zhí)行程序各個環(huán)節(jié)，限于篇幅，以下僅舉三個較為突出的例子：

　　（1）“以拘代執(zhí)”。所謂“以拘代執(zhí)”，就是在執(zhí)行中用拘留被執(zhí)行人代替強(qiáng)制執(zhí)行。一些執(zhí)行案件的被執(zhí)行人確無履行能力，而申請人花了訴訟費(fèi)、申請執(zhí)行費(fèi)、路費(fèi)和付出大量的精力與時間，債權(quán)卻不能實(shí)現(xiàn)，心理難免不平衡。對這樣一些實(shí)在無法執(zhí)行的案件，法官在做好被執(zhí)行人思想工作的前提下對其實(shí)施拘留，一方面是讓申請人獲得平衡感，另一方面也是向申請人表明：我們已經(jīng)盡力了，執(zhí)行不到不是我們的責(zé)任，從而化解申請人的不滿。

　　（2）變相調(diào)解。法院在執(zhí)行程序中不能調(diào)解，因?yàn)檎{(diào)解意味著讓權(quán)利人放棄一些權(quán)利，其結(jié)果就是改變判決內(nèi)容，損害判決的權(quán)威。對于被執(zhí)行人確有困難，無力履行的案件，應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。但是，中止執(zhí)行案件多了不僅影響承辦人的“執(zhí)結(jié)率”，而且容易引發(fā)申請人的不滿及社會的批評。此外，執(zhí)行中止意味著執(zhí)行的“暫時停止”，將來任何時候，只要被執(zhí)行人有了履行能力，法院就有責(zé)任繼續(xù)執(zhí)行。通常的做法是，誰承辦的中止案件誰負(fù)責(zé)繼續(xù)執(zhí)行。因?yàn)樵瓉淼陌讣呀?jīng)結(jié)案，繼續(xù)執(zhí)行對于執(zhí)行員來說無疑是增加工作量而不增加結(jié)案數(shù)，所以不到萬不得已執(zhí)行員是不愿中止執(zhí)行的。對于無法執(zhí)行的案件，執(zhí)行員稱之為“死案”。有的執(zhí)行員會動腦筋把“死案”變成“活案”，最常用的辦法是勸說申請人放棄部分甚至全部權(quán)利。在接近年終的時候，如果申請人經(jīng)“調(diào)解”同意被執(zhí)行人延期履行義務(wù)，導(dǎo)致案件中止執(zhí)行或暫緩執(zhí)行的，卻可能影響執(zhí)行員的結(jié)案率。[13]這時，執(zhí)行員會說服申請人撤回申請，從而“抹掉”這個案件。[14]

　�。�3）暫緩執(zhí)行的非正式運(yùn)作。民事訴訟法規(guī)定，在被執(zhí)行人提供擔(dān)保，申請人同意延期履行的情況下，可以決定暫緩執(zhí)行。暫緩執(zhí)行制度的本意是給被執(zhí)行人一個恢復(fù)履行能力的機(jī)會和時間，但在實(shí)踐中，執(zhí)行員同意甚至“慫恿”被執(zhí)行人提供擔(dān)保人的目的在于將來可以轉(zhuǎn)而執(zhí)行有履行能力的擔(dān)保人，提高執(zhí)行的成功率。

　�。�4）“先斬后奏”。民事訴訟法規(guī)定，執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行。這意味著在送達(dá)執(zhí)行通知書后采取執(zhí)行措施之前有一段時間差，其初衷是給再被執(zhí)行人一個自動履行的機(jī)會。但對某些被執(zhí)行人來說，執(zhí)行通知書無異于“逃跑通知書”，如果不及時采取措施，可能錯過最佳執(zhí)行時機(jī)。因此，有的時候執(zhí)行員會在指定期限屆滿前就采取措施，有的就在送達(dá)執(zhí)行通知書的同時采取措施。但這些在案卷上不能顯露，執(zhí)行員的策略是在送達(dá)執(zhí)行通知書時空下送達(dá)日期不填，事后補(bǔ)上。類似的還有拘留，特別是臨時決定拘留的，合議庭的合議及決定書的制作與簽發(fā)往往是事后的補(bǔ)上的。

　　此外，正式制度的非正式運(yùn)作還有許多其他的表現(xiàn)形式。比如審判委員會討論被法官當(dāng)作分擔(dān)風(fēng)險的工具，選定代表人訴訟的“分別立案，合并開庭，分案調(diào)解”，普通程序被當(dāng)作應(yīng)付審限不足或者規(guī)避舉證時限的手段，等等。這些變通操作在筆錄和卷宗里并不會顯示出來。法官甚至練就一套熟練的“案卷制作術(shù)”，包括制作筆錄時“不該記的不記”，裝訂卷宗時“補(bǔ)齊材料”等等，避免不規(guī)范的操作行為在卷宗里留下痕跡。

　　（二）非正式制度的運(yùn)用

　　非正式制度屬于在組織結(jié)構(gòu)中的非正式結(jié)構(gòu)（informalstructure）。[15]在這里，非正式制度是指不屬于法律或司法解釋規(guī)定的程序制度，但在審判實(shí)踐中經(jīng)常對案件處理起作用的方法或者機(jī)制。協(xié)調(diào)，是最典型的非正式制度。

　　協(xié)調(diào)在某些方面與調(diào)解很相似，法官扮演的都是信息溝通和斡旋者的角色，在技巧上也差不多。與調(diào)解不同的是，協(xié)調(diào)的手段和過程不受正式制度的約束，是一種程序外的案件處理方式。法院采取分別與各方當(dāng)事人單獨(dú)磋商的方式，形成案件處理方案，不做任何記錄。而政府的支持與配合往往成為協(xié)調(diào)成功的關(guān)鍵因素。協(xié)調(diào)的結(jié)果往往是以原告撤回起訴，對方給予補(bǔ)償而告終。法院無需對爭議問題適用法律作出判斷，而沖突至少在當(dāng)前得以平息。

　　【個案】羅某等十二名學(xué)生訴G市技工學(xué)校教育培訓(xùn)合同糾紛案

　　2002年2月，羅某等12名學(xué)生推選訴訟代表人起訴G市建工專科學(xué)校市教育局聯(lián)合設(shè)立的G市技工學(xué)校，請求判令被告退還兩年的學(xué)費(fèi)，并分別賠償損失1萬元。理由是被告沒有履行招生時許諾的義務(wù)，包括開設(shè)國家規(guī)定的課程，保證師資，提供畢業(yè)實(shí)習(xí)，畢業(yè)后負(fù)責(zé)安排工作單位等等。被告辯稱履行了相關(guān)義務(wù)，不存在違約問題，拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。原告提供了招生簡章、所在專業(yè)兩年來的課程表，學(xué)費(fèi)收費(fèi)憑證、證人證言（證明學(xué)校提供的實(shí)習(xí)條件惡劣，根本無法保證學(xué)生的實(shí)習(xí)，大多數(shù)學(xué)生不得不中途返回）等等。被告沒有提供證據(jù)。

　　案件受理后，法院院長很快接到市教育局局長的電話。局長表示：此案的影響面較大。如果判學(xué)校敗訴，其他在校生可能群起效仿，影響到學(xué)校的教學(xué)秩序。請法院“從維護(hù)社會穩(wěn)定考慮，妥善處理”。

　　院長囑咐庭長慎重處理。法院以每個原告主張的標(biāo)的額不同為由，將此案拆分為12個獨(dú)立的案件。在召集所有當(dāng)事人開了一次庭后，此案被提交審委會討論。合議庭提出了三種處理方案：一是支持原告的訴訟請求；二是以證據(jù)不足駁回原告訴訟請求；三是以該糾紛不屬于法院的主管為由，裁定駁回原告的起訴。審委會采納了第三種意見。

　　裁定書尚未制作，恰逢黨的十六大召開。為避免當(dāng)事人的矛盾在此期間激化，院長指示承辦人暫緩向當(dāng)事人發(fā)出裁定。11月12日，就在十六大召開期間，這12名學(xué)生的家長一起到市政府上訪。市委書記責(zé)成法院立即處理。分管副院長親自督辦此案，帶領(lǐng)庭長、承辦人與被告“談判”。后來此案以原告撤訴、學(xué)校用“困難補(bǔ)助”名義退還原告部分學(xué)費(fèi)告終。

　　需要協(xié)調(diào)的案件一般是院長“督辦”或者其他機(jī)構(gòu)“交辦”的案件，常見的有群體訴訟案件、有“涉府”因素的執(zhí)行案件、行政訴訟案件、適用破產(chǎn)還債程序的案件等等。其中群體訴訟常見的如：企業(yè)改制引發(fā)的勞資爭議案件、農(nóng)村土地征用補(bǔ)償糾紛案件、城鎮(zhèn)房屋拆遷補(bǔ)償糾紛案件、環(huán)境污染侵權(quán)糾紛案件、教育培訓(xùn)合同糾紛案件、種子質(zhì)量問題糾紛案件等等。這些案件共同的特征是當(dāng)事人雙方力量對比懸殊，力量弱小一方在正式制度中明顯無力與對方抗衡。但是，弱者在走投無路的情況下會運(yùn)用“最后的武器”：信訪、上訪，甚至自殺。在群體訴訟的情形，集體上訪、靜坐，還易引發(fā)集群性情緒激動。通常這樣的案件如果按照正式制度處理或者是受到權(quán)力的干預(yù)而處理不下去，或者是處理結(jié)果誘發(fā)新的社會問題，或者導(dǎo)致矛盾激化，出現(xiàn)自殺事件、當(dāng)事人集體圍攻法院、政府等等，最后矛盾勢必集中到法院頭上來。這些是促使法院采取制度以外的手段處理案件的主要原因。

　　（三）制度創(chuàng)造

　　盡管民事訴訟法規(guī)定了基本的民事訴訟程序，司法解釋又補(bǔ)充作了大量程序規(guī)定及其操作辦法，但是法官在審判實(shí)踐中還是感覺程序“沒有規(guī)定”、“可操作性不強(qiáng)”、“不實(shí)用”。為解決實(shí)際問題，法官在法律規(guī)定之外自行創(chuàng)造新程序。一位法官說，90年代初他剛開始獨(dú)立辦案的時候，為了多辦案、快辦案，自己動腦筋想出了一些提高效率的辦法：

　　我自制一個本子，把受理的案件登記在上面。因?yàn)楫?dāng)時是立案、審理、執(zhí)行一條龍，我自己審查起訴，自己立案，在立案的同時就安排好開庭時間。為了節(jié)約時間，我事先打印好當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)告知書，連同訴狀副本、傳票一起送達(dá)當(dāng)事人。我把同類案件安排到一天開庭，有時一天安排開八個庭�？梢砸螽�(dāng)事人在第一時間到庭，召集他們一并交代權(quán)利義務(wù)、解釋回避等程序知識；后開庭的人可以旁聽前面的庭審。這樣當(dāng)事人很快適應(yīng)了，開庭時就很配合，效率比較高。晚上可以安排執(zhí)行??

　　事實(shí)證明他的這些創(chuàng)造是很有成效的，他也因辦案數(shù)量遙遙領(lǐng)先而被樹為榜樣，他的做法在法官中推廣。從他的做法中可以看到現(xiàn)在各法院通行的“排期開庭”制度的雛形。在審判方式改革運(yùn)動的大背景下，各種批評正式制度和鼓吹改革的話語為法官程序創(chuàng)造提供了輿論環(huán)境，法院內(nèi)部也用獎勵調(diào)研文章和學(xué)術(shù)論文發(fā)表、肯定改革成果、組織改革經(jīng)驗(yàn)交流與推廣等編織成的激勵機(jī)制刺激法官改革創(chuàng)新，法官的程序創(chuàng)造因此獲得空前合法性。以下資料在某種意義上為我們展現(xiàn)了審判方式改革初期，一步到庭、大立案、簡化程序、審判長選任等程序制度創(chuàng)造的圖景：[16]

　　安徽省高院“直接開庭”的經(jīng)驗(yàn)：

　　民事訴訟法實(shí)施后，我省一些法院（主要是基層法院）在審理民事案件時已經(jīng)開始試行直接開庭的做法。??具體做法是：

　　適用直接開庭的目的是為了采用簡便、靈活的方式通過庭審直接查明案件事實(shí)。因此在庭審程序上可以不受民事訴訟法第124條、126條的限制。如：靈壁縣法院在直接開庭時，庭審按下列順序進(jìn)行：（1）由當(dāng)事人陳述并舉出相應(yīng)的證據(jù)；（2）當(dāng)事人之間當(dāng)庭質(zhì)證；（3）審判人員當(dāng)庭認(rèn)證；（4）在質(zhì)證、認(rèn)證后當(dāng)庭調(diào)解；（5）調(diào)解不成的，對于事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確的當(dāng)庭宣判。

　　廣東省番禺市法院針對實(shí)踐中存在的“先結(jié)后立”、“以結(jié)代立”、“不結(jié)不立”的現(xiàn)象，進(jìn)行“立審分離”：

　　由于我院下設(shè)法庭較多，且法庭大多分布在邊遠(yuǎn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)，所以，為了方便當(dāng)事人訴訟，就地解決糾紛，方便審判，我們采取了統(tǒng)一立案和分散立案相結(jié)合的方式。除了法庭審理的案件外，其余案件均由專門的立案室立案。并在立案室中配備了較強(qiáng)的審判干部，統(tǒng)一負(fù)責(zé)管理全院的立案工作。??立案室建立了統(tǒng)一的立案登記、審批制度。所有案件起訴均由內(nèi)勤人員登記，由庭長審批立案。凡登記的訴狀，要求做到事事有去向、件件有著落。

　　南京市玄武區(qū)法院針對需要開庭的案件先經(jīng)審委會討論，導(dǎo)致“開庭走過程”、“判審分離”的做法進(jìn)行改革，強(qiáng)化合議庭職能，首創(chuàng)“審判員負(fù)責(zé)制”：

　　合議庭、獨(dú)任審判的審判員負(fù)責(zé)制，即合議庭、審判員有權(quán)審理案件，亦有權(quán)作出處理決定。對案件實(shí)體上的判決，程序上的裁定均有權(quán)作出決定，形成法律文書，有審判長或獨(dú)任審判的審判員簽發(fā)即可打印送達(dá)。實(shí)踐中，我們將審判員新、老、強(qiáng)、弱均衡搭配，組成相對固定的合議庭。審判員分片收案，誰收審的案件誰擔(dān)任合議庭的審判長。合議庭成員均要閱卷，審核證據(jù)，共同審，共同判，共同對案件負(fù)責(zé)。??合議庭意見不一致，不能形成判決意見的，提交庭長、分管院長，庭長、分管院長只提出處理案件的建議，仍由合議庭拍板定案。如出現(xiàn)錯案，仍由合議庭負(fù)責(zé)；如不接受庭長、分管院長建議的，提交審委會討論決定。出現(xiàn)錯案由審委會共同負(fù)責(zé)。

　　此后的強(qiáng)化開庭審理、變“詢問式”審判為“辯論式”審判、審判長選任、錯案追究制、流程管理、速裁法庭、執(zhí)行局、審判長選任、法官與法官助理制度、書記員集中管理等等各種改革措施就是這樣在各個法院誕生和推廣。法官扮演了制度創(chuàng)新者的角色，訴訟過程成為新制度的“試驗(yàn)田”，各種新制度在這里成熟一個推廣一個。[17]目前這樣的程序創(chuàng)造還在繼續(xù)，比如小額訴訟程序、審前準(zhǔn)備程序、再審啟動程序、第三人異議之訴等等是當(dāng)前各地法院探索創(chuàng)造的熱點(diǎn)。

　　三、程序的流動性

　　而程序在操作層面的五花八門透露出程序本身的可變通性或者流動性。至少在法官的觀念中，“嚴(yán)格執(zhí)行程序法”的意識經(jīng)�？梢宰屛挥谄渌紤]。這些考慮主要包括：是否有利于具體案件處理、是否有助于提高審判效率、是否可能帶來錯案風(fēng)險和政治風(fēng)險、是否足以應(yīng)付單位的考核等等。法官行為并非嚴(yán)格遵循程序的結(jié)果，而是根據(jù)案件的局部情況，根據(jù)場景條件，結(jié)合自己的經(jīng)驗(yàn)，依賴自身的“永無止境”的努力完成的。法官對程序的變通操作在法院內(nèi)部是公開的秘密，甚至是通行做法。盡管在主流話語層面無法獲得支持，但是只要沒有造成明顯的違法和當(dāng)事人的不滿，法院內(nèi)部管理層基本上睜一眼閉一眼，采取默認(rèn)的態(tài)度。加上卷宗制作技術(shù)的運(yùn)用，大大減少了程序流動的風(fēng)險。

　　對程序流動的過程分析有助于我們透視影響程序運(yùn)作諸力量，特別是需要通過非正式制度來解決案件的時候，極有可能是各種力量交匯博弈的過程。這時，法律（正式制度）不一定是訴訟過程的權(quán)威依據(jù)，換句話說，訴訟案件處理程序不存在“限定的合法性聲稱系統(tǒng)”。[18]法院、當(dāng)事人、黨委、人大、地方政府、其他行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體等等都有可能對案件處理施加影響。他們的意見所代表的規(guī)則都有象征性的合法性地位。當(dāng)這些意見發(fā)生沖突時，就只能通過力量競爭解決問題。因?yàn)椴煌瑐�案各方力量對比存在差異，導(dǎo)致程序的運(yùn)作出現(xiàn)流動性。力量競爭形成規(guī)則與法律過程不同的是：利益的衡量不是通過規(guī)則，而是通過力量競爭。這使法律糾紛的性質(zhì)朝向政治性轉(zhuǎn)化：為糾紛解決結(jié)果標(biāo)示正當(dāng)性的不是程序的合法與非法，而是多數(shù)同意的、（政治上）可以接受的處理方式。在實(shí)踐中，案件的處理不單純追求用來法律判斷，而是尋求妥協(xié)，防止引起大范圍異議的“案結(jié)事了”結(jié)局。[19]當(dāng)妥協(xié)出現(xiàn)時，這一過程不是典型意義上的訴訟過程，而是一種政治過程；糾紛的處理不純粹是法律判決，而摻雜著政治協(xié)商；它遵循的是利益政治邏輯。

　　不過，如果跟審判方式改革之前的訴訟過程比較，我們可以發(fā)現(xiàn)程序運(yùn)作的一個微妙但又是戲劇性的變化：行政權(quán)力不再是影響程序運(yùn)作的唯一因素，或者說程序的運(yùn)作機(jī)制不單純是權(quán)力的自上而下的滲透過程，而交織著審判權(quán)和訴權(quán)的交往互動。即便行政權(quán)力在程序運(yùn)作中出現(xiàn)，程序主體的選擇依然可能發(fā)揮作用——程序體現(xiàn)了一定程度的自主性。一個重要的例子就是群體訴訟的實(shí)踐。群體訴訟因人數(shù)眾多而容易引發(fā)集群行動，往往伴隨集體無意識和強(qiáng)烈的情緒帶入；推選代表進(jìn)行訴訟的方式雖然有降低當(dāng)事人訴訟成本、增強(qiáng)一方當(dāng)事人討價還價的能力、避免矛盾判決等正功能，但其負(fù)功能也是明顯的：首先是給查明案件事實(shí)和確定權(quán)利義務(wù)帶來障礙；其次為集群行為中的“搭便車”現(xiàn)象和“渾水摸魚”行為提供方便；加上當(dāng)事人對信訪制度的利用甚至濫用，群體訴訟容易轉(zhuǎn)變?yōu)檎螁栴}，權(quán)力的介入在這類訴訟中幾乎成為必然。實(shí)踐中，的確有部分案件的裁判成為政治博弈的產(chǎn)物，其中不乏以損害對方當(dāng)事人合法利益為代價的。但在調(diào)查中我們也看到不少案件，法院堅持分案處理，強(qiáng)調(diào)查清事實(shí)，分清責(zé)任，確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，利用調(diào)解促成當(dāng)事人之間的平等商談和糾紛的平靜解決。在這個過程中，法院可能要動用各種正式的和非正式的手段，包括主動調(diào)查發(fā)現(xiàn)事實(shí)，與政府有關(guān)部門和社會團(tuán)體溝通、協(xié)作，勸說當(dāng)事人等等，在各種力量的競相推拉擠壓之中，盡量用法律技術(shù)將爭議格式化。另外，當(dāng)事人是影響程序運(yùn)作的時隱時現(xiàn)的力量。在多數(shù)案件中，當(dāng)事人對程序運(yùn)作幾乎沒有話語權(quán)，或者即使提出異議和主張，但聲音微弱，是否發(fā)生實(shí)質(zhì)作用取決于法官的意志。不過情況并非總是如此，當(dāng)事人的力量可能借助非常時期或者訴訟外制度而變得強(qiáng)大，足以促使法院調(diào)整其程序運(yùn)作方式。比如“兩會”期間、國慶節(jié)和春節(jié)期間、上級領(lǐng)導(dǎo)開會或者視差期間等等，當(dāng)事人運(yùn)用信訪、上訪等方式，迫使權(quán)力層關(guān)注個案處理，這就足以影響和改變具體案件的程序運(yùn)作。還是以立案受理程序?yàn)槔ㄔ簩δ承┌讣静挥枋芾恚驗(yàn)楫?dāng)事人的行為使糾紛“問題化”并吸引權(quán)力介入而變?yōu)檎螁栴}，可能迫使法院在案件受理上改變態(tài)度。典型的比如最高法院對證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件從不受理到附條件受理的轉(zhuǎn)變過程。[20]

　　如果說在日常的實(shí)踐中牽涉政治因素的案件畢竟是少數(shù)，權(quán)力介入民事案件的幾率有限，那么審判權(quán)對程序運(yùn)作的影響就成為最頻繁、最有力的因素。王亞新早就注意到在程序?qū)嶋H運(yùn)作上千差萬別的現(xiàn)象背后，各地法院的組織環(huán)境、領(lǐng)導(dǎo)意志、經(jīng)費(fèi)來源、法官素質(zhì)、評價體系、法官（包括他的領(lǐng)導(dǎo)）的知識視域、價值偏好等等因素的作用。[21]由于當(dāng)事人訴權(quán)力量的弱小，程序結(jié)構(gòu)中缺乏審判權(quán)制約機(jī)制，程序難免淪為審判權(quán)的工具。無論是程序的變通運(yùn)作，還是在改革旗號下的程序創(chuàng)造，許多都帶有明顯的單方面便利審判權(quán)運(yùn)作、掃除審判權(quán)行使障礙、減輕法院負(fù)擔(dān)的動機(jī)。許多做法實(shí)際上限制了當(dāng)事人訴權(quán)或者訴訟權(quán)利，，比如任意解釋受案范圍、附加起訴條件、變相剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)、申請再審權(quán)、限制當(dāng)事人的處分權(quán)等等。有人稱之為“新職權(quán)主義”。[22]

　　四、程序的碎片化

　　由于法官對程序的變通操作和創(chuàng)造多出于自發(fā)性，而且是針對特定地域、局部問題探索的解決方案，與整體制度設(shè)計缺乏內(nèi)在關(guān)聯(lián)，因此不可避免具有局部性，呈現(xiàn)“碎片化”狀態(tài)。局部取得成效的試驗(yàn)結(jié)果卻常常作為成功經(jīng)驗(yàn)被推廣和仿效，有的還被最高法院以司法解釋形式確定為規(guī)則，要求全國法院一體遵行，以至于超出了特定程序本來的功能。比如“大立案”、執(zhí)行分權(quán)等等。程序的碎片化的一個直接后果是程序的可操作性不強(qiáng)，再誘發(fā)法官根據(jù)需要對程序的變通運(yùn)用的怪圈。

　　程序的碎片化還表現(xiàn)在司法解釋對程序規(guī)則的過度解釋，結(jié)果是導(dǎo)致程序無限細(xì)化和繁瑣化，而且在運(yùn)作過程中產(chǎn)生了了許多法定程序之外的程序，把程序規(guī)則降格為機(jī)械操作規(guī)程。案件的處理就像工廠的流水線生產(chǎn)，連續(xù)、固定、有序、標(biāo)準(zhǔn)化。流程管理就是典型的例子。所謂流程管理就是在立審分開、審執(zhí)分開、審監(jiān)分開的基礎(chǔ)上，實(shí)行“大立案”格局，進(jìn)一步把立案、送達(dá)、訴訟保全、調(diào)查取證、庭前準(zhǔn)備、開庭審理等各個環(huán)節(jié)分開，純粹程序性的工作由立案庭負(fù)責(zé)，審判庭只負(fù)責(zé)開庭審理、作出判決等環(huán)節(jié)。同時由立案庭實(shí)行排期開庭、審限跟蹤等工作。流程管理開始只在審判程序試行，2001年左右開始推廣到執(zhí)行程序。執(zhí)行程序“流程”一般包括立案、實(shí)施、裁決、監(jiān)督、結(jié)案五個環(huán)節(jié)，分別由不同的“合議庭”負(fù)責(zé)。這樣，流程管理把審判活動各個環(huán)節(jié)變成相對獨(dú)立的操作步驟，每個步驟分別根據(jù)法定審理期限、辦案具體要求以及各種程序性作業(yè)的內(nèi)容擬定目標(biāo)值，配上相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督機(jī)制，不斷進(jìn)行觀測、登記、督促和追蹤管理，為法官行為確定了一個標(biāo)準(zhǔn)化操作程序（StandardOperatingProcedure），限制法官在多種行為之間進(jìn)行選擇的自由。特別是法院之間聯(lián)網(wǎng)和數(shù)碼信息技術(shù)的普及，使案件流程管理與電腦化司法行政相結(jié)合，為法院內(nèi)部大幅度提高管理透明度和工作效率提供可能，但同時也有形成某種相互監(jiān)督的可視化陷阱的危險。[23]在審判權(quán)的“程序化控制”裝置循環(huán)往復(fù)地運(yùn)作中，法官被“訓(xùn)誡”馴化，逐漸把這些標(biāo)準(zhǔn)和指標(biāo)內(nèi)化為自覺的行動指南，同時程序的彈性降低，限制了司法過程的個性和法官的創(chuàng)造力。一位80年代末開始法官生涯的辦案能手感嘆道：法官辦案不可能脫離群眾、脫離當(dāng)?shù)厣鐣�。過去我的辦案方法就有特點(diǎn)：很注意說話技巧——不同對象，說不同的話。當(dāng)事人是大老粗，我也對他說說粗話；當(dāng)事人是干部的，知道他看重名聲、要面子，就跟他講利害關(guān)系，表示很為他惋惜之類；遇到窮困的當(dāng)事人的，我請他吃面條，邊吃邊調(diào)解??動動腦筋，用土辦法，不一定很規(guī)范，但是很奏效。不過（這種做法）對法官素質(zhì)要求高。如果你目的單純，就是為了解決糾紛，不是為了撈錢，這個辦法效果就很好�，F(xiàn)在程序越來越多，越來越嚴(yán)密。開始我不理解，這些程序?qū)σ粋�高素質(zhì)的法官而言，純粹是束縛，沒有必要�，F(xiàn)在看來沒有程序的確不行，案件數(shù)量增多，工作量很大，沒有規(guī)范容易出事。不過規(guī)范化容易把法官辦案的個性抹殺了。個性恰恰是生長在這塊土壤中，很受老百姓歡迎的東西。如果能做到規(guī)范加個性，是最好的。

　　程序機(jī)械化的另外一個后果是，法官在不知不覺中用程序制度的目標(biāo)置換了訴訟本身的目標(biāo)，本是程序設(shè)計者和操作者的法官逐漸異化為程序的工具——程序的非人格化。比如結(jié)案數(shù)和結(jié)案率是法院考核評價法官績效的量化指標(biāo)，久而久之，不少法官把結(jié)案數(shù)和結(jié)案率當(dāng)作了工作目標(biāo)，以至于出現(xiàn)為了保證結(jié)案率而濫用權(quán)力的現(xiàn)象。有的法官在接近年末的時候拒絕受理新案件，有的強(qiáng)勸當(dāng)事人撤回起訴或者執(zhí)行申請，有的甚至編造假案件、假案號等等。

　　五、民事訴訟法的創(chuàng)生

　　程序在實(shí)踐中表現(xiàn)出的流動性與碎片化反映了民事訴訟法正處于舊制度解體、新制度創(chuàng)生的過程中，以及在這個階段不可避免的無序狀態(tài)。在制度創(chuàng)生的過程中，影響制度形成的因素是多元的，其中主要的因素有：（1）學(xué)者的理論研究成果，其主流觀點(diǎn)以當(dāng)事人主義為核心，主張借鑒國外立法，帶有理想主義色彩；（2）法院審判經(jīng)驗(yàn)，其特點(diǎn)是改革思維主導(dǎo)下、以審判權(quán)本位為特質(zhì)的實(shí)用主義；（3）國家治理要求，表現(xiàn)為各個時期的民事司法政策和綱領(lǐng)性文件。在多元力量交錯影響的程序運(yùn)作過程中，不斷產(chǎn)生新的規(guī)則，有的是模仿借鑒國外立法的產(chǎn)物，有的則具有內(nèi)生性和原創(chuàng)性。新規(guī)則在訴訟實(shí)踐中被反復(fù)試錯、自我調(diào)整和修正；民事訴訟法正處于“方案競爭”、選擇、成熟和積淀的生成過程。以下以訴訟中的調(diào)解、證據(jù)規(guī)定和開庭審理程序?yàn)槔?

　　1.訴訟調(diào)解的邊緣化與復(fù)興。法院調(diào)解制度走過了大半個世紀(jì)，二十世紀(jì)80年代曾達(dá)到頂峰。之后經(jīng)歷了審判方式改革，一度被置于改革對象之列而滑入低谷。[24]進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，法院調(diào)解有再度興盛之勢：司法政策強(qiáng)調(diào)人民法院做好對人民調(diào)解的指導(dǎo)工作，加強(qiáng)訴訟中的調(diào)解；[25]最高人民法院以司法解釋形式規(guī)定法院審理特定案件應(yīng)當(dāng)“先行調(diào)解”或者“著重調(diào)解”；[26]一些法院自行探索的強(qiáng)化調(diào)解的改革舉措得到鼓勵；調(diào)解因子再次進(jìn)入法官考核與激勵機(jī)制；各地法院調(diào)解結(jié)案率明顯回升。[27]表面上看，法院調(diào)解的“復(fù)興”重新拾起被改革所否定的一些做法，但事實(shí)上程序法對調(diào)解的規(guī)范化程度和實(shí)體法對調(diào)解協(xié)議的約束力度都較改革前大大增強(qiáng)，法院調(diào)解已經(jīng)不可能完全回到從前。在法院調(diào)解復(fù)興的背后，是轉(zhuǎn)型時期社會矛盾與社會糾紛的特殊性、社會自我消解糾紛機(jī)制的闕如、依賴權(quán)力資源的“國家—社會一體化”的人民調(diào)解失效的現(xiàn)實(shí)，和社會解決糾紛、保持穩(wěn)定的需要。法院調(diào)解不再單純是國家治理工具而背負(fù)起社會控制與社會整合的使命。這也說明法院調(diào)解的“復(fù)興”不是對舊制度的簡單反復(fù)和回歸。

　　2.證據(jù)規(guī)則的創(chuàng)設(shè)與反思。盡管《民事訴訟法》就證據(jù)有一些規(guī)定，但就證據(jù)規(guī)則主要是人們認(rèn)識和判斷事物的經(jīng)驗(yàn)法則而言，訴訟法上有證據(jù)制度而無證據(jù)規(guī)則。這在以法院調(diào)查證據(jù)發(fā)現(xiàn)事實(shí)的舊審判方式中，法官并不覺得有什么不方便的。但在改革后，強(qiáng)調(diào)證據(jù)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供、法官主要通過當(dāng)事人的質(zhì)證對證據(jù)去偽存真并認(rèn)定事實(shí)，對于從來沒有這方面經(jīng)驗(yàn)的法官來說幾乎是無從下手。各地法院開始有關(guān)證據(jù)規(guī)則的創(chuàng)造和試驗(yàn)，如指導(dǎo)舉證通知書、質(zhì)證規(guī)則、舉證時限、庭前交換證據(jù)等等。

　　最高法院2001年發(fā)布的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）正是在總結(jié)這些經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定的。該規(guī)定一付諸實(shí)施就產(chǎn)生了反應(yīng)。蘊(yùn)涵了以“程序正義”為核心的現(xiàn)代司法理念的答辯失權(quán)、舉證時限及其帶來的“證據(jù)失權(quán)”、證據(jù)交換、“新證據(jù)”的界定、優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則等等全新的程序制度，因缺乏社會基礎(chǔ)而被批評為“跨度太大”。加上因論證不足而部分具體制度有瑕疵，有的直接與實(shí)體法規(guī)定相矛盾，有的是自相矛盾等等，[28]法院（特別是基層法院）對適用該規(guī)定的熱情急速降溫。不過，幾年來的實(shí)踐表明，法官在審判并沒有對該規(guī)定全盤否定和拋棄，相反刺激了法官和當(dāng)事人的證據(jù)規(guī)則意識。通過法官對證據(jù)規(guī)定變通適用，為證據(jù)規(guī)則提供了試錯、反思和生長的土壤。而通過這個試錯和反思的過程，法官和當(dāng)事人都將積累起相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，其中公認(rèn)正確的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則將積淀下來成為證據(jù)規(guī)則。這正是證據(jù)法乃至訴訟制度創(chuàng)生的基本機(jī)理。

　　3.開庭審理的改革與探索。馬錫五深入群眾、實(shí)地調(diào)查、群眾座談式的審判方式，以及在此審判經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成的“四步到庭”（調(diào)查——調(diào)解——審判委員會討論——開庭）的模式，在社會轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)了不適應(yīng)的狀態(tài)，[29]因此在審判方式改革之初成為首要改革對象。在最高人民法院要求“審判正規(guī)化、規(guī)范化”的指示下，一些法院創(chuàng)造了“一步到庭”的方法，即在開庭之前，法官不調(diào)查案情，不接觸當(dāng)事人，甚至不閱卷，而是直接開庭，一切“庭上說”，避免法官私下接觸當(dāng)事人和先入為主。但是這種做法因沒有充分的庭前準(zhǔn)備導(dǎo)致庭審效果不佳、反復(fù)開庭、效率低下等等而遭到批評，繼而包括送達(dá)、庭前會議、證據(jù)開示、聽證會等等在內(nèi)的完善審前程序的探索嘗試又在各地法院紛紛展開。

　　從以上三個程序制度的變革過程可以窺見我國民事訴訟制度的發(fā)展的典型歷程：法官在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，針對對實(shí)踐中產(chǎn)生的問題探索解決問題的方法，又在實(shí)踐中對改革舉措進(jìn)行反思、修正。這個過程已經(jīng)不是簡單的循環(huán)式地重復(fù)傳統(tǒng)，而很可能是理性回歸與選擇，呈螺旋上升或波浪推進(jìn)之勢。

　　六、民事訴訟法修改的實(shí)踐理性

　　司法過程伴隨著程序規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、選擇、調(diào)整與重塑的過程。不管人們愿不愿意承認(rèn)，司法過程事實(shí)上成為民事訴訟法生成的重要場域。用實(shí)踐理性的眼光看，這未必不是一條適合轉(zhuǎn)型時期中國法律創(chuàng)生的路徑。歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)告訴我們，當(dāng)構(gòu)建性制度契合了生活世界的價值理念和規(guī)則要求時，這種制度就被認(rèn)為是一種合理的制度，自然易于為人們所接受，而與生活世界的要求不相一致的制度注定要為歷史所淘汰。其根本原因在于，生活世界有著自洽的實(shí)踐規(guī)律以及自身具有合理性的目的性追求。[30]

　　因此，法律的合理性要到實(shí)踐中尋找，而司法植根于生活世界，在司法過程中發(fā)現(xiàn)和檢驗(yàn)法的合理性是順理成章的。實(shí)踐理性要求民事訴訟法的修改按照符合民事訴訟的目的、遵循民事訴訟的規(guī)律的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。而無論是合理定位民事訴訟目的還是認(rèn)識民事訴訟規(guī)律都必須依賴司法實(shí)踐。一方面，在司法實(shí)踐過程中感受當(dāng)事人訴求和社會的評價，才能真正理解社會對民事訴訟的客觀期待，這是回應(yīng)型民事訴訟發(fā)展的方向，也是民事訴訟目的定位的根據(jù)；另一方面，尊重司法實(shí)踐成果的價值，總結(jié)成功與失敗兩方面的經(jīng)驗(yàn)，是探索內(nèi)生性民事訴訟的規(guī)律的必經(jīng)之路。

　　1.合理確定民事訴訟的目的

　　民事訴訟的價值體現(xiàn)在能夠按照訴訟主體的標(biāo)準(zhǔn)滿足其需要。所以，確定民事訴訟目的的基本思路是滿足特定時期民事訴訟主體的需要。當(dāng)前司法實(shí)踐表明，當(dāng)事人選擇和利用訴訟的目的可以分為兩個層面：根本目的在于保護(hù)自己的實(shí)體權(quán)利；直接目的在于解決糾紛。國家設(shè)計和利用民事訴訟制度的目的也有兩個層面：根本目的在于即維護(hù)社會秩序；直接目的也是解決糾紛。而民事訴訟必須以一個統(tǒng)一的目的融合不同訴訟主體追求的目的，[31]“解決糾紛”就是這個統(tǒng)一的目的。

　　但僅在糾紛解決層面闡釋民事訴訟的目的不足以使民事訴訟與調(diào)解、仲裁等其他糾紛解決方式相區(qū)別。因此，確定民事訴訟目的還應(yīng)當(dāng)抓住使訴訟區(qū)別于其他糾紛解決方式的本質(zhì)屬性。民事訴訟的本質(zhì)特征是標(biāo)榜其糾紛解決的公正性。人們之所以把訴訟制度作為最后的救濟(jì)途徑，某些糾紛甚至排除私力救濟(jì)，完全用訴訟來替代，就是因?yàn)樵V訟的可以避免私力救濟(jì)中的“弱肉強(qiáng)食”，滿足社會關(guān)于公正性的需要。這種公正性包括過程公正與結(jié)果公正兩個方面。過程公正要求程序制度設(shè)計要把程序保障作為民事訴訟的核心內(nèi)容；結(jié)果公正則要求法院認(rèn)定的事實(shí)盡可能接近客觀真相，判決所依據(jù)的法律準(zhǔn)確，不違背法律的基本精神和善良風(fēng)俗。“公正解決糾紛”滿足了訴訟主體利用訴訟制度的基本要求，也成為人們評價裁判的可接受性的主要價值標(biāo)準(zhǔn)。

　　有不少人主張多元化的民事訴訟目的，[32]這的確能夠兼顧訴訟主體各層面的目的，但目的多元化可能因不同目的內(nèi)在價值取向的沖突導(dǎo)致民事訴訟具體制度設(shè)計上的無所適從。訴訟法與實(shí)體法一個顯著的不同在于：實(shí)體法條文可以個別分開適用，而訴訟法的全部條文是一個有機(jī)整體，每個訴訟案件的程序都要動用大部分訴訟法條文。[33]這不僅意味著訴訟法的制定必須符合價值目標(biāo)統(tǒng)一、理論邏輯一致、具體環(huán)節(jié)相互銜接、具體制度相互契合的要求，[34]而且意味著訴訟法的修改往往是牽一發(fā)動全身，一個具體制度的修改可能產(chǎn)生多米諾骨牌效應(yīng)。訴訟法固有的這一特點(diǎn)，要求在訴訟法的修改過程中具備一種大局觀，[35]任何新制度的構(gòu)建都要緊扣民事訴訟的根本目的與價值，并與其他制度互相協(xié)調(diào)。

　　“當(dāng)法律體系中的每一個規(guī)則清楚明確地涉及它所推動的目標(biāo)，并且對這個目標(biāo)的渴望的根據(jù)已經(jīng)確定，那么，這個法律體系就更為合理和開化。”[36]公正解決糾紛目的為民事訴訟功能定位、基本模式選擇、價值取向以及民事訴訟法具體制度的設(shè)計確定了基調(diào)，也為法官在司法實(shí)踐中的法律解釋提供方向性指導(dǎo)。

　　2.認(rèn)真對待審判經(jīng)驗(yàn)

　　從新中國建立以來民事訴訟制度發(fā)展的歷史軌跡，可以看出我國的訴訟程序規(guī)則的生成路徑基本上是“兩條腿走路”的結(jié)果：一是審判經(jīng)驗(yàn)的積累與總結(jié)，二是國外立法的借鑒與移植。其中，前者在立法和實(shí)踐中的分量更重。“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)——司法解釋——立法”的立法方式已經(jīng)成為我國民事訴訟制度創(chuàng)制的基本模式。[37]這種立法模式在特定的歷史時期是具有合理性的，是實(shí)踐理性的體現(xiàn)，因?yàn)樗夏莻�時代的司法——確切地說是“政法”工作的目的，也符合作為治理結(jié)構(gòu)一部分的政法活動的規(guī)律性。它是審判實(shí)踐理性和實(shí)踐智慧的結(jié)合，曾經(jīng)有效地指導(dǎo)審判工作，實(shí)現(xiàn)了審判工作的時代價值。

　　但是，當(dāng)今社會治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生改變，[38]司法不再單純作為國家綜合治理工具之一，司法自主發(fā)展的動力越來越強(qiáng)勁；法院從意識形態(tài)、組織結(jié)構(gòu)到司法人員的職業(yè)化程度都在不斷提高；更重要的是，當(dāng)事人的訴權(quán)意識也在覺醒。當(dāng)民事訴訟制度逐步向現(xiàn)代司法邁進(jìn)的時候，人們發(fā)現(xiàn)原有的以審判經(jīng)驗(yàn)為中心的立法模式和方法的實(shí)踐理性色彩日漸黯淡。因?yàn)�，審判不能概括訴訟活動的全部內(nèi)容，審判權(quán)的實(shí)踐理性不能充當(dāng)訴訟法的實(shí)踐理性。更重要的是，在訴權(quán)保障為核心的民事訴訟法律制度中，單純從審判權(quán)運(yùn)作的目的和規(guī)律探討訴訟活動的目的和規(guī)律顯然缺乏根基。因此，民事訴訟法修改或者重構(gòu)必須謹(jǐn)慎對待審判經(jīng)驗(yàn)�？梢员幻袷略V訟法吸收認(rèn)可的審判經(jīng)驗(yàn)必須符合下列條件：（1）符合民事訴訟規(guī)律；（2）有助于實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的的；（3）被實(shí)踐反復(fù)檢驗(yàn)的，實(shí)施的效果良好，公認(rèn)已經(jīng)成熟的。那些還處于試錯階段的“程序創(chuàng)造”、僅僅從方便審判權(quán)運(yùn)作出發(fā)的權(quán)宜之計、單方面限制當(dāng)事人訴權(quán)和訴訟權(quán)利的做法，以及存在爭議、論證不成熟的改革舉措均不能成為法律。

　　3.司法解釋的限度

　　修改民事訴訟法如何對待審判經(jīng)驗(yàn)的另一面就是：如何看待最高法院及其司法解釋在民事訴訟法修改中的作用。許多審判經(jīng)驗(yàn)被最高法院以司法解釋形式總結(jié)概括，并以“條文”的形式出現(xiàn)，被賦予了普遍適用性，使得這些審判經(jīng)驗(yàn)具有了制度化的外觀。從便利角度說，梳理和提煉審判經(jīng)驗(yàn)離不開對司法解釋的利用。已經(jīng)有學(xué)者專門就如何利用民事訴訟司法解釋做了分析。[39]事實(shí)上，以司法解釋為基礎(chǔ)制定和修改法律已經(jīng)成為我國立法的“新傳統(tǒng)”。[40]這也刺激了最高法院不斷超出“審判工作中具體適用法律的問題”的范圍，[41]對一般性問題制定“造法性”司法解釋，并以這種方式積極參與立法和修法。已經(jīng)有很多學(xué)者指出了最高法院超越權(quán)限制定“立法化”的司法解釋產(chǎn)生的不良后果，[42]而如何避免這些不良后果對立法可能產(chǎn)生的不利影響是在修改民事訴訟法時所不容忽視的。有學(xué)者建議由人大授權(quán)最高法院有限的程序規(guī)則制定權(quán)，同時建立備案審查機(jī)制。[43]其思路有一定的啟發(fā)意義，但理由似乎過于牽強(qiáng)。無論站在憲政立場還是就保證立法的民主性、科學(xué)性而言，最高法院都不應(yīng)當(dāng)也無能力擔(dān)當(dāng)立法者角色。更重要的是，按照立法運(yùn)作方式操作司法解釋違背了司法活動的基本規(guī)律。

　　司法活動的本質(zhì)是用抽象的法律規(guī)則涵攝具體的案件事實(shí)。[44]司法的本質(zhì)決定了司法活動的個性化規(guī)律。司法活動的規(guī)律與司法目的具有內(nèi)在的一致性，都是指向糾紛的公正解決。而“公正”落實(shí)到具體個案并非抽象的宏大敘事可以解決問題，它需要法官針對案件的具體情況，進(jìn)行利益平衡和價值選擇。這些要求裁判者對案件審理必須有親歷經(jīng)驗(yàn)，才能對案件有整體把握，保證對法律的解釋與案件相契合。如拉倫茨所言：

　　（判斷者）在案件事實(shí)與法條之間的“眼光之往返流轉(zhuǎn)”??是一種思想過程。在這個過程中，“未經(jīng)加工的案件事實(shí)”逐漸轉(zhuǎn)化為最終的（作為陳述的）案件事實(shí)，而（未經(jīng)加工的）規(guī)范條文也轉(zhuǎn)化為足夠具體而適宜判斷案件事實(shí)的規(guī)范形式。這個程序以提出法律問題始，而以對此問題做出終局的（肯定或否定的）答復(fù)終。[45]

　　司法過程中為具體適用法律而進(jìn)行的解釋不是抽象的解釋和規(guī)則化的解釋，而是針對具體個案的解釋；不是要確定永恒的規(guī)則，而是要指導(dǎo)當(dāng)下的實(shí)踐；不是要進(jìn)行一種系統(tǒng)的研究，而是要拿出解決問題的策略。因此，司法解釋的真諦是法官解釋。[46]

　　最高人同法院充當(dāng)司法解釋的主體不符合司法規(guī)律，司法解釋——特別是針對個案請示作出的“答復(fù)”、“批復(fù)”、“通知”等等，很難具有實(shí)踐理性。賦予司法解釋以“合法性”的力量是權(quán)力。它反映了司法權(quán)的行政化運(yùn)作機(jī)制——下級對上級的服從。此外，司法解釋與立法解釋并列成為法律淵源的根源還反映了國家權(quán)力結(jié)構(gòu)分化程度不高和立法權(quán)的分散。最高人民法院的“司法解釋權(quán)”實(shí)際上是立法權(quán)的異化形式。這與我國憲法關(guān)于國家政體和各國家機(jī)構(gòu)的職能分工的規(guī)定也是不相符的。因此，作為一部基本法律，民事訴訟法的制定與修改只能由立法機(jī)關(guān)按照《立法法》規(guī)定的程序進(jìn)行。這勢必要求立法機(jī)關(guān)改變長期以來的“立法懈怠”形象，[47]擔(dān)當(dāng)起修法核心力量的角色；同時健全法律修改的民主參與機(jī)制，切實(shí)做好立法調(diào)研工作，除了采集專家學(xué)者的意見外，更要廣泛聽取普通民眾的意見和建議，暢通民意傳達(dá)機(jī)制，真正按照民事訴訟的規(guī)律和現(xiàn)代司法制度的要求，制定出具有實(shí)踐理性的民事訴訟法。這樣的法才是有合法性的法，有生命力的法。保持修改后民事訴訟法的生命力，還必須限制最高法院的司法解釋，禁止就程序一般性問題作出司法解釋，更不允許作出與法律相違背的解釋。在適當(dāng)?shù)臅r候，最高人民法院的司法解釋應(yīng)當(dāng)?shù)鏊痉ɑ顒樱湓诋?dāng)下的功能由法官在個案中的法律解釋取代。這是遵循司法活動規(guī)律的必然做法。

　　那么是不是說最高人民法院在程序問題上沒有絲毫發(fā)言權(quán)呢？非也。針對目前正處于制度創(chuàng)生的過渡階段，許多制度尚出于探索、試錯階段，法官的程序規(guī)則意識和經(jīng)驗(yàn)有待積累，在訴訟制度完全成熟之前，最高人民法院仍然可以在一些程序的具體操作問題上制定司法解釋，供法官在審判工作中參照執(zhí)行。這里有兩個要點(diǎn)：一是區(qū)分程序規(guī)則和操作規(guī)程（詳見下文），前者屬于民事訴訟法規(guī)定的范疇，司法解釋不能“染指”。司法解釋只能就審判工作中涉及程序操作的具體問題，依據(jù)訴訟法的規(guī)定作出解釋。二是解釋的方式不宜采用“準(zhǔn)法律”的“規(guī)定”、“意見”形式，而是用“問題解答”，或者“參考”、“范本”等指導(dǎo)性文件形式，對審判實(shí)踐不具有一般意義上的約束力，僅有指導(dǎo)性。至于工作中發(fā)現(xiàn)具有普遍意義的有關(guān)程序規(guī)則的問題，最高法院能夠做的只是向立法機(jī)關(guān)提出立法建議。

　　4.區(qū)分程序規(guī)則與操作規(guī)程

　　民事訴訟法調(diào)整的對象是民事訴訟，即法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人在民事訴訟過程中的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。[48]民事訴訟法規(guī)定的內(nèi)容包括兩個方面，一是有關(guān)訴訟主體的訴訟行為規(guī)范，二是有關(guān)訴訟關(guān)系，即訴訟主體在訴訟中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范。有關(guān)訴訟行為和訴訟關(guān)系的規(guī)范就是程序規(guī)則。程序規(guī)則有以下特點(diǎn)：（1）規(guī)范的內(nèi)容涉及訴訟主體的交往互動，即不僅是法院的行為規(guī)則，同時也是當(dāng)事人或其他訴訟參與人的行為規(guī)則。如有關(guān)起訴和受理的規(guī)則、當(dāng)事人訴訟地位、調(diào)解、庭前會議、證據(jù)規(guī)則、開庭審理、送達(dá)等等。有的規(guī)定表面上看是針對單方主體的，但實(shí)際上對其他主體的訴訟行為同樣有規(guī)范意義，如管轄制度。管轄不僅是關(guān)于法院受理案件的分工協(xié)作事項(xiàng)的規(guī)定，同時也是當(dāng)事人選擇管轄法院，以及對法院管轄錯誤提出異議的規(guī)范。（2）民事訴訟法規(guī)范的是能夠引起訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的訴訟行為。并非訴訟主體在訴訟過程中所為的所有行為都屬于程序規(guī)則規(guī)范的對象，比如法院內(nèi)部的管理行為等。（3）程序規(guī)則規(guī)定了程序經(jīng)過發(fā)生的效果，即程序效力。這與訴訟行為可以引發(fā)訴訟關(guān)系變化的性質(zhì)相關(guān)聯(lián)。如案件被法院受理即發(fā)生當(dāng)事人不得更行起訴、訴訟時效中斷等效力。程序經(jīng)過即發(fā)生效力還意味著，只要是在程序保障已經(jīng)做到的情況下，程序主體不得隨意推翻已經(jīng)過的程序要求重來。

　　所謂操作規(guī)程特指法院審判權(quán)的操作規(guī)程，即法院為了實(shí)施審判權(quán)，依據(jù)程序規(guī)則制定的具體操作規(guī)范。如法院有關(guān)立案登記、開庭步驟、舉證指導(dǎo)、合議庭討論規(guī)程等等的操作辦法。比如《最高人民法院關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》（以下簡稱《立案規(guī)定》）第十條規(guī)定的就是典型的操作規(guī)程：第十條　人民法院收到訴狀和有關(guān)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，并向原告或者自訴人出具收據(jù)。

　　收據(jù)中應(yīng)當(dāng)注明證據(jù)名稱、原件或復(fù)制件、收到時間、份數(shù)和頁數(shù)，由負(fù)責(zé)審查起訴的審判人員和原告、自訴人簽名或者蓋章。對于不予立案或者原告、自訴人在立案前撤回起訴的，應(yīng)當(dāng)將起訴材料退還，并由當(dāng)事人簽收。

　　操作規(guī)程不同于程序規(guī)則最大的特點(diǎn)的就是，操作規(guī)程僅對法官審判權(quán)的運(yùn)作有規(guī)范作用，不涉及當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟行為，法院執(zhí)行操作規(guī)程也不會發(fā)生程序效力。操作規(guī)程大多數(shù)與法院內(nèi)部管理有關(guān)，所以除了具有“操作辦法”的特征外，多多少少帶有行政管理色彩，典型的如“流程管理”規(guī)程。操作規(guī)程不屬于法律規(guī)范，嚴(yán)格意義上說屬于法院內(nèi)部規(guī)章制度范疇，因此不具有普遍約束力。民事訴訟法不需要對操作規(guī)程進(jìn)行規(guī)定。各級法院可以根據(jù)內(nèi)部管理需要自行制定。操作規(guī)程不得與民事訴訟法規(guī)定的程序規(guī)則相沖突，比如那些為方便法院審理而限制當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的操作規(guī)程就是違法的。

　　當(dāng)前司法解釋存在的另一個突出問題就是：不區(qū)分程序規(guī)則和操作規(guī)程，把操作規(guī)程當(dāng)作程序規(guī)則，或者用操作規(guī)程來解釋、代替甚至改變程序規(guī)則。實(shí)踐中，司法解釋對程序規(guī)則和操作規(guī)程不加區(qū)分地放在一起規(guī)定，而且過多過細(xì)，導(dǎo)致程序規(guī)則降格為操作規(guī)程。由于操作規(guī)程往往與行政管理和績效評價指標(biāo)掛鉤，因此產(chǎn)生了至少兩種不良后果：一是法官機(jī)械執(zhí)行程序，不敢越雷池一步，程序變得僵硬，不僅影響程序效率，甚至影響案件公正處理；二是法官走另一個極端——規(guī)避程序，變通操作，程序規(guī)則對審判權(quán)失去約束作用。

　　程序的確定性和可預(yù)見性并不需要通過規(guī)定的細(xì)化來實(shí)現(xiàn)。相反，過于細(xì)致的規(guī)定可能束縛法官的創(chuàng)造力，導(dǎo)致程序僵化，脫離實(shí)際需要。即便是出于管理需要而制定操作規(guī)程，也應(yīng)當(dāng)適度，保留程序操作必要的空間和靈活性。只要“不逾規(guī)”，法官在審判實(shí)踐中可以根據(jù)個案的需要而“心從所欲”。在基本規(guī)則的約束下，程序的運(yùn)作在微觀層面的靈活性不會改變其宏觀層面的穩(wěn)定性。如加芬克爾所言，一再出現(xiàn)的穩(wěn)定的社會行動模式是行動者權(quán)宜性努力的“成果”。規(guī)則與其說是先于行動，作為行動的“藍(lán)圖”和規(guī)定發(fā)揮作用，不如說是在行動之后，是使行動成為“可說明的”、可描述的一種“工具”。[49]因此，民事訴訟法不需要面面俱到、細(xì)致入微，只要按照司法活動規(guī)律，提煉出基本的程序規(guī)則及程序經(jīng)過的后果，至于具體的操作步驟，可以留給法院根據(jù)審理規(guī)則的規(guī)律和現(xiàn)實(shí)需要自行確定、選擇適用。

　　七、修法——等到時機(jī)成熟時（代結(jié)語）

　　法官對程序變通操作并非法律規(guī)定不明確、不具體，而往往是出于外來力量的干預(yù)或者法院自身利益的考慮。程序流動性的根本原因在于影響和參與程序運(yùn)作諸力量較量的結(jié)果。可見，導(dǎo)致程度流動的決定性因素并非立法的粗陋，甚至與立法的完善無關(guān)，而是影響規(guī)則形成的諸力量在不同案件中此消彼長，博弈未達(dá)致均衡；特別是構(gòu)成民事訴訟法律關(guān)系基本構(gòu)造的一方——當(dāng)事人訴權(quán)的力量過于弱小，且無論在法律技術(shù)還是利益訴求能力上均缺少來自律師等社會力量的支援補(bǔ)強(qiáng)，尚不具有抗衡和制約審判權(quán)的能力。盡管社會轉(zhuǎn)型和法律的發(fā)展為內(nèi)生性民事訴訟制度的產(chǎn)生提供了契機(jī)，但目前的制度形成更多的是情境化的，很難說達(dá)到了最優(yōu)模式，某種制度對這個地區(qū)的糾紛解決十分有效，對那個地區(qū)也許就沒有合理性。一個基本的判斷是：內(nèi)生性民事訴訟程序規(guī)則還在發(fā)育初期，作為一個自創(chuàng)生系統(tǒng)的民事訴訟法尚未形成，訴訟法本身還不能成為訴訟行為“合法性”的唯一依據(jù)。

　　時代發(fā)展、社會轉(zhuǎn)型、立法滯后、理論積累等等當(dāng)然可以論證修改民事訴訟法的必要性，但僅從必要性不能直接推導(dǎo)出修法時機(jī)成熟。在上述背景下修改民事訴訟法，不管這部新法律在多大程度上反映了現(xiàn)代司法理念、引進(jìn)了多少先進(jìn)的訴訟程序規(guī)則，都可能因?yàn)槿鄙賰?nèi)生性制度的支撐而失去生長的土壤。這涉及到制度的理想與現(xiàn)實(shí)之間的距離問題。學(xué)者用現(xiàn)代法治社會甚至后現(xiàn)代的司法制度中蘊(yùn)涵的人權(quán)保障與程序民主色彩，為我國民事訴訟法描繪出絢爛的未來，但是這對于正在“走向現(xiàn)代化”的中國社會而言，未必是合腳的鞋子。“前現(xiàn)代”社會與“后現(xiàn)代”社會的社會結(jié)構(gòu)有明顯區(qū)別，社會糾紛有自己的特征，民事訴訟制度的目的和價值取向也必然存在差異。不顧價值沖突而引進(jìn)他國立法將不可避免出現(xiàn)“排異”反應(yīng)。首當(dāng)其沖的是因社會（包括法官）對現(xiàn)代司法理念的一知半解而可能出現(xiàn)的認(rèn)識誤區(qū)，比如現(xiàn)實(shí)中普遍出現(xiàn)的把“程序正義”理解為機(jī)械地“走程序”，[50]以及因此帶來的制度實(shí)踐與法律規(guī)定的不吻合�！蹲C據(jù)規(guī)定》的試驗(yàn)就是典型的例子。更難避免的排異還會發(fā)生在司法制度機(jī)體本身。以審級制度為例，對于用三審終審連同再審制度的完善改造現(xiàn)行的兩審終審制，學(xué)界幾乎形成共識。據(jù)學(xué)者們的設(shè)想，構(gòu)建三審終審制的目的有二：一是統(tǒng)一法律適用，二是解決當(dāng)前“終審不終”的問題。[51]但如果人們發(fā)現(xiàn)，下級法院的請示匯報和上級法院在發(fā)回重審時“附帶的”內(nèi)部指導(dǎo)意見照樣使當(dāng)事人的審級保障化為烏有、能夠啟動再審程序的主要是有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)的“交辦”、檢察院的抗訴和審判委員會的決定，當(dāng)事人照樣可以借用信訪、上訪等手段達(dá)到按照正常申請再審?fù)緩剿鶡o法達(dá)到的啟動再審程序目的，那么這種改造還有什么意義？

　　一個法律制度總體上是由一般規(guī)定（規(guī)范）和適用規(guī)范的個殊行為（事實(shí)）構(gòu)成的綜合體。作為法律秩序的要素，規(guī)范與事實(shí)互為條件且相互作用，缺一不可。如果規(guī)范所包含的“應(yīng)然”內(nèi)容只是停留在紙上，并不對人們的行為產(chǎn)生影響，“那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)。”[52]拉近我國民事訴訟法規(guī)范與事實(shí)的距離，首要的問題是構(gòu)建權(quán)力制約機(jī)制。包括改變目前容忍外部力量任意干預(yù)訴訟過程的司法結(jié)構(gòu)，逐步構(gòu)建起訴權(quán)對審判權(quán)的制約機(jī)制。[53]在這個過程中不僅需要理論的鼓吹、訴權(quán)的斗爭、法律職業(yè)人的努力、輿論的助威，還需要耐心等待——給民事訴訟法一個在實(shí)踐中自我發(fā)展的時間和空間，讓生成中的程序規(guī)則經(jīng)受實(shí)踐的檢驗(yàn)，其中真正適合社會需要和體現(xiàn)民事訴訟規(guī)律的規(guī)則積淀起來，逐步發(fā)育成一個自創(chuàng)生的民事訴訟法律系統(tǒng)。這當(dāng)然需要相當(dāng)長的一段時間。否則，不顧理想與現(xiàn)實(shí)的差距倉促修改法律，新的法律仍然擺脫不了被實(shí)踐拋棄的命運(yùn)。這算是在修法熱當(dāng)中的冷思考吧！




【作者簡介】
吳英姿，南京大學(xué)法學(xué)院副教授。


【注釋】
[1]《法制日報》2003年12月18日。
[2]王亞新：《程序·制度·組織》，載《中國社會科學(xué)》第3期。
[3]比如江偉教授主持撰寫的《<民事訴訟法>專家建議稿》已經(jīng)到了第三稿。這份建議稿幾乎囊括了理論界比較一致的研究成果，并通過新聞媒體在社會中產(chǎn)生了一定的影響。
[4]比如章武生教授提出：“民訴法修改，條文數(shù)量不是一般的變化，而應(yīng)有成倍的增長，起碼要達(dá)到900條。”章武生：《走向現(xiàn)代化的民事訴訟制度——對我國民訴法修改的幾點(diǎn)看法》，載《法學(xué)家》第3期。
[5]劉艷紅：《觀念誤區(qū)與適用障礙：新刑法實(shí)施以來司法解釋總置評》，載《中外法學(xué)》2002年第5期。
[6]洪浩：《造法性民事訴訟司法解釋研究》，載《中國法學(xué)》第6期。
[7][美]戴維·波普諾：《社會學(xué)》(第十版)，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第190頁。
[8]詳見最高人民法院1997年4月21日發(fā)布的《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》。
[9]據(jù)實(shí)地調(diào)查了解到的情況，大致歸納一下法院不原受理的案件包括：法無明文規(guī)定的不受理、案件事實(shí)查不清的不受理、可能無法執(zhí)行的不受理、涉及單位“內(nèi)部關(guān)系”的不受理、當(dāng)事人“難纏”的不受理、收不到訴訟費(fèi)的不受理、法院沒有能力解決的不受理、涉及社會不穩(wěn)定因素的不受理等等。
[10]王亞新：《實(shí)踐中的民事審判(二)——五個中級法院民事一審程序的運(yùn)作》，載王亞新等：《法律程序運(yùn)作的實(shí)證分析》，法律出版社版。
[11]參見徐昕：《法官為什么不相信證人?——證人在轉(zhuǎn)型中國司法過程中的作用》，載《中外法學(xué)》2006年第3期。
[12]在法院內(nèi)部，對執(zhí)行工作的考核評價指標(biāo)有兩個：“執(zhí)結(jié)率”與“結(jié)案率”。這是兩個有微妙差異的概念。執(zhí)結(jié)率，也叫執(zhí)行終結(jié)率，是指被執(zhí)行人履行義務(wù)完畢結(jié)案(執(zhí)行到位)的案件數(shù)與受案總數(shù)的比例。結(jié)案率則不僅包括執(zhí)行終結(jié)的案件數(shù)，也包括執(zhí)行中止、發(fā)債權(quán)憑證等執(zhí)行工作暫時停止的案件數(shù)與受案總數(shù)的比例。法院向人大提交的年度報告中通常報的是后者。
[13]法院每年案件報結(jié)統(tǒng)計截止日期一般為12月20日左右。
[14]但是這樣結(jié)案難免會留下隱患：被執(zhí)行人一旦毀約，申請人可能再來找法院。過去有的執(zhí)行員在做工作時，擔(dān)心申請人不愿達(dá)成協(xié)議，不對申請人講明撤回申請的后果，后來被執(zhí)行人毀約了，申請人又找到法院。如果能找到原來的執(zhí)行員，執(zhí)行員就替他催催；如果原來的承辦人調(diào)到別的業(yè)務(wù)庭，這個矛盾就暴露出來了。當(dāng)申請人得知法院不再管他的事，而且不能再申請執(zhí)行的時候，會有受騙上當(dāng)?shù)母杏X，接下來就去投訴。后來法院承諾申請人可以憑“借條”重新起訴。
[15]組織的正式結(jié)構(gòu)總是以非正式結(jié)構(gòu)為補(bǔ)充的。非正式結(jié)構(gòu)是由群體成員的互動所形成的人際關(guān)系。雖然非正式結(jié)構(gòu)并不在組織的規(guī)劃之中，但是對組織的功能發(fā)揮卻必不可少。正式規(guī)則和程序并不能解決組織所遇到的所有問題，在某些情況下，它甚至還不如非正式規(guī)則有效率。非正式結(jié)構(gòu)有助于組織適應(yīng)千變?nèi)f化的社會環(huán)境，獲得更高的效率。
[16]最高人民法院民庭編：《改進(jìn)民事審判方式實(shí)務(wù)與研究》，人民法院出版社1995年版。
[17]最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》(1997)、《關(guān)于民事、經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干決定》(1998)、《人民法院五年改革綱要》(1999)、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(2001)、《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》(2003)、《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》(2004)等等，都是建立在法院制度創(chuàng)新基礎(chǔ)上的產(chǎn)物。
[18]該概念即解釋框架參見張靜：《中國土地使用規(guī)則的不確定性：一個解釋框架》，載《中國社會科學(xué)》2003年第1期。
[19]當(dāng)前“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的司法政策在某種意義上體現(xiàn)了民事訴訟實(shí)踐中各種力量博弈圖景和審判權(quán)運(yùn)作的實(shí)用主義取向。
[20]耿利航：《群體訴訟與司法局限性——以證券欺詐民事集團(tuán)訴訟為例》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。
[21]前引2。
[22]劉榮軍：《民事訴訟中“新職權(quán)主義”的動向分析》，載《中國法學(xué)》2006年第6期。
[23]季衛(wèi)東：《最高人民法院的角色及其演化》，文章來源：法律思想網(wǎng)，上傳時間：7月6日。
[24]80年代法院調(diào)解結(jié)案率達(dá)到70%以上，有的法院達(dá)到80%甚至更高。90年代以來，法院調(diào)解結(jié)案率逐年下降，到90年代末下降到40%左右。2002年下滑到3119%。全國法院民事案件一審調(diào)解結(jié)案率為31%，二審這個數(shù)字僅有8%(楊潤時主編：《最高人民法院民事調(diào)解工作司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社版，第236頁)。
[25]2002年9月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公室轉(zhuǎn)發(fā)《最高人民法院、司法部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)新時期人民調(diào)解工作的意見》。最高人民法院和司法部共同召開了全國人民調(diào)解工作會議。隨后的第18次全國法院工作會議提出，全國各級法院尤其是基層人民法院要努力提高調(diào)解水平，加強(qiáng)對人民調(diào)解的指導(dǎo)，建立和完善與人民調(diào)解相銜接的訴訟程序。
[26]《最高人民法院關(guān)于使用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》(2003年12月1日起施行)的14條規(guī)定，人民法院開庭審理婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務(wù)合同糾紛、交通事故糾紛、工傷事故糾紛、相鄰關(guān)系糾紛、合伙協(xié)議糾紛、宅基地糾紛以及標(biāo)的額較小的糾紛等案件時，應(yīng)先行調(diào)解。
[27]據(jù)報道，近兩年，各級法院特別是基層法院每年通過調(diào)解實(shí)現(xiàn)撤訴、結(jié)案的超過了案件總數(shù)的50%，很多法院調(diào)解結(jié)案的比例達(dá)到了70%～80%�！度嗣袢請蟆�2006年10月10日(第10版)。
[28]參見王利明：《民事證據(jù)規(guī)則司法解釋若干問題研究》，載《法學(xué)》第1期。
[29]參見王亞新：《論民事、經(jīng)濟(jì)審判方式改革》，載王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第310頁。
[30]武建敏：《司法理論與司法模式》，華夏出版社2006年版，第11頁。
[31]劉榮軍：《論民事訴訟的目的》，載《政法論壇》1997年第5期。
[32]江偉：《市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的使命》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第3期；陳剛、翁曉斌：《論民事訴訟制度的目的》，載《南京大學(xué)法律評論》1997年春季號；何文燕、廖永安：《民事訴訟目的之界定》，載《法學(xué)評論》1998年第5期；邵明：《民事訴訟法理研究》，中國人民大學(xué)出版社版，第111頁。
[33]參見黃東熊：《刑事訴訟法論》，三民書局1987年版，第2頁。
[34]傅郁林：《修訂我國民事訴訟法的基本思路》，中國民商法律網(wǎng)，更新日期：10月15日。
[35]汪建成：《刑事訴訟法再修訂過程中面臨的幾個選擇》，載《中國法學(xué)》2006年第6期。
[36][美]斯蒂文·J·伯頓：《法律的道路及其影響》，北京大學(xué)出版社版，第6頁。
[37]抗日戰(zhàn)爭時期的馬錫五審判經(jīng)驗(yàn)不僅成為《蘇中區(qū)處理訴訟案件暫行辦法》等邊區(qū)和解放區(qū)規(guī)范性文件的主要內(nèi)容，而且成為建國后第一部訴訟法《中華人民共和國訴訟程序試行通則(草案)》(1950年)制定的基礎(chǔ)。隨后，最高人民法院總結(jié)各地民事審判經(jīng)驗(yàn)，先后頒布了《關(guān)于北京、天津、上海等十三個大中城市高、中級人民法院民事案件審理程序的初步總結(jié)》(1955年)、《關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》(1956年)。1957年，最高人民法院刑、民訴訟經(jīng)驗(yàn)總結(jié)辦公室根據(jù)該司法解釋草擬了《民事案件審判程序(草稿)》。在1963年召開的“全國民事審判工作會議”上，最高人民法院頒布了《關(guān)于民事審判工作若干問題的意見》，確定了“依靠群眾，調(diào)查研究，調(diào)解為主，就地解決”的民事審判工作十六字方針。文化大革命后，1978年召開的第二次全國民事審判工作會議上，通過了《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定(試行)》，“十六字方針”是其核心思想。1982年《民事訴訟法(試行)》通過的我國第一部民事訴訟法典，第一次系統(tǒng)的規(guī)定了現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則和基本制度，具體內(nèi)容仍然是基于以往審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。該法第一條規(guī)定：“中華人民共和國民事訴訟法以憲法為根據(jù)，結(jié)合我國民事審判工作的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況制定。”1991年頒布《民事訴訟法》則是對80年代末到90年代初民事審判方式改革主要做法的總結(jié)與肯定。
[38]前引2。王亞新指出，當(dāng)前我國的治理結(jié)構(gòu)正在發(fā)生變化，不同于僅僅是權(quán)力從上到下的滲透或調(diào)控(的傳統(tǒng)的治理結(jié)構(gòu))，而包含了在交織著權(quán)力、知識和技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)中采取行動的主體相互交往、根據(jù)自己的選擇而參加，包含著“討價還價”的交涉以及形成共識或合意等內(nèi)容。
[39]李浩：《司法解釋與民事訴訟法修改》，載《法學(xué)家》第3期。
[40]轉(zhuǎn)引自前引6，王利明曾說過：“很多立法都是在充分借鑒司法解釋的基礎(chǔ)上制定的，當(dāng)我們不知道該怎么訂時，我們就會把司法解釋拿出來看，充分借鑒了司法解釋的立法都非常有適用性。”(王利明在的“中國司法解釋與外國判例制度國際研討會”上的發(fā)言。
[41]最高人民法院1997年發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：法院在審判規(guī)則中具體運(yùn)用法律的問題由最高人民法院作出司法解釋。
[42]張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年版；趙鋼：《正確處理民事經(jīng)濟(jì)審判工作中的十大關(guān)系》，載《法學(xué)研究》1999年第1期；袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003年第2期；洪浩：《造法性民事訴訟司法解釋研究》，載《中國法學(xué)》第6期；等等。
[43]前引6。
[44][美]參見E·博登海默：《法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第516頁以下；[美]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館2000年版，第60頁；張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第76～77頁；陳興良：《司法解釋功過之議》，載《法學(xué)》2003年第8期；等等。
[45]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第163頁。
[46]武建敏：《司法理論與司法模式》，華夏出版社2006年版，第40頁。
[47]郭道暉：《論立法的社會控制限度》，載《南京大學(xué)法律評論》1997年春季卷。
[48]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社(第二版)，第3頁。
[49][美]喬納生·特納：《社會學(xué)理論的結(jié)構(gòu)》(下)，華夏出版社2001年版，第90～92頁。
[50]詳細(xì)論述請參見吳英姿：《關(guān)于程序正義的兩個認(rèn)識誤區(qū)》，載《訴訟法理論與實(shí)踐》卷，中國方正出版社版。
[51]江偉主編：《<中華人民共和國民事訴訟法>修改建議稿(第三稿)及立法理由》，人民法院出版社版；章武生：《走向現(xiàn)代化的民事訴訟制度——對我國民訴法修改的幾點(diǎn)看法》，載《法學(xué)家》第3期。
[52]前引45，[美]E·博登海默書，第238～239頁。
[53]詳細(xì)論述參見吳英姿：《構(gòu)建訴權(quán)對審判權(quán)的制約機(jī)制——民事訴訟法修改的主線》，載《東吳法學(xué)》，法律出版社版。

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