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論訴訟調(diào)解瑕疵之救濟(jì)
許少波 南京師范大學(xué)法學(xué)院 上傳時(shí)間:2008-7-28 關(guān)鍵詞: 訴訟調(diào)解/調(diào)解瑕疵/瑕疵救濟(jì)/救濟(jì)程序 內(nèi)容提要: 對訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的目的是為了保障當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)正當(dāng)權(quán)利， 也是為了追求 公正和正義。 國內(nèi)外學(xué)者在論及訴訟調(diào)解之瑕疵救濟(jì)時(shí)多從訴訟調(diào)解的性質(zhì)推演瑕疵救濟(jì)的 依據(jù)和必要性， 但調(diào)解性質(zhì)的抽象性決定了只有從訴訟調(diào)解的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和功能上才能

更富有 實(shí)效性地論證訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的正當(dāng)性。 在我國民事訴訟中， 訴訟調(diào)解雖被認(rèn)為是法院行 使審判權(quán)的方式， 但基于訴訟調(diào)解的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和功能， 實(shí)體法和訴訟法上的瑕疵均應(yīng)作為調(diào) 解瑕疵救濟(jì)的“理由” 。從國外學(xué)理和實(shí)務(wù)的主流看，采用繼續(xù)審判程序?qū)φ{(diào)解瑕疵予以救 濟(jì)與訴訟調(diào)解這一審理對象比較一致， 但選擇再審程序?qū)φ{(diào)解瑕疵予以救濟(jì)卻與中國本土的 特定語境更為契合。 一、導(dǎo)論 訴訟調(diào)解(也稱為法院調(diào)解)一經(jīng)生效，即與法院判決具有同樣效力，當(dāng)事人不得再以上 訴方式表示不服，更不得以該法律關(guān)系為標(biāo)的，提起新的訴訟；法院也不得在后訴中作出與 此相異之判斷。 但若固守此原則不變， 即便存在實(shí)體法上或程序法上之重大瑕疵也不許以任 何程序予以救濟(jì)，就與民事訴訟保護(hù)私權(quán)的本旨有違。[1]因此，德、日等國雖于立法無明 文規(guī)定， 但于學(xué)理和實(shí)務(wù)上采訴訟調(diào)解既判力否定說的前提下， 一般準(zhǔn)許對訴訟調(diào)解之重大 瑕疵予以救濟(jì)。 訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的核心問題是，當(dāng)存在實(shí)體法上瑕疵時(shí)，如何看待訴訟調(diào)解的效力， 它能否導(dǎo)致已發(fā)生法律效力的訴訟調(diào)解失效？如果能夠的話， 其根據(jù)是什么？什么樣的實(shí)體 法上的瑕疵才能導(dǎo)致訴訟調(diào)解失效？應(yīng)當(dāng)通過何種程序才能確認(rèn)已生效的訴訟調(diào)解失效？ 如果不能導(dǎo)致訴訟調(diào)解失效的話， 其依據(jù)又是什么？這一問題正是國外學(xué)理和實(shí)務(wù)爭論未定 的焦點(diǎn)問題。 訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的直接目的是保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利， 其實(shí)質(zhì)則是實(shí)現(xiàn)糾紛 解決的適切性和公正性，[3]這正是現(xiàn)代調(diào)解制度與傳統(tǒng)調(diào)解制度最顯著的區(qū)別之一，[4]也 是研究該問題的理論和實(shí)踐價(jià)值所在。 在我國司法實(shí)務(wù)中， 盡管訴訟調(diào)解一直居于舉足輕重的地位， 甚至目前許多地方法院在 構(gòu)建“和諧社會(huì)”之下硬性規(guī)定了調(diào)解結(jié)案的比率，并將其與獎(jiǎng)懲、晉級掛鉤，但有關(guān)調(diào)解 瑕疵的救濟(jì)問題始終沒有得到解決， 也沒有引起足夠的重視。 如調(diào)解協(xié)議系當(dāng)事人一方乘人 之危達(dá)成， 其效力如何？當(dāng)事人雙方相互串通達(dá)成的調(diào)解協(xié)議， 其效力如何？當(dāng)事人無當(dāng)事 人能力或訴訟能力或其訴訟代理人代理權(quán)有欠缺所作出之調(diào)解， 或當(dāng)事人因被欺詐、 被脅迫 所為意思表示不真實(shí)而成立之調(diào)解等， 其效力如何？是否只要出現(xiàn)調(diào)解瑕疵， 調(diào)解協(xié)議就失 去效力？如果是這樣的話， 調(diào)解協(xié)議與民事合同有何不同？還是不管是否存在什么樣的調(diào)解 瑕疵， 調(diào)解協(xié)議仍照樣有效？如果是這樣的話， 調(diào)解協(xié)議與法院判決又有何區(qū)別？如果是只 有部分調(diào)解瑕疵能夠引起調(diào)解協(xié)議無效， 而其余部分則不能引發(fā)調(diào)解協(xié)議失效， 其區(qū)分依據(jù) 和標(biāo)準(zhǔn)是什么？同時(shí)， 在調(diào)解協(xié)議無效的情況下， 原來的糾紛應(yīng)如何解決？是通過審判程序 解決，還是仍通過調(diào)解程序解決？如果通過審判程序的話，是重新啟動(dòng)一個(gè)新的訴訟程序，

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還是繼續(xù)原來的訴訟程序， 而或是其他？有學(xué)者對我國訴訟調(diào)解之實(shí)際運(yùn)作情況進(jìn)行實(shí)證調(diào) 研時(shí)發(fā)現(xiàn)， 目前， 我國很多地方法院適用的規(guī)則是， 凡是調(diào)解結(jié)案的一律不能啟動(dòng)再審程序。 該學(xué)者評論說，這未必是一種合理的做法，反而會(huì)適得其反，增加當(dāng)事人對調(diào)解的懷疑和規(guī) 避。該學(xué)者認(rèn)為，由于訴訟調(diào)解中確實(shí)存在各種與司法腐敗和法官個(gè)人行為有關(guān)的問題，因 此， 使調(diào)解最終獲得正當(dāng)性認(rèn)可的途徑是當(dāng)其出現(xiàn)問題時(shí)有可能獲得司法救濟(jì)。 盡管對調(diào)解 的司法救濟(jì)可能需要付出較高的成本， 甚至也可能被當(dāng)事人濫用， 但目前這一制度是必不可 少的。[5] 雖然該學(xué)者所言及的訴訟調(diào)解中存在的“司法腐敗”和“法官個(gè)人行為”只是訴 訟調(diào)解瑕疵的一個(gè)側(cè)面， 但其呼吁有瑕疵出現(xiàn)時(shí)必須 “有可能獲得司法救濟(jì)” 是非常務(wù)實(shí)的。 從我國的立法框架看，雖然我國《民事訴訟法》第 180 條規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律 效力的調(diào)解書， 提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的， 可以申請 再審。但這一規(guī)定是籠統(tǒng)的，立法沒有對“自愿”和“合法”作出明確的界定。為此，2004 年最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》) 試圖解決這一問題， 它對違反自愿原則和內(nèi)容違法的調(diào)解協(xié)議進(jìn)行了列舉式的規(guī)定。 應(yīng)當(dāng)說， 這對調(diào)解瑕疵的司法救濟(jì)是非常有益的。 但我們必須看到， 現(xiàn)行立法及司法解釋是立足于訴 訟調(diào)解行為是“法院審判行為” 、立足于對“法院審判行為錯(cuò)誤的糾正”基礎(chǔ)之上的，盡管 這是轉(zhuǎn)換我國現(xiàn)行《民事訴訟法》之“職權(quán)主義”或“超職權(quán)主義”訴訟理念和審判模式之 前不可能改變的現(xiàn)實(shí)。因此，這種“對錯(cuò)誤的糾正”并非本文所論述的名副其實(shí)的“訴訟調(diào) 解瑕疵之救濟(jì)” ，充其量不過是一定數(shù)量的“異曲同工”而已。正因?yàn)檫@樣，這種“救濟(jì)” 是不全面的、狹隘的。對此，我國有學(xué)者敏銳指出，我國法律僅對調(diào)解協(xié)議“違反自愿和合 法原則”之瑕疵作了申請?jiān)賹彽囊?guī)定，并未規(guī)定對其他瑕疵予以救濟(jì)。[6] 同時(shí)，肇始于 20 世紀(jì) 80 年代末、90 年代初的審判制度改革，將其主要目標(biāo)定位于訴 訟模式由“調(diào)解型”向“判決型”轉(zhuǎn)變，即訴訟模式由“職權(quán)主義”或“超職權(quán)主義”向當(dāng) 事人主義轉(zhuǎn)變， 這雖然從根本上說只能是由于社會(huì)政治、 經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型和生活條件的變遷 所致， 但它同時(shí)所昭示的人們對訴訟、 調(diào)解等糾紛解決方式之認(rèn)識(shí)和觀念的深刻變化是毋庸 置疑的。 民事訴訟不僅僅是法院的審判和規(guī)則的強(qiáng)制， 亦應(yīng)是當(dāng)事人乃至當(dāng)事人以外的第三 人的參與，應(yīng)是當(dāng)事人之間的議論和交涉；訴訟調(diào)解不應(yīng)是“法院的審判行為” ，其本質(zhì)應(yīng) 當(dāng)是當(dāng)事人之間的交談與合意。因此，訴訟調(diào)解是當(dāng)事人的私法行為，也是法院的審判行為 之觀點(diǎn)已呼之欲出，在“調(diào)審分離”或“調(diào)審分立”的基礎(chǔ)上進(jìn)行“以當(dāng)事人主義為定位的 調(diào)解重構(gòu)”之法院調(diào)解制度改革構(gòu)想亦順理成章。但非常遺憾的是，2002 年訴訟調(diào)解在我 國歷經(jīng)約十年的檢討與反思又得以“再生”后，相關(guān)的理論研究成果雖批量生產(chǎn)，卻長期滯 留于“法院調(diào)解改革方案”的宏大敘事上止步不前，當(dāng)事人定位調(diào)解的改革思路并未始終如 一地貫徹到理論研究中去。 對調(diào)解協(xié)議的效力， 尤其是對調(diào)解過程中所存在的實(shí)體法上和程 序法上的瑕疵對生效調(diào)解協(xié)議的影響及對瑕疵的救濟(jì)也沒有從 “調(diào)解的本質(zhì)是當(dāng)事人的交談 與合意”“調(diào)解既是私法行為又是審判行為”的角度進(jìn)行探討。為此，本文試圖以訴訟調(diào)解 、 的性質(zhì)、內(nèi)在結(jié)構(gòu)和功能為切入點(diǎn)，對我國訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)之必要性、正當(dāng)性、救濟(jì)理由 和具體救濟(jì)途徑作出初步探析，以期作引玉之磚并對民事訴訟法的修改提供建言。 二、訴訟調(diào)解的性質(zhì)：演繹訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)必要性的基點(diǎn) 從國內(nèi)外學(xué)者對訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的有關(guān)議論看， 多是從訴訟調(diào)解的性質(zhì)演繹其瑕疵救

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濟(jì)的正當(dāng)性及其條件和范圍。 因此， 考察和評析學(xué)界對訴訟調(diào)解性質(zhì)的認(rèn)識(shí)是闡明調(diào)解瑕疵 救濟(jì)的理論前提和基礎(chǔ)。 在國外，與我國訴訟調(diào)解大致相當(dāng)?shù)闹贫仁窃V訟和解。關(guān)于訴訟和解之性質(zhì)，存在著對 立的四種學(xué)說：私法行為說、訴訟行為說、兩行為并存說、兩性說。私法行為說認(rèn)為，訴訟 上和解不過是當(dāng)事人雙方在法院面前締結(jié)的和解， 它與當(dāng)事人于民法上訂立的和解契約并無 根本不同，其本質(zhì)仍屬于純私法行為；訴訟行為說認(rèn)為，訴訟和解是一種獨(dú)立的訴訟上的合 意，是完全不同于民法上和解的純訴訟行為；兩行為并存說認(rèn)為，訴訟和解在現(xiàn)象上雖是一 個(gè)行為， 但在法律上卻并存著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個(gè)行為， 且相互 獨(dú)立地發(fā)生作用；兩性說認(rèn)為，訴訟和解在法律上是一個(gè)行為，但有兩面性，既具有私法性 質(zhì)又具有訴訟法性質(zhì)。 兩性說不同于并存說之處在于承認(rèn)訴訟和解之行為中的私法方面與訴 訟法方面的互通與交流。 以上四種學(xué)說爭論的中心議題是“私法上的瑕疵如何與訴訟上的效果發(fā)生關(guān)聯(lián)” ，其潛 在的價(jià)值判斷是： 訴訟和解是與判決一樣注重糾紛解決的機(jī)能并承認(rèn)其既判力， 還是強(qiáng)調(diào)當(dāng) 事人在解決糾紛中的意思自治，當(dāng)出現(xiàn)意思瑕疵時(shí)即承認(rèn)和解無效或撤銷。其具體情形是： 若從實(shí)體法角度考慮問題， 將訴訟和解視為純粹的私法行為， 則只要存在私法上瑕疵就必然 導(dǎo)致和解無效之救濟(jì)；相反，若從訴訟法出發(fā)，將訴訟和解看做純粹的訴訟行為，則即使存 在實(shí)體法上的瑕疵，也與訴訟和解之效力無關(guān)，不會(huì)引起和解瑕疵之救濟(jì)；當(dāng)然，如果從實(shí) 體法和訴訟法二元論考慮問題， 將訴訟和解視作私法行為與訴訟行為的并存或者認(rèn)為訴訟和 解是一個(gè)既具有私法性又具有訴訟法性質(zhì)的行為， 則私法上和訴訟法上瑕疵的存在都將致使 訴訟和解無效， 從而要求對無效之瑕疵予以救濟(jì)。 由于采私法行為說者不能充分說明私法上 行為之和解何以會(huì)發(fā)生終結(jié)訴訟之訴訟法上的效果； 采訴訟行為說者對訴訟和解如有私法上 瑕疵為何會(huì)導(dǎo)致其無效也不能解釋； 采兩行為并存說者將經(jīng)驗(yàn)上一個(gè)事實(shí)解釋為私法行為與 訴訟行為并存，違反生活常識(shí)，也不符合當(dāng)事人的意愿；而兩性說從實(shí)體法和訴訟法二元立 場說明訴訟和解， 不承認(rèn)訴訟行為與私法行為之分離， 主張某一行為存有瑕疵時(shí)應(yīng)相互影響。 因其基本符合訴訟規(guī)律，從而成為德、日和我國臺(tái)灣地區(qū)的通說，并為判例所采，即只要有 瑕疵存在，無論是私法上的還是訴訟法上的均應(yīng)進(jìn)行救濟(jì)。 在國內(nèi)，對訴訟調(diào)解性質(zhì)的認(rèn)識(shí)與國外是相通的。其學(xué)說主要有三種[7]：一是審判行 為說。該說認(rèn)為，法院調(diào)解有兩層含義：其一是人民法院在審理民事案件的過程中貫徹調(diào)解 原則所進(jìn)行的一種訴訟活動(dòng)； 其二是人民法院行使審判權(quán)， 解決民事糾紛并結(jié)束訴訟程序的 一種結(jié)案方式。二是處分行為說。該說認(rèn)為法院調(diào)解盡管是在法官的主持下進(jìn)行的，但它不 同于法院運(yùn)用審判權(quán)以判決方式解決爭訟的活動(dòng)， 它本質(zhì)上是當(dāng)事人在法院指導(dǎo)下運(yùn)用處分 權(quán)自律解決糾紛的活動(dòng)。三是審判行為與處分行為相結(jié)合說。該說主張，應(yīng)當(dāng)從法院的審判 行為與當(dāng)事人的處分行為兩個(gè)方面去認(rèn)識(shí)法院調(diào)解的性質(zhì)， 應(yīng)當(dāng)把我國的法院調(diào)解制度看做 是當(dāng)事人行使處分權(quán)和法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。 審判行為說將訴訟調(diào)解界定為人民法 院的一種審判活動(dòng)或結(jié)案方式， 與國家設(shè)立訴訟調(diào)解制度主要是為了解決糾紛的目的是相吻 合的， 這使它與非國家設(shè)立的、 具有民間自治性質(zhì)的人民調(diào)解制度與仲裁制度以及當(dāng)事人自 主和解相區(qū)分， 也使訴訟調(diào)解必須堅(jiān)持合法原則有了依據(jù)。 但它忽視了當(dāng)事人自主性解決糾 紛的正當(dāng)性機(jī)理， 將訴訟調(diào)解與法院判決完全等同， 這是我國立法和司法只針對違反調(diào)解自

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愿和合法原則規(guī)定再審救濟(jì)而對其他瑕疵不予救濟(jì)， 忽視當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的根本原因。 處分 行為說對當(dāng)事人處分權(quán)及自律解決糾紛的強(qiáng)調(diào)與調(diào)解的根本原則及正當(dāng)性原理是一致的， 它 突出了當(dāng)事人的程序主體地位， 彰顯了法律對私權(quán)的人本主義關(guān)懷。 但它將調(diào)解完全視為私 法行為，看不到法院在調(diào)解中的作用，就無法解釋調(diào)解協(xié)議的權(quán)威性、強(qiáng)制性，也必然混淆 法院調(diào)解與訴訟外調(diào)解及當(dāng)事人和解的界限。 審判行為與處分行為相結(jié)合說是以上兩種觀點(diǎn) 的妥協(xié)和折中，它吸收了二者的優(yōu)勢，避免了二者的缺陷，較為忠實(shí)地反映和揭示了訴訟調(diào) 解的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和制度性原理。 但任何妥協(xié)和折中都只能是理論上的構(gòu)想， 現(xiàn)實(shí)中的折中和均 衡只能是一時(shí)的并往往被不平衡所取代。 對于訴訟調(diào)解的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，在我國立法、司法、理論及國民法律意識(shí)和法律素養(yǎng) 這一特定語境下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)訴訟調(diào)解具有兩重屬性的觀點(diǎn)，即既有私法性又有公法性，既屬 于當(dāng)事人私法上的處分行為又屬于公法上法院的審判行為。 當(dāng)然， 二者在訴訟調(diào)解過程中所 起的作用及對調(diào)解整體功能的發(fā)揮并非是絕對均衡的，私法性應(yīng)居于主導(dǎo)地位。事實(shí)上，在 對訴訟調(diào)解的性質(zhì)與訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的關(guān)聯(lián)性上， 無論何者居于主導(dǎo)地位， 只要承認(rèn)訴訟 調(diào)解具有雙重性，就應(yīng)當(dāng)對訴訟法上和實(shí)體法上之瑕疵均予以救濟(jì)。 三、訴訟調(diào)解的結(jié)構(gòu)與功能：解讀訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)正當(dāng)性的根據(jù) 訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的正當(dāng)性，是研究和理解訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)之內(nèi)在結(jié)構(gòu)的理論工具， 是訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)制度在整體上為當(dāng)事者以及社會(huì)上一般人所承認(rèn)、 接受和信任的性質(zhì)及 其制度性過程。 訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的根據(jù)決定著調(diào)解瑕疵救濟(jì)之立法政策和司法導(dǎo)向的孕育 和形成，是判定和承認(rèn)訴訟調(diào)解瑕疵是否予以救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。 針對傳統(tǒng)理論從訴訟調(diào)解性質(zhì)演繹瑕疵救濟(jì)必要性和正當(dāng)性的學(xué)術(shù)路徑， 國外有學(xué)者認(rèn) 為，無論從訴訟調(diào)解之何種性質(zhì)學(xué)說出發(fā)，經(jīng)過適當(dāng)修正都能推導(dǎo)出相同結(jié)論，[8] 且不同 學(xué)者往往從同一性質(zhì)學(xué)說出發(fā)卻得出不同的結(jié)論，[9] 因此，關(guān)于訴訟調(diào)解性質(zhì)的爭論就變 成了僅僅“旨在進(jìn)行理論上說明”的技巧性的無謂之論爭。[10] 基于此，筆者認(rèn)為，僅從 訴訟調(diào)解性質(zhì)演繹瑕疵救濟(jì)之正當(dāng)性雖有一定的方法論意義，但確有其局限性。[11] 對訴 訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)正當(dāng)性的說明， 除以其性質(zhì)為基點(diǎn)外， 更應(yīng)當(dāng)從訴訟調(diào)解的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和功能 上獲得論證。 從訴訟調(diào)解的內(nèi)在結(jié)構(gòu)看，自愿是其存在的正當(dāng)性基石。法官介入調(diào)解，雖可對雙方當(dāng) 事人展開工作，甚至可說服當(dāng)事人在利益沖突面前作出讓步，但其原則性界限是不能強(qiáng)制。 法院判決的正當(dāng)性來源于法律的權(quán)威， 而訴訟調(diào)解的正當(dāng)性來源于當(dāng)事人雙方對調(diào)解的贊同 [12]；法院判決獲得正當(dāng)性的邏輯是只要糾紛的處理經(jīng)過了以辯論主義為基礎(chǔ)的對抗過程并 由依法設(shè)立的公正、中立和獨(dú)立的法院作出了判決，就推定該判決是正確的、公正的、符合 實(shí)體正義的； 訴訟調(diào)解獲得正當(dāng)性的邏輯是只要調(diào)解是當(dāng)事人雙方自愿進(jìn)行的， 并且調(diào)解結(jié) 果是雙方當(dāng)事人合意達(dá)成的，就推定調(diào)解結(jié)果是正當(dāng)?shù)�。因此自愿是訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性。 [13] 自愿是與強(qiáng)制相對的。按哈耶克的觀點(diǎn)， “強(qiáng)制不能完全避免，因?yàn)榉乐箯?qiáng)制的方法只 有依憑威脅使用強(qiáng)制之一途。 自由社會(huì)處理此一問題的方法， 是將行使強(qiáng)制之壟斷權(quán)賦予國 家， 并全力把國家對這項(xiàng)權(quán)力的使用限制在下述場合， 即它被要求制止私人采取強(qiáng)制行為的 場合” 。[14]因而，現(xiàn)代社會(huì)極力要求避免的是兩種強(qiáng)制：一是源自國家或國家機(jī)關(guān)對私人 的強(qiáng)制； 二是私人對私人的強(qiáng)制。 據(jù)此， 在訴訟調(diào)解的過程中， 可能產(chǎn)生的強(qiáng)制可分為兩類：

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一是法官對當(dāng)事人的強(qiáng)制； 二是當(dāng)事人相互之間的強(qiáng)制。 法官對當(dāng)事人的強(qiáng)制產(chǎn)生于法官與 當(dāng)事人之間因調(diào)解而必須進(jìn)行的縱向的交涉和對話活動(dòng)以及由此產(chǎn)生的活動(dòng)關(guān)系之中， 其實(shí) 質(zhì)是公權(quán)對私權(quán)的強(qiáng)制； 當(dāng)事人相互之間的強(qiáng)制產(chǎn)生于各方當(dāng)事人因調(diào)解而不得不進(jìn)行的橫 向的交涉和對話活動(dòng)及由此產(chǎn)生的活動(dòng)關(guān)系之中， 其實(shí)質(zhì)則是由于相互之間力量對比不平衡 而引起的私權(quán)性的私人對私人的強(qiáng)制。 這兩種強(qiáng)制直接的消極性后果就是產(chǎn)生種類繁多的意 思表示不真實(shí)之調(diào)解瑕疵， 這就與調(diào)解自愿的本質(zhì)屬性發(fā)生不可調(diào)和之緊張和沖突， 因此對 調(diào)解瑕疵予以救濟(jì)，力求避免這兩類強(qiáng)制就成為緩和與解決沖突之必要。 由訴訟調(diào)解的功能考察，訴訟調(diào)解與判決相比，其主要功能就是簡速、低廉、徹底、妥 當(dāng)、一次性地解決糾紛。所謂“徹底”是指訴訟調(diào)解解決糾紛的根本性和最終性，即能夠使 糾紛得到實(shí)際上的最終解決； “妥當(dāng)”是指調(diào)解解決糾紛對個(gè)案的靈活性和具體內(nèi)容的正當(dāng) 性[15]； “一次性”則是指由于調(diào)解過程和結(jié)果所具有的內(nèi)在合理性和正當(dāng)性，能夠期待當(dāng) 事人確保履行而不會(huì)對調(diào)解對象再行爭執(zhí)，法律也不允許對其再行爭執(zhí)。表面看來，訴訟調(diào) 解的各個(gè)功能指標(biāo)之間是完全一致的，事實(shí)上，簡速、低廉、一次性解決糾紛與徹底、妥當(dāng) 地解決糾紛之間在整體功能具有一致性的同時(shí)， 又總是存在著緊張和沖突的關(guān)系。 理論和實(shí) 踐很容易偏執(zhí)于訴訟調(diào)解之簡速、低廉、一次性解決糾紛的功能，而忽視糾紛解決內(nèi)容的正 當(dāng)性。因?yàn)榕c判決相比，由于訴訟調(diào)解在實(shí)體法和程序法上的“雙重軟化” ，往往使人誤以 為調(diào)解不以內(nèi)容正當(dāng)為糾紛解決目標(biāo)，其不知調(diào)解“雙重軟化”之目的正在于實(shí)現(xiàn)“司法公 正”的實(shí)質(zhì)性要求，使糾紛得到更妥當(dāng)、更適切、更符合個(gè)案正義的解決。對此，棚賴孝雄 認(rèn)為， “僅僅因?yàn)榧m紛解決是基于當(dāng)事者的合意這一點(diǎn)，很難給審判外的糾紛處理以無條件 的信任，而必須再一次謹(jǐn)慎地審視這種合意形成的機(jī)制。 ”[16] 因此追求糾紛解決的一次性 必須兼顧解紛的妥當(dāng)性和公正性。小島武司明確指出，應(yīng)當(dāng)超越訴訟與 ADR(訴訟調(diào)解也屬 于廣義的 ADR)之間固定的嚴(yán)格區(qū)別論，從整體的觀點(diǎn)來研究糾紛調(diào)整的理想狀態(tài)。審判程 序“必須從一直以來審判的固定形象中自我解放出來，該吸收 ADR 優(yōu)點(diǎn)的地方吸收優(yōu)點(diǎn)， 把審判程序變成一個(gè)易懂易使用的程序。同時(shí)，ADR 最好也能更加發(fā)揚(yáng)自己的優(yōu)點(diǎn)，學(xué)習(xí) 特別是審判特長的有序、公正的程序的理念，努力克服自己的缺點(diǎn)。 ”[17] 更妥當(dāng)、 適切、 符合個(gè)案正義地解決糾紛之調(diào)解功能的實(shí)現(xiàn)雖然與參與調(diào)解的人的因素、 背后的法意識(shí)和法文化因素密切相關(guān)， 但制度的架構(gòu)、 程序的設(shè)置無疑具有更為重要的作用。 而在制度架構(gòu)和程序設(shè)置中， 對調(diào)解瑕疵之救濟(jì)的關(guān)注有如對判決瑕疵救濟(jì)的關(guān)注之上訴和 再審一樣，成為制度構(gòu)造和程序設(shè)置必不可少的組成部分。 總之， 對訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的正當(dāng)性雖然在一定程度上可以依據(jù)其性質(zhì)進(jìn)行演繹， 但其 最具體、 最直觀和最貼切的解讀應(yīng)當(dāng)是來自于訴訟調(diào)解的內(nèi)在結(jié)構(gòu)與功能， 調(diào)解的自愿性和 調(diào)解結(jié)案的公正性是調(diào)解瑕疵救濟(jì)的正當(dāng)性資源之所在。 四、訴訟調(diào)解的無效和可撤銷：推演訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的理由 訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)之理由是對調(diào)解瑕疵予以救濟(jì)的具體理據(jù)。沒有“理由” ，不僅無法 排拒調(diào)解在實(shí)體法上確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系和在訴訟法上終結(jié)訴訟程序的效力， 而且也不能促就 瑕疵救濟(jì)程序的發(fā)生。 因此， 確定訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)之理由是其制度運(yùn)作和程序展開的初始 點(diǎn)和關(guān)鍵點(diǎn)。 從世界各國和地區(qū)的立法技術(shù)考察， 均未對訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的理由作出集中而全面的

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規(guī)定， 都是由學(xué)理從實(shí)體法和訴訟法的有關(guān)規(guī)定中予以歸納。 德國學(xué)者認(rèn)為， 與訴訟和解(訴 訟調(diào)解)的雙重性質(zhì)相對應(yīng)，無效理由既能從實(shí)體法中也能從訴訟法中得出。這些理由可以 是：未依法記錄和解、缺乏訴訟行為要件、和解違反法律禁令(《德國民法典》第 134 條)或 者良俗(《德國民法典》第 138 條)、對和解基礎(chǔ)存在共同錯(cuò)誤(《德國民法典》第 779 條)、 因?yàn)殄e(cuò)誤、惡意欺詐或者違法的脅迫而作出了撤銷(《德國民法典》第 119 條、第 123 條)等。 [18] 日本學(xué)者也基本上認(rèn)可訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的理由既可以是實(shí)體法上的也可以是訴訟法 上的，即實(shí)體法上的瑕疵和訴訟法上的瑕疵都會(huì)引起訴訟調(diào)解的無效。 我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，[19]訴訟調(diào)解(和解)為私法上之法律行為亦為訴訟法上之訴訟 行為，故所謂無效或得撤銷之理由應(yīng)包括實(shí)體法上和訴訟法上之理由。當(dāng)然，得撤銷之理由 只有實(shí)體法上的。具體言之，實(shí)體法上無效之理由有：和解內(nèi)容違背強(qiáng)制或禁止之規(guī)定(我 國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 71 條)；和解內(nèi)容違背公序良俗(我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 72 條)；和 解之一方當(dāng)事人系出于心中保留，而為對方當(dāng)事人所明知者(我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 86 條 但書)；和解系出于雙方當(dāng)事人之通謀虛偽意思表示者(我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 87 條)；和 解時(shí)，和解當(dāng)事人或其代理人在無意識(shí)狀態(tài)中(我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 75 條)。 訴訟法上無效之理由有： 和解之當(dāng)事人無當(dāng)事人能力或訴訟能力； 由法定代理人或訴訟 代理人代為和解時(shí)，其代理權(quán)有欠缺，或雖有代理權(quán)但無和解之權(quán)限者；被選定人和解之權(quán) 限受有限制，而越權(quán)所為之和解；和解當(dāng)事人適格有欠缺者；就訴訟法上不得由當(dāng)事人處分 事項(xiàng)為和解者；和解之內(nèi)容，非屬普通法院之權(quán)限者。 可撤銷之理由有：因被欺詐或被脅迫而為意思表示，成立和解者(我國臺(tái)灣地區(qū)“民法” 第 92 條)；因錯(cuò)誤而為意思表示成立之訴訟上和解，，原則上不得作為可撤銷之理由(我國臺(tái) 灣地區(qū)“民法”第 738 條)。但有下列情形之一時(shí)，仍得撤銷：和解所依據(jù)之文件，事后發(fā) 現(xiàn)系偽造或變造， 而和解當(dāng)事人若知其為偽造或變造即不為和解者； 當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)就同一訴訟 標(biāo)的，在前已有確定判決或和解或調(diào)解者，但當(dāng)事人在和解時(shí)已知其事由仍和解者，不在此 限；當(dāng)事人之一方對他方當(dāng)事人之資格，或?qū)τ谥匾獱廃c(diǎn)有錯(cuò)誤，而為和解者。 我國《民事訴訟法》第 180 條規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證 明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請?jiān)賹�。[20] 但是，民事訴 訟法并未就調(diào)解瑕疵救濟(jì)的理由作出全面規(guī)定， 也未就違反自愿原則和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違法的 具體情形作進(jìn)一步的規(guī)定， 這就使訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的理由不僅局限于違反自愿和合法原則 的狹窄范圍， 而且還使其長期處于含混不清的狀態(tài)。 故我國訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的具體理由也 必須通過學(xué)理從實(shí)體法和訴訟法中予以闡明。 依據(jù)《民法通則》第 58 條規(guī)定，無效民事行為的種類有：無民事行為能力人實(shí)施的行 為；限制民事行為能力人實(shí)施的不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘 人之危，使對方在違背真實(shí)意思情況下所為的民事行為；惡意串通，損害國家、集體或者第 三人利益的民事行為； 經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的； 以合法形式掩蓋非法目的的民事行 為。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，由于該條規(guī)定涉及無效民事行為種類過寬，不利于保護(hù)無過錯(cuò)或者 受害人的合法利益。[21] 基于此， 《合同法》對合同無效種類進(jìn)行了修正。依據(jù)《合同法》 第 53 條規(guī)定，無效合同包括：一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，且損害國家利益的；

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惡意串通， 損害國家、 集體或者第三人利益； 以合法形式掩蓋非法目的； 損害社會(huì)公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 根據(jù)《民法通則》第 59 條規(guī)定，可撤銷的民事行為包括因重大誤解的民事行為和顯失 公平的民事行為。 《合同法》 54 條一方面重申了因重大誤解和顯失公平所訂立的合同屬于 第 可撤銷的合同外，另一方面又通過對《民法通則》的修正，規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段 所訂立的合同， 沒有損害國家利益的屬于可撤銷的合同， 一方乘人之危所訂立的合同屬于可 撤銷的合同。 我國《民事訴訟法》對當(dāng)事人主體資格、正當(dāng)當(dāng)事人、訴訟代理人、訴訟代表人、法院 主管與管轄等均有規(guī)定和要求，并且其第 180 條還對訴訟調(diào)解違反“自愿”“合法”原則之 、 再審事由作了明確規(guī)定。同時(shí)，為了彌補(bǔ)《民事訴訟法》第 180 條規(guī)定的抽象性，2004 年 最高人民法院頒布的《規(guī)定》不僅全面落實(shí)了自愿原則，而且其第 12 條還規(guī)定了人民法院 對內(nèi)容違法的調(diào)解協(xié)議不予確認(rèn)的具體情形：(1)侵害國家利益、社會(huì)公共利益的；(2)侵害 案外人利益的；(3)違背當(dāng)事人真實(shí)意思的；(4)違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。所有這 些，均是推定訴訟法上訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)理由的依據(jù)。 基于以上我國實(shí)體法對民事行為無效和撤銷的規(guī)定與訴訟法對訴訟行為和調(diào)解再審事 由的規(guī)定及要求，筆者認(rèn)為，訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的理由可歸整如下。 1. 法律上的無效。法律上的無效可分為實(shí)體法上的無效和訴訟法上的無效。首先，實(shí) 體法上無效的情形有：(1)當(dāng)事人一方以欺詐、脅迫手段成立的訴訟調(diào)解并因此而損害國家 利益的；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益而成立的訴訟調(diào)解；(3)違反國家指 令性計(jì)劃而成立的調(diào)解；(4)以合法形式掩蓋非法目的的調(diào)解；(5)損害社會(huì)公共利益的訴訟 調(diào)解；(6)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而成立的訴訟調(diào)解。其次，訴訟法上無效的情 形有：(1)不具有訴訟主體資格的當(dāng)事人所為的訴訟調(diào)解；(2)訴訟代表人、當(dāng)事人的代理人 超越或?yàn)E用代表或代理權(quán)限所為的訴訟調(diào)解；(3)違背法院專屬管轄所為的訴訟調(diào)解；(4)人 民法院就適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關(guān)系、身份 關(guān)系確認(rèn)案件以及其他依案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件所進(jìn)行的調(diào)解；(5)未征得各方 當(dāng)事人的同意，人民法院在答辯期滿前所進(jìn)行的調(diào)解；(6)未征得各方當(dāng)事人同意，人民法 院委托審判人員以外的人所進(jìn)行的調(diào)解；(7)其他違反自愿原則所進(jìn)行的調(diào)解。 2. 法律上的可撤銷。法律上的可撤銷只有實(shí)體法上的原因，主要情形有：(1)在不損害 國家利益的前提下，一方以欺詐、脅迫的手段所成立的調(diào)解；(2)一方乘人之危所成立的調(diào) 解；(3)因重大誤解而成立的調(diào)解；(4)因顯失公平而成立的調(diào)解；(5)因其他原因而成立的可 撤銷的調(diào)解。 五、訴訟調(diào)解無效的澄清：選擇訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的程序 對訴訟調(diào)解瑕疵之救濟(jì)的一個(gè)帶有全局性的問題是，訴訟調(diào)解之“無效或可撤銷”的瑕 疵應(yīng)當(dāng)通過何種程序予以澄清，即當(dāng)事人對“無效或可撤銷”之瑕疵應(yīng)當(dāng)通過哪些方法或途 徑進(jìn)行主張？為了回答這一問題又必須追問確定某一救濟(jì)程序的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)是什么？其實(shí) 效性如何？ 關(guān)于訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的程序， 只有我國臺(tái)灣地區(qū) “民事訴訟法” 作出了明確規(guī)定， [22] 而德、日民事訴訟法則未設(shè)明文，故其學(xué)理和實(shí)務(wù)存在著不同認(rèn)識(shí)，歸總起來共有四種觀點(diǎn)

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[23]：一是主張準(zhǔn)用再審程序(再審說)；二是主張通過另行起訴的方式提起確認(rèn)訴訟調(diào)解無 效之訴(新程序說)；三是主張通過原訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行原來的訴訟(續(xù)行說)；四是主張依據(jù) 執(zhí)行法規(guī)定提起異議之訴(異議之訴說)。就這四種觀點(diǎn)而言，異議之訴說僅適用于已申請強(qiáng) 制執(zhí)行的訴訟調(diào)解， 且其主要目的在于否定基于調(diào)解協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行之方法； 而再審說又與 續(xù)行說極為近似，甚至可以說實(shí)質(zhì)上就是某種意義的再審。[24] 因此，國外對訴訟調(diào)解瑕 疵救濟(jì)程序爭論的主戰(zhàn)場是在續(xù)行說和新程序說之間展開。[25] 持續(xù)行說的學(xué)者及判例， “大都基于訴訟和解之本質(zhì)非確定之判決為論點(diǎn)， 采取訴訟和解無既判力之見解。 從而認(rèn)為 訴訟和解有無效或撤銷之原因存在情形， 原訴訟既然未經(jīng)法院判決而終結(jié)， 故可由法院繼續(xù) 審判。 ”[26]持續(xù)行說者即便是承認(rèn)訴訟調(diào)解與法院判決一樣具有既判力，也認(rèn)為“因?yàn)楹?解無效排除了結(jié)束訴訟的效力， 所以新的程序侵犯了目前還沒有結(jié)束的程序的訴訟系屬性。 ” [27] 持新程序說者則認(rèn)為確認(rèn)訴訟調(diào)解無效是不同于調(diào)解本身的獨(dú)立的訴訟，調(diào)解無效并 不直接影響原已有效成立之調(diào)解終結(jié)訴訟的效力。[28] 不難看出， 在續(xù)行說與新程序說何者應(yīng)當(dāng)作為訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)之程序的爭論中， 無效 或可撤銷之訴訟調(diào)解究竟有沒有終結(jié)原訴訟程序、 消滅原糾紛所爭執(zhí)之法律關(guān)系已成為二者 爭論的焦點(diǎn)。 “如果因?yàn)楹徒鉄o效雙方當(dāng)事人之間還未被裁判的爭議繼續(xù)存在，則必須繼續(xù) 實(shí)施舊程序。相反，如果和解的有效性僅僅是關(guān)于其他的訴訟標(biāo)的的裁判的先決問題，例如 涉及因和解而新產(chǎn)生的請求權(quán)之履行的問題，則必須在新的訴訟中對之審理。 ”[29] 然而， 從上述兩說交鋒的情況看， “無效或可撤銷之訴訟調(diào)解究竟有無消滅原法律關(guān)系和終結(jié)原程 序”這一問題并沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)，完全是論者主觀邏輯抽象之結(jié)果。因此，筆者認(rèn)為，對訴訟 調(diào)解瑕疵救濟(jì)程序的討論應(yīng)從 “無效或可撤銷之訴訟調(diào)解究竟有無消滅原法律關(guān)系和終結(jié)原 程序”這一毫無實(shí)際意義的抽象爭論轉(zhuǎn)向“續(xù)行說與新程序說何者更具有實(shí)效性”這一問題 的考察上。 從實(shí)效性上考察，續(xù)行說的優(yōu)勢是[30]：第一，程序簡便、效率高。當(dāng)調(diào)解被認(rèn)定為無 效時(shí)，原來的訴訟程序可以繼續(xù)進(jìn)行，原來自認(rèn)的拘束力、證據(jù)調(diào)查效果等訴訟狀態(tài)能夠得 以延續(xù)。第二，有利于訴訟公正。采續(xù)行說具有原來的法官能夠更好地勝任審查調(diào)解是否無 效之職責(zé)的優(yōu)點(diǎn)。但其缺陷是，若當(dāng)事人在上級審達(dá)成調(diào)解時(shí)，就必須由上級審法院按照上 級審程序?qū)φ{(diào)解無效進(jìn)行審理， 這就會(huì)剝奪當(dāng)事人的審級利益， 無法保障對調(diào)解無效的審理 獲得足夠的審級。而且，在調(diào)解成立與當(dāng)事人提出調(diào)解無效之申請時(shí)間間隔過長的情形下， “利用原來訴訟狀態(tài)”這一優(yōu)勢也未必能體現(xiàn)出來。同時(shí)，在包含訴訟標(biāo)的之外法律關(guān)系或 者訴外第三人而達(dá)成的調(diào)解中，這些“涉外”并不能成為繼續(xù)進(jìn)行原來訴訟的對象，當(dāng)事人 對此只能例外地提起確認(rèn)調(diào)解無效的新的訴訟。就新程序說而言，其優(yōu)勢在于：第一，能夠 賦予“調(diào)解無效的審理”在審級方面的程序保障。第二，能使裁判者對訴訟調(diào)解和訴訟外調(diào) 解在“調(diào)解無效”之問題上形成一致的認(rèn)識(shí)和理解，即“調(diào)解是否有效”是不同于調(diào)解本身 的獨(dú)立的糾紛， 通過新的訴訟程序來解決這種糾紛可以使這兩類調(diào)解在這一點(diǎn)上獲得理論上 的一貫性。但新程序說存在的一個(gè)非常復(fù)雜的問題是，當(dāng)訴訟調(diào)解被認(rèn)定為無效后，接下來 的程序又當(dāng)如何？對此問題， 學(xué)說上存在著相互對立的兩種主張， 即恢復(fù)原來的舊程序和要 求當(dāng)事人提出普通的新訴。 如上所述，續(xù)行說與新程序說確實(shí)各有利弊，很難判斷何者更具有合理性。因此，有學(xué)

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者干脆另辟蹊徑，一方面承認(rèn)訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)途徑的多樣性，另一方面則主張將“采用何 種救濟(jì)途徑”的選擇權(quán)賦予當(dāng)事人行使。[31]該主張?jiān)诒Ｕ袭?dāng)事人的程序主體權(quán)和程序與糾 紛類型(復(fù)雜程度、 可變性)相適應(yīng)方面確有其不可替代的優(yōu)勢， [32]但其在訴訟原理上又 “優(yōu) 先考慮攻擊方(主動(dòng)提出調(diào)解無效方)愿望” ，有違雙方當(dāng)事人對等原則。從德、日和我國臺(tái) 灣地區(qū)學(xué)理和實(shí)務(wù)就訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)程序的總體情況看， 盡管爭論不斷， 但主流觀點(diǎn)均采 續(xù)行說，即由當(dāng)事人申請繼續(xù)進(jìn)行審判以救濟(jì)訴訟調(diào)解無效或撤銷之瑕疵。[33] 就我國訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)之程序而言，筆者認(rèn)為，無論從立法、司法和學(xué)理上來說，都 應(yīng)當(dāng)以再審程序?yàn)樵瓌t并承認(rèn)救濟(jì)程序的多樣性。其理由是：第一，我國立法、司法和學(xué)理 主流觀點(diǎn)直至目前一向認(rèn)為，訴訟調(diào)解是“人民法院行使審判權(quán)的重要方式。 ”[34] 盡管該 觀點(diǎn)帶有濃厚的職權(quán)主義色彩， 但它已成為我國立法和司法基礎(chǔ)的一部分， 甚至可以說是我 國法律素養(yǎng)的一部分，短期內(nèi)尚不會(huì)有改變的可能。因此，從現(xiàn)實(shí)主義出發(fā)，適用再審程序 與該種居于主流地位的訴訟調(diào)解理念和基礎(chǔ)是一致的。第二，我國《民事訴訟法》明文規(guī)定 在訴訟調(diào)解違反自愿原則和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違法時(shí)， 當(dāng)事人可以通過再審程序申請?jiān)賹彙?因而 適用再審程序?qū)υV訟調(diào)解無效之瑕疵予以救濟(jì)， 完全可以在現(xiàn)有立法框架內(nèi)解決問題， 從而 節(jié)約大量立法和司法成本。第三，在學(xué)理上，即使認(rèn)為適用再審程序的對象是法院裁判，借 鑒國外主流觀點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)， 對訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)之程序應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人申請指定期日繼續(xù)審判 的方式(續(xù)行說)，但正如前文所述，在實(shí)效性和實(shí)質(zhì)意義上采用再審程序和繼續(xù)審判之方式 并沒有根本的差異。對此，國外學(xué)者在為指定期日申請(續(xù)行說)之缺陷進(jìn)行辯護(hù)時(shí)曾將其與 再審程序比較并認(rèn)為：如果關(guān)于調(diào)解無效的爭議適用再審程序， “無論在管轄法院方面，還 是在舊訴訴訟狀態(tài)之恢復(fù)方面， 指定期日申請與再審的特征更為接近。 至于在無法獲得三級 審之程序保障這一點(diǎn)上， 這并不屬于其特有的問題， 一般的再審之訴也會(huì)面臨同樣的問題。 ” [35]因此，適用再審程序?qū)φ{(diào)解瑕疵予以救濟(jì)的功用與國外適用繼續(xù)審判程序大致相當(dāng)。第 四，考慮到糾紛類型的多樣化、復(fù)雜化，依訴訟程序應(yīng)與案件類型相適應(yīng)的原理，在以再審 程序?yàn)樵瓌t的前提下，根據(jù)個(gè)案實(shí)際，應(yīng)當(dāng)允許對調(diào)解瑕疵救濟(jì)之程序的多樣化。 應(yīng)當(dāng)特別指出的是， 如果對訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)適用再審程序的話， 瑕疵救濟(jì)理由就必須 整合為再審事由，而由此帶來的擴(kuò)大再審事由的問題則是我們將來必須面對和解決的課題。 注釋: [1]參見柴發(fā)邦、江偉、劉家興、范明辛： 《民事訴訟法通論》 ，法律出版社 1982 年版， 第 333 頁。 [2]參見駱永家： 《既判力之研究》 ，三民書局 1981 年版，第 171 頁。相對比而言，第一 種理由更有說服力。因?yàn)楹徒夤倘徊o主文與理由之區(qū)別，但有相當(dāng)于主文之結(jié)論部分。如 欲承認(rèn)和解有既判力，只需承認(rèn)其結(jié)論部分有既判力即可。訴訟和解既判力否定說是德、日 等國的多數(shù)說，參見[日]高橋宏志： 《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》 ，林劍鋒譯， 法律出版社 2003 年版，第 639 頁。 [3] 學(xué)者雖多以簡速、高效解決糾紛為調(diào)解制度之目的性追求，但筆者認(rèn)為追求“司法 公正”仍是其不可或缺之目標(biāo)。否則，該制度將最終失去存在的基礎(chǔ)。從某種意義上說，追 求更適合于案件當(dāng)事人預(yù)期的正義正是訴訟調(diào)解與判決的根本不同。 調(diào)解制度在世界范圍內(nèi) 的再生是以保障國民接近正義、 獲得公平和有效的司法救濟(jì)為契機(jī)的， 但調(diào)解機(jī)制的運(yùn)作天

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生卻有游離于法律涵攝的正義模式之外、追求非正式糾紛解決的自發(fā)性。在 20 世紀(jì)，法治 國家特別是福利國家， 圍繞著怎樣更好地保障社會(huì)成員利用司法、 接近正義進(jìn)行了持續(xù)的努 力，迄今已經(jīng)歷了三個(gè)階段的改革，也被稱為利用司法(access to justice)的“三次浪潮” ：第 一次浪潮是通過創(chuàng)立具有實(shí)際效果的法律援助制度和法律咨詢制度， 為經(jīng)濟(jì)能力較低的當(dāng)事 人提供接近司法的途徑和保障； 第二次浪潮是籌備一些官方或民辦機(jī)構(gòu)來保護(hù)消費(fèi)者、 環(huán)境 保護(hù)主義者或者以前沒有給予權(quán)利主張機(jī)會(huì)的其他團(tuán)體的擴(kuò)散性利益， 并且主張努力為貧困 者謀求整體利益；第三次浪潮則是替代性糾紛解決機(jī)制(Alternative Dispute Resolution)，即 ADR 運(yùn)動(dòng)的興起。ADR 運(yùn)動(dòng)的理念和思路是改變對法院在糾紛解決中的功能認(rèn)識(shí)，認(rèn)為法 院的判決為社會(huì)提供了糾紛解決的交易基礎(chǔ)， 而絕大多數(shù)的糾紛應(yīng)交由當(dāng)事人或其他團(tuán)體組 織根據(jù)這一基礎(chǔ)、通過多種方式解決。在 ADR 運(yùn)動(dòng)中，建構(gòu)調(diào)解制度是其核心內(nèi)容之一。 因此，從當(dāng)今世界范圍考察，推崇調(diào)解制度的實(shí)質(zhì)在于為當(dāng)事者提供多元糾紛解決方式，從 而保障其實(shí)質(zhì)性地接近正義。參見[意]莫諾·卡佩萊蒂： 《福利國家與接近正義》 ，劉俊祥等 譯，法律出版社 2000 年版，第 7～15 頁。 [4]傳統(tǒng)調(diào)解制度并不追求糾紛解決的適切性和公正性，而以“讓步息訟”“和稀泥” 、 、 犧牲當(dāng)事人一方正當(dāng)權(quán)利者居多。這與其背后沉積的“忍讓”“和合”“家天下”等傳統(tǒng)文 、 、 化是相輔相成的。 [5]參見范愉： 《法院調(diào)解制度的實(shí)證性研究》 載王亞新等： ， 《法律程序運(yùn)作的實(shí)證分析》 ， 法律出版社 2005 年版，第 256～257 頁。 [6]參見李浩： 《完善調(diào)解制度的幾點(diǎn)思考》 ，中國民商法律網(wǎng)。 [7]參見前引⑥，李浩文。 [8]例如當(dāng)“訴訟上和解行為存在著民法上的無效原因之時(shí)” ，如果嚴(yán)格遵循并存說的觀 點(diǎn)， 那么無效的部分就僅僅限定于和解行為中的私法上和解方面， 而并不導(dǎo)致其中的訴訟上 合意方面的無效。但是，在民法上行為之有效性成為訴訟終結(jié)合意條件的情形下，那么前者 的無效也將導(dǎo)致后者的無效。參見前引②，高橋宏志書，第 631 頁。 [9]持訴訟行為說者，有肯定訴訟和解既判力者，也有否定訴訟和解既判力者。主張?jiān)V 訟中和解存在既判力者，可參見[日]兼子一： 《民事訴訟法體系》 ，酒井書店 1954 年版，第 306 頁以下；小山升： 《民事訴訟法》(第 5 版)，青林書院 1990 年版，第 441 頁以下。而否 定訴訟上和解具有既判力者，可參見[日]三月章： 《民事訴訟法》(法律學(xué)全集)，有斐閣 1959 年版，第 446 頁。轉(zhuǎn)引自前引②，高橋宏志書，第 630 頁注 6。就并存說而言，有認(rèn)為此說 應(yīng)解釋為私法行為的和解之有效為訴訟行為的和解之前提， 和解之私法上的效力與訴訟法上 的效力之間有依存關(guān)系，私法上之和解如無效或被撤銷時(shí)，訴訟上之和解亦應(yīng)失去效力，即 私法上的瑕疵直接影響到訴訟法上的效力。這實(shí)際上是對訴訟和解既判力的否定；反之，亦 有人認(rèn)為兩行為并存說應(yīng)解釋為包含于訴訟上的和解之私法上的和解與訴訟行為是各受私 法與訴訟法之規(guī)律，兩行為之效力各自獨(dú)立，私法行為之瑕疵并不對訴訟行為發(fā)生影響。這 實(shí)際上肯定了訴訟和解既判力的存在。參見前引②，駱永家書，第 157～158 頁。 [10] 參見前引②，高橋宏志書，第 631～632 頁。 [11] 有學(xué)者認(rèn)為，從性質(zhì)論本身來演繹訴訟和解有無既判力，及其意思表示的瑕疵之 處理，實(shí)屬錯(cuò)誤，首先應(yīng)討論宜賦予訴訟上的和解以何等效果較為適切，此為先決問題。如

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有必要，再從其被賦予的效果來論斷訴訟上之和解的性質(zhì)，方屬正確。參見前引②，駱永家 書，第 173 頁注 82。 [12] 參見李浩： 《論調(diào)解不宜作為民事審判權(quán)的運(yùn)作方式》《法律科學(xué)》1996 年第 4 ， 期。 [13] 參見李浩： 《調(diào)解的比較優(yōu)勢與法院調(diào)解制度的改革》《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué) ， 版)》2002 年第 4 期。 [14] [英]里德利�！ゑT·哈耶克： 《自由秩序原理(上)》 ，鄧正來譯，生活·讀書·新知 三聯(lián)書店 1997 年版，第 16～17 頁。 [15] 對此，日本學(xué)者加藤新太郎認(rèn)為，訴訟調(diào)解“由于從實(shí)體法準(zhǔn)則中解放出來了， 因此具體妥當(dāng)?shù)慕鉀Q成為可能； 由于從訴訟法的制約中解放出來了， 因此在解決問題時(shí)就能 夠不拘于舉證責(zé)任和爭論焦點(diǎn)” 。參見[日]小島武司、伊騰真編： 《訴訟外糾紛解決法》 ，丁 婕譯，中國政法大學(xué)出版社 2005 年版，第 38 頁。 [16] [日]棚賴孝雄： 《糾紛的解決與審判制度》 ，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社 1994 年版，第 82 頁。 [17] 前引(15)，小島武司、伊騰真書，第 220 頁。 [18] 參見[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克： 《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》 ，周翠譯，中國 政法大學(xué)出版社 2005 年版，第 175～176 頁。 [19] 參見王甲乙、楊建華、鄭健才： 《民事訴訟法新論(下)》 ，三民書局 2005 年版，第 501～503 頁；陳計(jì)男： 《民事訴訟法論》 ，三民書局 2006 年版，第 127～129 頁；陳榮宗、 林慶苗： 《民事訴訟法(中)》 ，三民書局 2005 年版，第 572～573 頁。 [20] 《民事訴訟法》第 95 條規(guī)定： “當(dāng)事人一方拒絕簽收調(diào)解書的，調(diào)解書不發(fā)生法 律效力，人民法院要及時(shí)通知對方當(dāng)事人。 ”學(xué)界普遍認(rèn)為，該法律規(guī)定事實(shí)上賦予了當(dāng)事 人一種反悔權(quán)，因?yàn)檎{(diào)解書的制作與送達(dá)雙方當(dāng)事人之間相隔一段時(shí)間，在這段時(shí)間內(nèi)，若 當(dāng)事人不同意調(diào)解可拒絕簽收調(diào)解書，調(diào)解協(xié)議即不發(fā)生法律效力。對該“反悔權(quán)” ，理論 和實(shí)務(wù)主流觀點(diǎn)認(rèn)為， 實(shí)踐中存在當(dāng)事人一方在簽收調(diào)解書之前無故反悔， 有意以此拖延訴 訟的情況，嚴(yán)重影響了訴訟效率，浪費(fèi)了審判資源，增加了當(dāng)事人訴訟成本，違背了訴訟誠 信原則。 《最高人民法院黃松有副院長就 參見 〈關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定〉 答記者問》(2004 年 9 月 16 日)。正因如此，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若 干問題的規(guī)定》第 13 條規(guī)定：當(dāng)事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效，經(jīng)人民 法院審查確認(rèn)后，應(yīng)當(dāng)記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者 蓋章后即具有法律效力。當(dāng)事人請求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送交當(dāng)事人。 當(dāng)事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以持調(diào)解 書向人民法院申請執(zhí)行。 [21] 參見魏振瀛： 《民法》 ，北京大學(xué)出版社 2000 年版，第 161 頁以下。 [22] 我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第 380 條第 2 項(xiàng)規(guī)定： “和解有無效或得撤銷之原 因者，當(dāng)事人得請求繼續(xù)審判。 ”因此，對于訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)之程序，我國臺(tái)灣學(xué)者較少 爭論。 [23] 參見前引(19)，陳計(jì)男書，第 125 頁。

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[24]

續(xù)行說的前提條件是由于訴訟調(diào)解的無效排除了因訴訟調(diào)解有效成立而終結(jié)原

訴訟程序的效力， 致使原民事糾紛所爭執(zhí)之法律關(guān)系并未消滅， 因而理應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行原來的訴 訟；而再審程序的實(shí)質(zhì)是，存在法定理由需要啟動(dòng)一個(gè)程序，并期待通過該程序在推翻原裁 判的前提下，就原訴訟所爭執(zhí)的法律關(guān)系作出一個(gè)新的裁判�？梢姡m(xù)行說和再審說均承認(rèn) 在原訴訟之法律關(guān)系上并未因曾經(jīng)存在過訴訟調(diào)解或裁判而發(fā)生終結(jié)， 新開始的程序均是在 原程序的基礎(chǔ)上繼續(xù)進(jìn)行的程序。因此，二者在實(shí)質(zhì)意義上是完全一致的。 [25] 日本學(xué)者高橋宏志也認(rèn)為，從日本學(xué)界的狀況看，多數(shù)觀點(diǎn)似乎傾向于將當(dāng)事人 主張調(diào)解瑕疵救濟(jì)的方法限定于一種途徑，大致可分為兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張，當(dāng)事人 應(yīng)當(dāng)采用提出指定期日申請的方式(續(xù)行說)；第二種觀點(diǎn)則主張，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過提起確認(rèn) 訴訟調(diào)解無效之方式(新程序說)。參見前引②，高橋宏志書，第 640～641 頁。當(dāng)然，也有 學(xué)者認(rèn)為，續(xù)行說與再審說是不相同的，二者不能互用。參見前引⒆，王甲乙、楊建華、鄭 健才書，第 499 頁。 [26] 前引(19)，陳榮宗、林慶苗書，第 572 頁。 [27] 前引(18)，漢斯-約阿希姆·穆澤拉克書，第 177 頁。 [28] 日本學(xué)者認(rèn)為，訴訟調(diào)解的無效或撤銷，可以透過別訴加以主張。但該主張并不 直接影響訴訟調(diào)解于訴訟法上的效果(訴訟終了的效果及其執(zhí)行力)。此外，透過別訴，還可 以針對訴訟標(biāo)的判斷的前提問題，提出業(yè)已形成的訴訟調(diào)解無效或撤銷的主張(只要未認(rèn)定 既判力則當(dāng)然可以)。參見[日]三月章： 《日本民事訴訟法》 ，汪一凡等譯，五南圖書出版有限 公司 1997 年版，第 506 頁。 [29] 前引(18)，[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克書，第 177 頁。 [30] 參見前引②，高橋宏志書，第 641 頁以下。 [31] 參見[日]新堂幸司： 《新民事訴訟法》 ，弘文堂 1999 年版，第 332 頁；河野正憲： 《關(guān)于訴訟上和解及其效力的糾紛》 ，載河野正憲： 《當(dāng)事人行為之法的構(gòu)造》 ，弘文堂 1988 年版，第 255 頁以下。 [32] 由于民事糾紛時(shí)時(shí)刻刻都在發(fā)生著變化，因此調(diào)解行為本身就成為糾紛的新展 開，即在達(dá)成調(diào)解后，當(dāng)事人關(guān)于調(diào)解存在“無效或撤銷”之瑕疵的爭執(zhí)，已經(jīng)轉(zhuǎn)變成舊訴 訴訟標(biāo)的未能予以包含的新糾紛。而且，當(dāng)事人也可能因某種事由的發(fā)生，早已或者現(xiàn)在不 希望繼續(xù)進(jìn)行舊訴的程序，而只要求對調(diào)解無效之事實(shí)作出確認(rèn)。因此，在不同案件中，主 張調(diào)解無效的最適合途徑也是有所不同的， 究竟采用哪種主張方法， 將這種選擇權(quán)賦予當(dāng)事 人行使可能會(huì)更加妥當(dāng)。參見前引②，高橋宏志書，第 644 頁。 [33] 德國學(xué)者認(rèn)為， “關(guān)于訴訟和解的無效性無論如何應(yīng)在舊訴訟中加以裁判(主流觀 點(diǎn))。訴訟應(yīng)當(dāng)依照認(rèn)為訴訟和解無效的一方當(dāng)事人的申請而繼續(xù)。 ”參見[德]奧特馬·堯厄 尼希： 《民事訴訟法》 ，周翠譯，法律出版社 2003 年版，第 255 頁。日本學(xué)者也認(rèn)為，就抽 象的角度而言， 還是采用指定期日申請的方式(續(xù)行說)更為妥當(dāng)。 參見前引②， 高橋宏志書， 第 645～646 頁；中野貞一郎、松浦馨、鈴木正裕編： 《民事訴訟法講義》(第 3 版)，有斐閣 1996 年版，第 406 頁以下。此外，也有學(xué)者認(rèn)為，原則上還是贊成指定期日申請說，但考 慮到可能存在著和解成立與主張無效間隔時(shí)間過長等情形， 還是應(yīng)當(dāng)采用確認(rèn)和解無效之訴 或者請求異議之訴的方式。 不過， 這些學(xué)說原則上認(rèn)為確認(rèn)和解無效之訴不存在確認(rèn)的利益，

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因此縱使在雙方當(dāng)事人達(dá)成一致意見的情形下，當(dāng)事人也必須采用提出指定期日申請的方 式。轉(zhuǎn)引自前引②，高橋宏志書，第 646 頁注 32。我國臺(tái)灣地區(qū)立法則直接規(guī)定， “和解有 無效或得撤銷之原因者，當(dāng)事人得請求繼續(xù)審判。 ” [34] 參見 2004 年 9 月 16 日黃松有副院長在《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的 規(guī)定》新聞發(fā)布會(huì)上的講話： 《加強(qiáng)訴訟調(diào)解，確保審判公正》 ，載楊潤時(shí)主編： 《最高人民 法院民事調(diào)解工作司法解釋的理解與適用》 人民法院出版社 2004 年版， 5 頁； ， 第 江偉主編： 《民事訴訟法》 ，高等教育出版社 2000 年版，第 195 頁。 [35] 參見前引②，高橋宏志書，第 646 頁。

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