本文關(guān)鍵詞：刑事訴訟法再修訂過程中面臨的幾個選擇，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.065493     刑事訴訟法再修訂過程中面臨的幾個選擇（下）

汪建成

【摘要】刑事訴訟法再修訂過程中，應(yīng)當(dāng)在整體上注意把握幾個重要問題的選擇，這些問題是：當(dāng)事人主義與職權(quán)主義兩種訴訟模式的選擇；法治理想主義與現(xiàn)實(shí)主義的選擇；刑事訴訟現(xiàn)代化與維護(hù)現(xiàn)行憲法體制的選擇；犯罪控制與人權(quán)保障的選擇；正當(dāng)程序與司法資源優(yōu)化配置的選擇。
【關(guān)鍵詞】訴訟模式；犯罪控制；正當(dāng)程序；司法資源

　　孫遠(yuǎn)博士（中國青年政治學(xué)院講師）為本文的資料收集和整理作了大量工作，文中部分論點(diǎn)是我們兩人共同討論的成果，在此鳴謝。

　　三、刑事訴訟現(xiàn)代化與維護(hù)現(xiàn)行憲法體制的選擇

　　在現(xiàn)代社會中，刑事訴訟法被喻為憲法的“測震儀”，，足見二者關(guān)系之密切。也正因如此，當(dāng)前憲法已經(jīng)成為許多刑事訴訟法的改革論者心目中一個強(qiáng)大的“假想敵”，即認(rèn)為我國現(xiàn)行憲法體制構(gòu)成了刑事訴訟現(xiàn)代化道路上的一大障礙，如果憲法不首先做出更改，許多體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神的刑事訴訟制度也難以建立。比如，人民檢察院被憲法確定為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，法院也被置于其監(jiān)督之下，這與現(xiàn)代刑事訴訟中所謂“審判中心主義”的精神相沖突。又如，在我國憲法體制之下，法院只在整體上享有獨(dú)立審判的地位，而且這種獨(dú)立地位僅僅是相對于行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個人而言的，對于人大則不具有獨(dú)立地位，這與西方國家源自權(quán)力分立與制衡思想的“司法獨(dú)立”原則顯然也有本質(zhì)的區(qū)別。

　　有學(xué)者從這個角度出發(fā)，提出對刑事訴訟法進(jìn)行“大改”、“中改”與“小改”的理論，并主張將“大改”作為目標(biāo)，近期則實(shí)行“中改”。其所謂“中改”即“在目前憲法設(shè)定的刑事訴訟框架內(nèi)，改善刑事訴訟運(yùn)作機(jī)制，建立某些適應(yīng)訴訟現(xiàn)代化要求的重要原則與制度，對現(xiàn)行訴訟制度做局部性的修正，對實(shí)踐中問題暴露明顯，弊端比較突出的，進(jìn)行重點(diǎn)修改完善�！�

　　我們認(rèn)為，我國現(xiàn)行憲法與刑事訴訟法的發(fā)展之間并非僅僅是一種簡單的制約與被制約的關(guān)系，其中還存在很多深層次問題有待仔細(xì)探討。一方面，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，憲法體制的確可能對刑事訴訟的現(xiàn)代化構(gòu)成相當(dāng)程度的限制；但另一方面也應(yīng)該看到，現(xiàn)行憲法體制給刑事訴訟法留出的空間并未被完全利用，即使在不違反憲法的前提之下，刑事訴訟法的修改仍然是大有可為的。

　�。ㄒ唬⿷椃�、法律與法律解釋之效力等級的應(yīng)然與實(shí)然

　　法律文件的效力等級是法學(xué)理論中的一個常識性問題。就與刑事訴訟有關(guān)的法律文件而言，憲法作為根本大法，具有最高效力；刑事訴訟法根據(jù)憲法制定，若內(nèi)容與憲法發(fā)生沖突則歸于無效；公、檢、法等各部門還分別針對刑事訴訟法制定了自己的解釋性文件，根據(jù)“法律文本優(yōu)于法律解釋”的原則，這些解釋性文件若內(nèi)容與刑事訴訟法發(fā)生抵觸，則應(yīng)當(dāng)歸于無效。

　　以上是對法律文件之效力等級應(yīng)然狀況的一種描述，也是為我國憲法體制所認(rèn)可的一種描述。但是，若對現(xiàn)實(shí)情況做一考察即可發(fā)現(xiàn)，目前我國上述幾種法律文件之效力等級的實(shí)然狀況與應(yīng)然并不相符，甚至是完全相反：憲法的許多規(guī)定到了刑事訴訟法中便被打了折扣，而刑事訴訟法的很多內(nèi)容反映到各部門的解釋性文件中，常常又會變得面目全非。但是當(dāng)各種法律文件發(fā)生沖突時，實(shí)踐中被執(zhí)行的恰恰是效力等級最低的法律解釋。

　　扭轉(zhuǎn)這種局面會不會與憲法體制發(fā)生抵觸？這個問題應(yīng)當(dāng)從兩個方面來看。第一，目前的實(shí)然狀況已經(jīng)構(gòu)成了嚴(yán)重違憲，因此，若將其扭轉(zhuǎn)回應(yīng)然狀態(tài)，恰恰是順應(yīng)了憲法體制的要求，顯然無所謂違憲。但是，第二，實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變的一個必然選擇，是要建立一系列可以發(fā)揮權(quán)力制約功能的具體制度，而這些制度則可能會面臨違憲的非議。這實(shí)在是一個兩難的選擇——改與不改都會違憲。當(dāng)前學(xué)界在這一問題上的顧慮主要集中在上述第二個方面。然而，當(dāng)前違憲的現(xiàn)實(shí)狀況是否只能通過違憲的方法來改變？我們認(rèn)為這個問題其實(shí)是需要研究的。

　�。ǘ⿷椃ㄅc刑事訴訟法

　　我國現(xiàn)行刑事訴訟法是否與憲法發(fā)生了抵觸？要回答這個問題，必須首先明確憲法的內(nèi)容究竟是什么。憲法作為根本大法，其條文表述具有最高程度的抽象性，不經(jīng)解釋很難確定其確切內(nèi)容。但是我國憲法解釋權(quán)由全國人大常委會行使，這使得在刑事訴訟法與憲法是否抵觸這個問題上出現(xiàn)了一個有目共睹的現(xiàn)象，即前者基本不可能被宣布為違憲。因?yàn)楫?dāng)立法權(quán)與法律解釋權(quán)由同一主體掌握時，實(shí)質(zhì)上不可能將二者完全區(qū)分開來，甚至可以說每一次立法本身也就是對憲法所做的解釋。這種體制之下的制定法天生就具有一個合憲的出身。因此，作為一個基本法理，只有將憲法解釋權(quán)賦予立法機(jī)關(guān)之外的其他主體行使時，才可能產(chǎn)生違憲的問題，憲法也才能具有真正的“效力”。

　　根據(jù)憲法學(xué)原理，“憲法效力”具有兩種強(qiáng)弱程度不同的形式。它的“弱形式”是指憲法條文可以被當(dāng)作法院判案的依據(jù)，即時下引起學(xué)界熱烈討論的“憲法司法化”；它的“強(qiáng)形式”則更進(jìn)一步，要求某個獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)能夠依據(jù)憲法來審查立法的合憲性。


　　······

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