本文關(guān)鍵詞：民事訴訟法學(xué)方法論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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1樓

發(fā)表于 2010-5-22 23:15

　　一、概 述

　　我國法學(xué)界普遍認(rèn)為，民事訴訟法學(xué)是以民事訴訟法或民事訴訟法律制度及其產(chǎn)生、變化、發(fā)展的規(guī)律為主要研究對象的部門法學(xué)。［1］ 實(shí)際上，民事訴訟法學(xué)是從法的角度，以民事訴訟這一人類社會特有的社會現(xiàn)象為基本研究對象的社會科學(xué)，它既有不同于相鄰部門法學(xué)的特質(zhì)，又具有綜合法學(xué)的特色。在這個意義上，民事訴訟法學(xué)的研究對象，不應(yīng)局限于民事訴訟法尤其是現(xiàn)行的民事訴訟法，而應(yīng)是我們社會生活中顯現(xiàn)的民事訴訟現(xiàn)象。民事訴訟法學(xué)作為一門社會科學(xué)，可以讓我們從社會控制論角度來研究民事訴訟解決、預(yù)防社會生活糾紛的功能和作用；也可以讓我們從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度研究民事訴訟解決社會糾紛的投入（成本）與產(chǎn)出；甚至可以讓我們從人類學(xué)角度研究生活糾紛的解決方式、規(guī)律與民事訴訟的關(guān)系，等等。民事訴訟法學(xué)作為一門綜合法學(xué)，可以使我們從憲法學(xué)角度研究民事訴訟制度存在的法的依據(jù)；從刑事法學(xué)角度研究民事訴訟的保障機(jī)制；從民法學(xué)角度研究民事訴訟的保護(hù)對象，等等。不僅如此，民事訴訟法學(xué)研究的每一具體對象都具有社會性和綜合法學(xué)的特點(diǎn)。例如，關(guān)于訴的利益制度的研究，既要考慮社會發(fā)展與新型糾紛解決之間的關(guān)系，又要從司法的社會成本（經(jīng)濟(jì)學(xué)）、當(dāng)今社會的倫理標(biāo)準(zhǔn)（例如關(guān)于人工生殖問題的對策），民事司法權(quán)的管轄范圍（憲法、法院組織法、民事實(shí)體法）等多個角度進(jìn)行全面考量�？偠灾�，民事訴訟法學(xué)是一門具有綜合法學(xué)意義的社會科學(xué)。

　　民事訴訟法學(xué)是理論法學(xué)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，尤其是實(shí)定法日益分化、不斷具體制度化的產(chǎn)物。法的發(fā)達(dá)史和法學(xué)沿革史告訴我們，在諸法合體階段，尚不存在今天意義上的實(shí)體法和訴訟法之觀念，也不存在刑事法和民事法之區(qū)別，更沒有民事實(shí)體法和民事訴訟法之界定。隨著人類社會對法的現(xiàn)象的深入理解、認(rèn)識和把握，刑事法和民事法開始分化，實(shí)體法和訴訟法走向獨(dú)立，在此基礎(chǔ)上，民事實(shí)體法和民事訴訟法相互分離。當(dāng)民事實(shí)體法和民事訴訟法發(fā)展到一定程度之后，民法學(xué)和民事訴訟法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生。需要指出，盡管我們今天習(xí)慣于運(yùn)用自我學(xué)科的標(biāo)準(zhǔn)研究古代的民事實(shí)體法和民事訴訟法的問題，但是這個標(biāo)準(zhǔn)是后天性的人為產(chǎn)物，它只是我們研究古代民事實(shí)體法現(xiàn)象和民事訴訟法現(xiàn)象的“道具”，因而不能以此作為民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)古而有之、相互獨(dú)立的證據(jù)。

　　科學(xué)研究始于方法，終于方法。方法不是學(xué)術(shù)的外在形式，而是學(xué)術(shù)內(nèi)容的靈魂。學(xué)術(shù)觀點(diǎn)無非是對某一現(xiàn)象學(xué)術(shù)研究的結(jié)論，但是任何一個結(jié)論總免不了時代的局限性，可能隨時間推移而落后于時代的發(fā)展，或由正確變成錯誤，或由通說變成少數(shù)說。正確的方法能為我們留下繼續(xù)進(jìn)行獨(dú)立探索的合理途徑，并且能夠反過來檢驗(yàn)結(jié)論本身。因此就學(xué)術(shù)的發(fā)展而言，學(xué)術(shù)方法高于學(xué)術(shù)結(jié)論。民事訴訟法學(xué)方法論是研究民事訴訟理論和制度的出發(fā)點(diǎn)。同樣以民事訴訟現(xiàn)象為研究對象的民事訴訟法理論，因方法論的不同，也有可能構(gòu)造出完全不同的民事訴訟法學(xué)體系�，F(xiàn)代民事訴訟法學(xué)是以訴權(quán)理論為基礎(chǔ)發(fā)展而來的的法律科學(xué)，但訴權(quán)理論誕生至今已歷經(jīng)了若干個歷史發(fā)展階段。在不同的訴權(quán)理論基礎(chǔ)上，存在著不同的觀察和分析民事訴訟法學(xué)的態(tài)度。在這個意義上，由于訴權(quán)理論是民事訴訟法學(xué)的理論基礎(chǔ)，因而成為了民事訴訟法學(xué)最基本的研究對象。訴權(quán)理論經(jīng)歷了私法訴權(quán)說到公法訴權(quán)說的發(fā)展過程，本書中，筆者將以提出以憲法為基礎(chǔ)的“新訴權(quán)說”，以求訴權(quán)理論的時代性發(fā)展，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行民事訴訟法學(xué)的革新。

　　訴權(quán)學(xué)說是以人們“因何可以提起訴訟”這一命題，引導(dǎo)學(xué)者對民事實(shí)體法和民事訴訟法的關(guān)系展開研究，換而言之，訴權(quán)理論所要解決的一個主題，就是如何理解民事實(shí)體法和民事訴訟法的關(guān)系。依據(jù)不同的訴權(quán)理論，對民事實(shí)體法和民事訴訟法的關(guān)系有著不同的理解，而不同的理解，又決定著對民事訴訟法學(xué)的本質(zhì)的不同的認(rèn)識態(tài)度。從訴權(quán)學(xué)說發(fā)展史上看，在私法訴權(quán)說指導(dǎo)下，民事訴訟法被視為民事實(shí)體法的延長或從屬物，民事訴訟法學(xué)也被當(dāng)作不具有獨(dú)立性的、私法學(xué)理論籠罩下的“從屬物”。公法訴權(quán)說的誕生使民事訴訟法學(xué)從理論體系上獲得了獨(dú)立，并在此基礎(chǔ)上從民事訴訟制度目的論角度，以訴訟和法的關(guān)系問題為切入點(diǎn)，對民事實(shí)體法和民事訴訟法的關(guān)系展開了更深層次的討論。訴權(quán)理論發(fā)展到權(quán)利保護(hù)請求說階段，一方面通過訴訟構(gòu)造論的提出（依據(jù)判決請求權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)概念），使民事訴訟法學(xué)達(dá)到了自我完備狀態(tài)（判決程序和執(zhí)行程序整合的訴訟程序）；另一方面以訴訟要件理論吸納了訴權(quán)成立或不成立這一命題，使訴權(quán)理論的原有命題“因何可以提起訴訟？”失去了意義，但是，訴權(quán)理論所涉及的民事實(shí)體法和民事訴訟法的關(guān)系問題，卻沒有因此而消失，反而以訴的利益（訴訟要件之一或訴權(quán)要件之一）為“道具”展開了前所未有的大討論。

　　社會在發(fā)展，隨社會背景變化而變化的學(xué)說也在發(fā)展。但是，學(xué)說的發(fā)展并不意味著學(xué)說的原本命題就發(fā)生了質(zhì)變。在這個意義上，傳統(tǒng)訴權(quán)理論的對象問題――“因何可以提起訴訟”以及其中的民事實(shí)體法與民事訴訟法的關(guān)系問題，仍不失為筆者今天倡導(dǎo)的“新訴權(quán)理論”的研究范疇。

　　訴權(quán)理論在今天仍有著極其重要、不可替代的理論上的研究價值。我國現(xiàn)階段的法學(xué)教科書都將訴權(quán)理論納入其中，盡管在內(nèi)容上和觀點(diǎn)上或多或少存有差異。20世紀(jì)80年代中期至90年代中期，我國訴訟法學(xué)界曾掀起一場訴權(quán)理論的“研究熱”。近年來，“訴權(quán)”一詞更是經(jīng)常出現(xiàn)在論文、新聞和報(bào)刊之中。訴權(quán)理論還具有極高的實(shí)踐價值，涉及“訴權(quán)”一詞的判例、司法解釋和相關(guān)文件也相當(dāng)豐富。例如，法院以當(dāng)事人不享有訴權(quán)為理由，裁定駁回當(dāng)事人的起訴；或?qū)E用訴權(quán)的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟制裁�！吨袊藱�(quán)事業(yè)的進(jìn)展》指出，“中國建立了社會團(tuán)體支持公民起訴和訴權(quán)保障的制度。社會團(tuán)體可受委托成為訴訟代理人，公民可以借助社會團(tuán)體的力量行使訴權(quán)”。

　　如上所述，時至今日，理論界和實(shí)務(wù)界都沒有放棄訴權(quán)理論或訴權(quán)一詞的使用，然而這并不意味著我們已經(jīng)具備或掌握了一個較為發(fā)達(dá)的訴權(quán)理論體系。甚至可以說，我們對訴權(quán)理論的基本方面――“訴權(quán)理論為什么在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域占有核心地位”、“民事訴訟法學(xué)為什么要研究訴權(quán)理論”、“訴權(quán)理論的實(shí)踐意義”，等等，都缺乏一定的了解。對此，盡管有不少學(xué)者曾努力從不同角度作過嘗試性解說，其中流露出的一些觀點(diǎn)已接近對訴權(quán)理論的本質(zhì)性揭曉，然而在今天看來，這些研究與訴權(quán)理論的研究本旨還存在一定的距離。正因?yàn)槲覀儧]有認(rèn)真、系統(tǒng)、追本溯源地研究過訴權(quán)理論，不明確訴權(quán)理論所要解決的對象問題，所以在今天的民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了訴權(quán)理論的兩極狀態(tài)。即一方面盡管“訴權(quán)”一詞頻頻出現(xiàn)在教學(xué)、新聞報(bào)刊、判例及法律文件之中，“訴權(quán)”成了一個使用頻率相當(dāng)高的法律用語；但另一方面，訴權(quán)概念卻尚處于連專業(yè)學(xué)者都難以闡明或說清的狀態(tài)。

　　在今天，想必學(xué)術(shù)界沒有哪位學(xué)者會對民事訴訟法以及民事訴訟法學(xué)屬于一門獨(dú)立的法律部門和部門法學(xué)提出質(zhì)疑。但是，如果將時光倒退一個世紀(jì)抑或百年，這種看法可能是“和者為寡”。民事訴訟法學(xué)是民事訴訟法在形式上獨(dú)立（民事訴訟法的法典化）以后的產(chǎn)物，而民事訴訟法的法典化距今尚不足250年歷史。如第一章所述，在人類社會進(jìn)入18世紀(jì)以后，西歐各國不斷地加強(qiáng)了中央集權(quán)，與此同時司法權(quán)也由國王法院、宗教法院和領(lǐng)主法院等逐漸向國家集中。隨著國家對司法權(quán)的壟斷和強(qiáng)化，一方面，國家通過制定大量的民事實(shí)體法將國家權(quán)力滲透于市民生活之中；另一方面，國家通過訴訟方式擴(kuò)大調(diào)整市民生活的范圍。民法典的日漸發(fā)達(dá)和完善，為民法和民法學(xué)的獨(dú)立創(chuàng)造了契機(jī)；司法權(quán)的不斷擴(kuò)大和強(qiáng)化，為民事訴訟法和民事訴訟法學(xué)的誕生奠定了基礎(chǔ)。自此，諸法合體的法的體系開始走向崩潰，實(shí)體法和訴訟法在體系上開始分離。

　　在第一章中，我們已經(jīng)闡釋了民事實(shí)體法和民事訴訟法的分化始于訴的分解。訴的制度是人類社會發(fā)展到國家社會階段的產(chǎn)物，是人們或可以在法律上被認(rèn)作主體的當(dāng)事人請求國家提供司法救濟(jì)的法律依據(jù)�？梢哉J(rèn)為，人類社會的法律發(fā)達(dá)史也是一部訴的制度的發(fā)展歷史，民事實(shí)體法和民事訴訟法都是訴的制度的派生和分解物。有趣的是，時下在西方較為流行的司法救濟(jì)法尤其是其中的民事救濟(jì)法的研究，在內(nèi)容上則是將一定程度上已被分解的民事實(shí)體法和民事訴訟法合為一體進(jìn)行的。［2］ 換言之，司法救濟(jì)法學(xué)以訴的制度為主要研究對象。

　　從法律發(fā)達(dá)史以及訴的制度發(fā)達(dá)史上看，實(shí)體法和訴訟法本是同根兄弟，兩者在共同服務(wù)于解決社會糾紛這一點(diǎn)上，是推動訴訟制度向前發(fā)展的“兩個車輪”。但是，隨著實(shí)體法的日趨完善和壯大，訴訟法發(fā)展上的相對靜止性，尤其是在倡導(dǎo)私權(quán)保護(hù)和反對司法專斷的特有歷史背景下，德國學(xué)者開始以其最善長的哲學(xué)思維在民事法領(lǐng)域掀起了一場“民事實(shí)體法與民事訴訟法關(guān)系”的大討論，其目的是想通過作為訴訟法基石的訴權(quán)在“本質(zhì)上附屬于實(shí)體法”這一命題，以強(qiáng)調(diào)民事訴訟制度的目的在于保護(hù)私權(quán)，在一定程度上遏制國家司法權(quán)對市民生活的干涉，并據(jù)此思想當(dāng)然地得出了訴訟法是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法之目的的助法或工具的結(jié)論。

　　為便于理解和闡述訴及訴權(quán)理論以及它們與訴訟觀或訴訟法學(xué)方法論之間的關(guān)系，在此有必要大概介紹日本學(xué)者有關(guān)大陸法系的“規(guī)范出發(fā)型”民事訴訟和英美法系的“事實(shí)出發(fā)型”民事訴訟。

　　二、規(guī)范出發(fā)型民事訴訟和事實(shí)出發(fā)型民事訴訟［3］

　　當(dāng)今世界的民事訴訟法制，大致可分為歐洲大陸法系民事訴訟法制和英美法系民事訴訟法制。兩種民事訴訟法制雖然在法的形式、內(nèi)容以及思維方式上迥然不同，但是究其本源，則可以分別溯及羅馬訴訟法制和日耳曼訴訟法制。關(guān)于這種差異的形成原因，可謂眾說紛紜。中村英郎先生將形成原因歸結(jié)為法的淵源是否屬于成文法，或與此相關(guān)聯(lián)，歸結(jié)為對于訴訟的認(rèn)識是以法規(guī)為出發(fā)點(diǎn)還是以事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)。

　�。ㄒ唬� 羅馬民事訴訟和日爾曼民事訴訟

　　羅馬很早開始就有了成文法，故而可以將其視為以法為出發(fā)點(diǎn)的訴訟。進(jìn)而言之，是以法所認(rèn)可的訴（actio）為出發(fā)點(diǎn)的訴訟。在羅馬法時代，實(shí)體法和訴訟法不分，因而請求權(quán)和訴權(quán)也尚未分化，訴包含著現(xiàn)代法上的請求權(quán)和訴權(quán)的雙重性質(zhì)。并且，這種意義上的訴是相應(yīng)于具體的事實(shí)，按照法的規(guī)定成立的（事實(shí)和規(guī)范尚未分離）。因此，已發(fā)案件若符合法所規(guī)定的訴就可以接受救濟(jì)（有訴才有救濟(jì)），沒有訴就不能夠接受救濟(jì)。

　　羅馬法的訴的制度隨著時代變化而發(fā)展，在初期和后期就變化了若干種形式。但是，以訴為基準(zhǔn)來考慮訴訟的態(tài)度卻是貫徹始終的。即開始的法律訴訟時代以十二銅表法及其后制定的市民法規(guī)定的訴為基準(zhǔn)而起訴，并進(jìn)行裁判。后來的程式書程序中，為了滿足社會的需要對原來的法律進(jìn)行類推、擴(kuò)張解釋，以比以前更廣的范圍內(nèi)認(rèn)可的訴（程式書）為基準(zhǔn)。再后來就是非常訴訟程序，主要是以具有制定法性質(zhì)的永久告示錄所認(rèn)可的訴為裁判的基準(zhǔn)。訴是由法律所規(guī)定的，故可以說羅馬的民事訴訟法是從訴的規(guī)范出發(fā)而構(gòu)成的。

　　日耳曼法和羅馬法一樣也存在著事實(shí)和規(guī)范結(jié)合的情況，只是日耳曼社會中不存在象羅馬法那樣的成文法。［4］ 但是，在日耳曼社會中依然存在著作為社會關(guān)系的法。不過，這種法作為一種習(xí)慣法是從祖先開始代代相傳的正義與和平的秩序，并在民族的法律信念中逐漸確立。由于是從祖先傳下來的，故對人們來說這是神圣不可侵犯的“法”，這也不是人們意識性制定的東西，而是一種被人們發(fā)現(xiàn)的東西。

　　在日耳曼法下，當(dāng)社會和平遭到破壞時，人們?yōu)榇吮瘒@，這就是訴（Klage）。人們?yōu)榱嘶謴?fù)秩序而提起訴訟，這和羅馬法下行使法律認(rèn)可的權(quán)利具有完全不同的意義。訴或訴訟具有防止共同體的法的和平遭到侵害，并在其遭侵害時要求恢復(fù)的意義。［5］ 因此，這里的裁判是從案件中去發(fā)現(xiàn)應(yīng)有的法，裁判具有了維持社會法律秩序的意義。［6］ 在日耳曼訴訟以前，客觀上不存在明確的法。法是從案件中被發(fā)現(xiàn)的東西，而裁判正是從案件中發(fā)現(xiàn)法的程序，因此，日耳曼訴訟首先是從事實(shí)出發(fā)來加以考慮的。

　　（二）大陸法系和英美法系民事訴訟法制的系譜

　　羅馬法中的訴訟是以此為出發(fā)點(diǎn)來考慮的�，F(xiàn)在雖然訴是解體了，但從訴訟以前存在的法出發(fā)來考慮訴訟的這一基本構(gòu)造原封不動地流傳了下來。規(guī)范出發(fā)型的羅馬民事訴訟及作為其背景的全體羅馬法被德意志所繼受，并與此地的日耳曼法在對立中融合，發(fā)展成德意志民事訴訟法的主流。另一方面，在民族大遷移之際進(jìn)入英國的事實(shí)出發(fā)型日耳曼法獨(dú)自發(fā)展，以至形成了與大陸法相對的英美法。如果對這種狀況進(jìn)行宏觀性地考察，德意志民事訴訟法（以及日本民事訴訟法）屬于羅馬法系，故其主流是從規(guī)范出發(fā)的訴訟觀。而英美民事訴訟法屬于日耳曼法系，，處于其支配性地位的是從事實(shí)出發(fā)的訴訟觀。當(dāng)然，羅馬法系的訴訟法在其后的發(fā)展中受了日耳曼法的影響，而日耳曼法系的訴訟法也受了羅馬法的影響。且有互相接近融合的傾向。但是，其本質(zhì)性的差別的鴻溝很難在一朝一夕逾越，迄今為止，在各自的底流中，羅馬法和日耳曼法的制度和思維方式仍在奔騰不息。

　　為了適應(yīng)不斷發(fā)展的社會，經(jīng)過了程式書訴訟程序、非常訴訟程序時代，羅馬法中訴的數(shù)量得到了增加，并變得復(fù)雜化了。后期注釋法學(xué)派用當(dāng)時盛行的經(jīng)院哲學(xué)對羅馬法進(jìn)行了解釋，并給羅馬法導(dǎo)入了一個體系。通過這一體系化規(guī)范使得訴向?qū)嶓w法化方向發(fā)展，從而開始主張?jiān)V訟法分離出來獨(dú)立存在。這樣，訴也才逐漸開始分解。這個分解即事實(shí)和規(guī)范的分離（法規(guī)范的抽象化）、實(shí)體法和訴訟法（請求權(quán)和訴權(quán)）的分離，經(jīng)過其后大陸法系學(xué)者們的研究更加向前發(fā)展。1781年，普魯士的弗里德里希法典以及奧地利一般法院法作為最初的近代訴訟法典誕生了，接著1793年的普魯士普通法院法出臺了，進(jìn)入19世紀(jì)后，多數(shù)州都制定州訴訟法典。作為抽象性規(guī)范的體系化了的訴，專門作為實(shí)體法規(guī)范而被認(rèn)識，并且隨著其后社會的發(fā)展，內(nèi)容不斷得到增加，最終發(fā)展成了堪稱理論性的精致體系的1896年德意志民法典。另外，1877年德意志制定了民事訴訟法。這兩部法典奠定了德意志民事法體系的基礎(chǔ)。之后，其他大陸法系國家和地區(qū)先后制定了民法典和民事訴訟法典。在上述的民事法體系下，訴訟從實(shí)體法出發(fā)，并以爭議法定權(quán)利存在與否的形式得以成立�，F(xiàn)在雖然訴是解體了，但是從訴訟之前存在的法出發(fā)來考慮訴訟的這一訴訟基本構(gòu)造原封不動地流傳下來。

　　日耳曼社會不存在成文法，但是自古而來的正義與和平秩序作為最高的規(guī)范仍支配著社會，所謂的裁判也就是去發(fā)現(xiàn)案件中應(yīng)有的法。關(guān)于日耳曼法及裁判的這種思考方法也隨著民族大遷移中的盎格魯。撒克遜族侵入而進(jìn)入英國。通過各地的裁判，使各地、各部族法（習(xí)慣法）逐漸明朗化了。之后，威廉一世及其后繼者們通過國王法院的裁判逐漸統(tǒng)一了習(xí)慣法。這種統(tǒng)一后的習(xí)慣法是王國的一般習(xí)慣法，也就是所謂的普通法。這一普通法就成了英國社會的最高規(guī)范。普通法是在積累法院判例的基礎(chǔ)上形成的。判例顯示一個案件中的法為何物，法存在于判決中。與成文法不同，關(guān)于何為法這一問題，非成文法必須從判決文中去閱讀，而且存在著閱讀人的不同導(dǎo)致對法主觀評價有差異的問題。因此，在判例法主義下的裁判，和德意志法下的不一樣，不是一個首先從規(guī)范出發(fā)并對案件進(jìn)行法的適用的思考過程，而是首先在以往的判例中尋找出與爭議案件的事實(shí)關(guān)系相同或相類似的案例，其次再在先例中找出存在的法律�？傊@是一種以事實(shí)為思考出發(fā)點(diǎn)的模式。

　　三、傳統(tǒng)民事訴權(quán)理論與訴訟方法論

　　本文使用的訴權(quán)概念，是指18世紀(jì)末期民事實(shí)體法和民事訴訟法在形式上獨(dú)立以后提出的概念。當(dāng)時，德國學(xué)者通過“因何可以提起訴訟”這一命題（這個命題首先意味著當(dāng)事人因享有“訴權(quán)”所以可以提出訴訟）的提出，旨在以訴權(quán)理論為出發(fā)點(diǎn)（基礎(chǔ)）說明民事實(shí)體法和民事訴訟法的關(guān)系。

　　德國學(xué)者最初提出的訴權(quán)學(xué)說是私法訴權(quán)說，按照該說的解釋，訴權(quán)是實(shí)體請求權(quán)在訴訟領(lǐng)域的延伸或變形。并據(jù)此得出結(jié)論，民事訴訟法是私法的助法，在本質(zhì)上不具有獨(dú)立性。依據(jù)私法訴權(quán)說分析民事實(shí)體法和民事訴訟法關(guān)系的方法論稱作私法一元論的訴訟觀，按照這種訴訟觀建立起來的民事訴訟理論，被稱作私法一元論的民事訴訟法學(xué)。需要指出，盡管按照私法一元論建立起來的民事訴訟法學(xué)體系在本質(zhì)上不具科學(xué)性，在邏輯上缺乏合理性，但這種體系在形式上仍可以為現(xiàn)代民事訴訟法學(xué)所繼承。［7］

　　隨著公法訴權(quán)說的誕生和發(fā)展，德國學(xué)者以及受德國法影響的學(xué)者在批判私法訴權(quán)說及私法一元論的基礎(chǔ)上，主張?jiān)V權(quán)是當(dāng)事人與國家之間存在的公法性權(quán)利。因此，具有公法性質(zhì)的民事訴訟法和具有私法性質(zhì)的民事實(shí)體法是兩個相互獨(dú)立的法律部門。此后，公法訴權(quán)論者運(yùn)用訴訟法一元論分析民事訴訟法和民事實(shí)體法的關(guān)系，并主張應(yīng)徹底拋開實(shí)體法的桎梏，僅從訴訟法的立場把握民事訴訟的各項(xiàng)制度和具體概念。公法訴權(quán)說經(jīng)歷了抽象的公法訴權(quán)說、具體的公法訴權(quán)說、本案判決請求說和司法行為請求說等主要發(fā)展階段。其中，在抽象的公法訴權(quán)說、本案判決請求說和司法行為請求說影響下形成的訴訟觀，主要是從訴訟法一元論立場來理解和把握民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系。權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說時期，學(xué)者們主張運(yùn)用實(shí)體法和訴訟法并行的平行二元論作為民事訴訟法學(xué)的方法論。但是，這種平行二元論的訴訟觀，因無法從邏輯上說明獨(dú)立的民事訴訟法為何在理論上需要引入民事實(shí)體法的觀念而難以周全。

　�。ㄒ唬┧椒ㄔV權(quán)說與私法一元論的民事訴訟法學(xué)

　　1.私法訴權(quán)說與私法一元論的訴訟觀

　　如第一章中所述，羅馬法意義上的訴的制度在德國普通法時期的后半葉開始逐漸分化，與此相應(yīng)，民事訴訟法也開始了與民事實(shí)體法相分離的獨(dú)立體系化過程。隨著學(xué)術(shù)上對訴的分解的理解不斷加深，到19世紀(jì)后半葉德國普通法末期，與民事實(shí)體法學(xué)相分化的民事訴訟法學(xué)開始抬頭。并且，民事訴訟法學(xué)首先是以整理民事訴權(quán)學(xué)說并使之體系化作為開端的。

　　最早提出的民事訴權(quán)學(xué)說是視訴權(quán)為私法權(quán)利的延長或變形的私法訴權(quán)說。在私法訴權(quán)說下，民事訴訟理論的根本方面以私法權(quán)利為基礎(chǔ)，私法學(xué)的權(quán)利概念和訴權(quán)概念是具體和抽象的關(guān)系，即訴權(quán)具有主體抽象性�？梢哉f這一階段的訴訟法學(xué)尚全面處于私法學(xué)的籠罩下。訴權(quán)學(xué)說產(chǎn)生于訴的分解即訴訟法與實(shí)體法相分離的基礎(chǔ)之上。然而，為何在近代國家下，隨著羅馬法的訴的制度的分解，實(shí)體法和訴訟法開始處于對立狀態(tài)呢？這其中實(shí)際上包含著各種錯綜復(fù)雜的原因。但歸根到底，可以說是因?yàn)榻忻裆鐣淖月尚匀找娴拖隆适�，而近代國家的司法�?quán)不斷擴(kuò)大、強(qiáng)化導(dǎo)致的結(jié)果。近代國家逐漸地強(qiáng)固了其統(tǒng)治基礎(chǔ)，提高了國家權(quán)力對國內(nèi)社會生活的干預(yù)和滲透程度，訴訟制度具有的彌補(bǔ)近代市民社會自律性低下的功能越來越顯得重要。其結(jié)果是，訴訟法在形式上與實(shí)體法相分離，以程序法的形式具有了自己獨(dú)立的規(guī)范體系。但在另一方面，作為裁判規(guī)范的實(shí)體法開始與訴訟制度相脫離，在調(diào)整市民生活關(guān)系方面發(fā)揮著越來越明顯的社會規(guī)范抑或生活規(guī)范的功能。人們一方面希望自己的私權(quán)能夠得到自治，實(shí)定法上的私權(quán)能夠真正得以實(shí)現(xiàn)，國家能夠充分地尊重當(dāng)事人的“私權(quán)自治”和“契約自由”；另一方面，又希望能夠借助國家司法權(quán)保障自己實(shí)定法上的私權(quán)不受他人侵害，并要求國家的司法保護(hù)應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的自治意志，以實(shí)定法為依據(jù)作出判決。因此，這就提出了如何正確地理解實(shí)體法和訴訟法的關(guān)系的命題。實(shí)際上，我們?nèi)绻麖乃綑?quán)保護(hù)說的民事訴訟制度目的論角度分析，最初提出的訴權(quán)說-私法訴權(quán)說無非是在強(qiáng)調(diào)，民事訴訟應(yīng)以保障當(dāng)事人享有的制定法上的實(shí)體權(quán)利為根本目的，訴訟法也就是為了實(shí)現(xiàn)這一目的而服務(wù)的。為了從理論上說明這一觀點(diǎn)的合理性，學(xué)者們以人們“因何可以提出訴訟”為切入點(diǎn)，在因?yàn)椤叭藗兿碛性V權(quán)”的名義下，得出訴訟法是保護(hù)人們享有和行使訴權(quán)的法律規(guī)范的結(jié)論。并再以“訴訟法是建立在訴權(quán)基礎(chǔ)上的法律”為切入點(diǎn)，以人們享有訴權(quán)是因?yàn)橄碛袑?shí)體請求權(quán)這一前提為理由，從而回答了人們“因何可以提出訴訟”的命題，并由此得出訴權(quán)是實(shí)體請求權(quán)的延長或訴訟中的變形，所以訴訟法是實(shí)體法的延伸的結(jié)論。在這個意義上，作為實(shí)體法延伸的訴訟法和實(shí)體法之間屬于主法和助法或目的與手段的關(guān)系，因此訴訟法在本質(zhì)上不具有獨(dú)立性。

　　如上所述，訴權(quán)理論最初是以人們“因何可以提起訴訟”為命題展開討論的。 需要指出，“因何可以提起訴訟”這一命題，實(shí)際上內(nèi)含著這樣一層意思：盡管民事實(shí)體法和民事訴訟法已經(jīng)分別具有了民法典和民事訴訟法典的外在形式，但兩者在實(shí)質(zhì)上究竟處于何種關(guān)系，則依對設(shè)題的回答不同而有不同。簡而言之，當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利究竟是依據(jù)實(shí)體法產(chǎn)生的，還是依據(jù)訴訟法產(chǎn)生的。如果認(rèn)為當(dāng)事人是因?yàn)橄碛袑?shí)體法上請求權(quán)，所以“可以提起訴訟”，由此得出的答案是，訴權(quán)依據(jù)實(shí)體法產(chǎn)生，訴訟法是實(shí)體法的附屬法并不具有獨(dú)立性。反之，如果認(rèn)為當(dāng)事人不是依據(jù)實(shí)體法上請求權(quán)，而是以具有獨(dú)立性質(zhì)的訴訟法為依據(jù)“可以提起訴訟”，則訴訟法是與實(shí)體法相獨(dú)立的法律部門。

　　在私法訴權(quán)說基礎(chǔ)上建立的民事訴訟理論是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀――從實(shí)體法立場理解訴訟問題的訴訟觀。按照這種訴權(quán)理論的解釋，建立在訴權(quán)理論基礎(chǔ)之上的訴訟法因訴權(quán)本身是實(shí)體請求權(quán)的延長或派生物，所以訴訟法是從屬于實(shí)體法的單純的程序法，進(jìn)而訴訟法學(xué)也從屬于實(shí)體法學(xué)，不具有獨(dú)立性。按照私法一元論的訴訟法學(xué)方法論構(gòu)造的訴訟理論體系具體表現(xiàn)如下：在民事訴訟制度目的論上采用私權(quán)保護(hù)說，其中的“私權(quán)”是指實(shí)定法上規(guī)定的民事權(quán)利，民事訴訟制度是保護(hù)這種私權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的工具；在強(qiáng)調(diào)民事訴訟制度目的是保護(hù)私權(quán)的基礎(chǔ)上，作為邏輯上的延伸，在訴訟標(biāo)的理論上采用舊實(shí)體法說；作為這種訴訟標(biāo)的理論的自然延伸，在當(dāng)事人適格和既判力的確定方面都以實(shí)體法說作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。另外，還以實(shí)體法理論解釋訴訟行為。［8］

　　2.私法訴權(quán)說與體系化民事訴訟理論的建立

　　訴權(quán)理論旨在說明民事訴訟法和民事實(shí)體法的關(guān)系。盡管按私法訴權(quán)說建立的民事訴訟理論具有忽視訴訟法學(xué)獨(dú)立性的一面，但按這一學(xué)說構(gòu)造的民事訴訟法學(xué)體系卻是具有邏輯性和連續(xù)性的，并為后來的民事訴訟法學(xué)的發(fā)展奠定了最基本的概念和框架。認(rèn)識到這一點(diǎn)，對于我們反省近年來在學(xué)術(shù)上出現(xiàn)的“功利主義”具有一定的啟示。（因?yàn)槲覀冇胁簧賹W(xué)者在理論研究方面缺乏對整個理論體系的關(guān)照）以下，筆者通過圖示說明在私法訴權(quán)說基礎(chǔ)上構(gòu)造的民事訴訟體系及其歷史意義。

　　訴訟制度目的 訴訟標(biāo)的 當(dāng)事人適格證明對象 既判力

　　民事制定法上的實(shí)體請求權(quán)

　�。�1）民事訴訟制度目的論 在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，民事訴訟制度目的論是研究其他全部理論的出發(fā)點(diǎn)。民事訴訟制度雖然是存在于任何一個國家的社會制度，但它并不是作為一種自然現(xiàn)象而存在的。民事訴訟制度是人類理性的產(chǎn)物，是為了實(shí)現(xiàn)一定的目的而設(shè)置的社會制度。闡明民事訴訟制度的目的，有利于我們正確規(guī)范、解釋和運(yùn)用民事訴訟制度，以及在此基礎(chǔ)上建立一個符合國情的民事訴訟理論體系。近年來，學(xué)術(shù)界在民事訴訟制度目的論的研究方面已經(jīng)取得了長足的發(fā)展，相當(dāng)數(shù)量的研究成果有助于擴(kuò)展我們的視野。從總體上觀之，這些研究大致分為兩種類型：法認(rèn)識論的研究和法實(shí)踐論的研究。前者是從法哲學(xué)立場，主要以訴訟制度價值論為研究對象；后者是從法實(shí)踐論立場，注重研究既有的民事訴訟制度的目的與其相關(guān)程序制度設(shè)置之間的關(guān)系。筆者主張，民事訴訟制度目的論主要是以既存的民事訴訟制度的目的為研究對象，這樣有助于解決民事訴訟實(shí)踐中存在的問題。如果將民事訴訟制度目的理論的研究對象定位于既有的民事訴訟制度之外，這種意義上的目的論在一定程度上將無助于我國民事訴訟實(shí)踐的指導(dǎo)。因?yàn)槲覀兠恳晃粚W(xué)者都可以在既有的民事訴訟制度之外考慮一個理想的民事訴訟制度，并給這種理想的民事訴訟制度確定一個目的。

　　民事訴訟制度目的論產(chǎn)生于19世紀(jì)末訴訟法和實(shí)體法的分化時期，盡管提出該理論的命題是為了闡明訴訟制度和法的關(guān)系――先有訴訟制度還是先有法？――但它首先是作為訴權(quán)理論的一環(huán)展開討論的。也許人們會問，既然民事訴訟制度目的論是為了解決訴訟制度與法的關(guān)系，訴權(quán)理論是為了說明民事實(shí)體法和民事訴訟法關(guān)系的這一命題，而在普通觀念上，應(yīng)當(dāng)是按照先解決訴訟制度與法的關(guān)系，其后再說明實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系的這一思考順序進(jìn)行研究，但為何民事訴訟制度目的論是作為訴權(quán)理論的一環(huán)展開討論的呢？即為何先有訴權(quán)理論而后才有民事訴訟制度目的論呢？實(shí)際上，我們?nèi)绻麑v史翻到昨天，就不難解釋這一在今天看來的確令人有些迷惑或費(fèi)解的問題。

　　在實(shí)體法和訴訟法合為一體的時代，人們既不會提出民事實(shí)體法的目的論問題，也不會提出訴訟法的目的論問題，更不會提出民事訴訟制度的目的論問題。因?yàn)槿藗兊挠^念中沒有像今天這樣涇渭分明的實(shí)體法和訴訟法的概念。當(dāng)實(shí)體法和訴訟法有了一定程度上的分化，尤其是在民法典和民事訴訟法典制定之后，學(xué)者們開始以訴權(quán)理論為“道具”解釋形式上已經(jīng)獨(dú)立的民事訴訟法是否在本質(zhì)上具有獨(dú)立性。當(dāng)私法訴權(quán)說理論提出之后，一些對此持否定或疑惑的學(xué)者認(rèn)為，如果將民事訴訟法（訴權(quán)）作為民事實(shí)體法（請求權(quán)）的延長線，那么在人類訴訟制度和法的發(fā)展歷史上，究竟是先有訴訟制度還是先有法呢？因?yàn)榘凑账椒ㄔV權(quán)說的解釋，訴權(quán)是基于制定法的實(shí)體請求權(quán)產(chǎn)生的，如此在邏輯上推導(dǎo)出的結(jié)論是，制定法先于訴訟制度存在。但是從制定法的發(fā)展史上分析，制定法不僅存在于訴訟制度之后，而且其本身也是訴訟制度的產(chǎn)物，即先有訴訟制度后有制定法。如何回答民事訴訟制度和法（尤其是民事實(shí)體制定法）的關(guān)系，即民事訴訟制度本身的社會作用是什么，圍繞著這一命題提出的理論就是民事訴訟制度目的論。以上就是對民事訴訟制度目的論為何首先是作為訴權(quán)理論的一環(huán)展開討論的回答。

　　私法訴權(quán)說的締造者溫德雪德（Windscheid）從私法一元論出發(fā)理解實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系，即實(shí)體法規(guī)定了人們權(quán)利義務(wù)上的法律關(guān)系，當(dāng)權(quán)利得不到相對方承認(rèn)時，權(quán)利人就可以向國家起訴，請求司法救濟(jì)。按照這種理解，私法訴權(quán)說下的民事訴訟制度目的，是為了保護(hù)當(dāng)事人的私法權(quán)利（私法權(quán)利保護(hù)說的民事訴訟制度目的）。由于這個權(quán)利是制定法規(guī)定的，因此在訴訟制度與法的關(guān)系上，是先有制定法而后有訴訟。如后所述，由于法律文化和訴訟文化的不同，大陸法系屬于法規(guī)出發(fā)型訴訟，只要不承認(rèn)法官可以通過事實(shí)發(fā)現(xiàn)法律或?qū)嵭信欣ㄖ髁x，現(xiàn)行大陸法系的民事訴訟制度的目的也只能定位于制定法目的的實(shí)現(xiàn)。與此不同，英美法系屬于事實(shí)出發(fā)型訴訟，法官從案件事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法并實(shí)行判例法主義，因此這種民事訴訟制度的目的在根本上是為了解決糾紛。但是，承認(rèn)民事訴訟制度的目的是實(shí)現(xiàn)制定法上的權(quán)利，并不意味著民事實(shí)體法是先于民事訴訟制度存在的，因?yàn)槊袷略V訟制度還具有完善、補(bǔ)充和修正實(shí)體法的功能，而民事實(shí)體法在民事訴訟領(lǐng)域只具有裁判規(guī)范的作用。

　�。�2）訴訟標(biāo)的 在今天的民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，訴訟標(biāo)的理論的復(fù)雜性已經(jīng)達(dá)到了一個連專業(yè)學(xué)者都難以駕馭的程度。訴訟標(biāo)的是民事訴訟法學(xué)永恒的、不可或缺的研究對象。傳統(tǒng)民事訴訟理論關(guān)于訴訟標(biāo)的的重要性，是從以下幾個方面來考慮的。首先，訴訟標(biāo)的在起訴階段是法院決定職能管轄的判斷標(biāo)準(zhǔn)；其次，在案件系屬于法院之后，訴訟標(biāo)的具有限定法院的審理范圍和對象的作用；其三，訴訟標(biāo)的在訴訟運(yùn)作過程中，是判斷當(dāng)事人提出的數(shù)個主張是單一之訴還是訴的客觀合并，以及基于同一事實(shí)提出的主張是否構(gòu)成訴的變更和前后兩個訴是否構(gòu)成重復(fù)訴訟的標(biāo)準(zhǔn)；其四，在判決階段，訴訟標(biāo)的是確定既判力范圍的識別標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，從整個民事訴訟構(gòu)造上分析，訴訟標(biāo)的理論在確定當(dāng)事人適格方面、確定訴訟的攻擊防御范圍方面也具有不可替代的作用。

　　如上所述，在私法訴權(quán)說下，民事訴訟制度的目的被定位于私權(quán)保護(hù)。由此出發(fā)，訴訟標(biāo)的被界定為當(dāng)事人之間爭議的，請求法院裁判確定的實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系-民事法律關(guān)系。在學(xué)理上，這種見解被稱作“舊實(shí)體法說”。時至今日，這種識別訴訟標(biāo)的的學(xué)說在我國的民事訴訟教科書中仍占有支配性地位。按照“舊實(shí)體法說”的解釋，訴訟標(biāo)的是原告請求法院審判的糾紛案件，由于在國家社會中，這種糾紛案件不再是當(dāng)事人間“弱肉強(qiáng)食”的實(shí)力之爭，所以它只能是法律意義上的糾紛案件。民事實(shí)體法是采用法律要件和法律效果形式規(guī)定的法律規(guī)范，某個糾紛案件即案件事實(shí)只有在相當(dāng)于民事實(shí)體法規(guī)定的法律要件時，原告才可以主張與此相符合的法律效果，并請求法院以判決形式確定（實(shí)現(xiàn)）這個法律效果。簡而言之，訴訟標(biāo)的中內(nèi)含有事實(shí)要素和法律規(guī)范要素，原告必須以主張存在某種原因?yàn)槔碛蓙碇鲝埓嬖谀撤N權(quán)利。在此意義上，可以從權(quán)利根據(jù)面和權(quán)利主張面來理解和把握訴訟標(biāo)的。從權(quán)利根據(jù)面上說，訴訟標(biāo)的就是作為請求原因的“權(quán)利或法律關(guān)系”，從權(quán)利主張面上說，訴訟標(biāo)的就是原告主張的“訴訟上的請求”。［9］

　　“舊實(shí)體法說”的訴訟標(biāo)的理論，在訴訟法學(xué)發(fā)展史上是一個具有劃時代意義的學(xué)說。它使得人們對于訴訟標(biāo)的的理解，從事實(shí)概念時期轉(zhuǎn)入了法規(guī)范概念時期，是羅馬法的訴的制度在一定程度上分解之后，民事實(shí)體法和民事訴訟法在體系上相分離的產(chǎn)物。與羅馬法相分離的訴訟標(biāo)的概念（現(xiàn)代意義上的訴訟標(biāo)的）誕生在18世紀(jì)末期，而在此前，法院是以“事件”（die Sache）本身作為“訴訟的客體”，即訴訟標(biāo)的是一個單純的“事實(shí)概念”。在私法訴權(quán)說提出以后，學(xué)者們普遍主張?jiān)V訟是法律制度，因此應(yīng)當(dāng)從法規(guī)范概念上理解“訴訟的客體”即訴訟標(biāo)的。1877年德國民事訴訟法以立法形式肯定了這種學(xué)說。不過，在私法訴權(quán)說時代，學(xué)者們對“訴的客體”即現(xiàn)代意義上的訴訟標(biāo)的一詞的解釋是多義的。由于在當(dāng)時的情況下，學(xué)者們沒有對“請求的客體”、“訴的客體”和“爭訟的客體”之間的關(guān)系作更嚴(yán)格的區(qū)別，因而只是籠統(tǒng)地肯定上述概念具有私法性質(zhì)，即訴訟標(biāo)的并非是案件事實(shí)本身，而是一種有爭議的法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［10］

　�。�3）當(dāng)事人適格 當(dāng)事人適格，是指在特定案件訴訟中作為原告或被告進(jìn)行訴訟的權(quán)能及資格。就一個具體案件而言，只有在本案中享有實(shí)施訴訟權(quán)能的人才能成為本案的當(dāng)事人（原告或被告）。那么以什么作為判斷某人是否在本案中具有訴與被訴權(quán)能的標(biāo)準(zhǔn)呢？在私法訴權(quán)說下，由于訴訟標(biāo)的是指有爭議的實(shí)體法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)關(guān)系（舊實(shí)體法說），所以該實(shí)體法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系上的主體，就是本案的適格當(dāng)事人。按照上述私法一元論確定的當(dāng)事人適格理論，又稱“實(shí)體法的當(dāng)事人適格說”，即當(dāng)事人對特定的訴訟標(biāo)的主張存在實(shí)體法律關(guān)系，并據(jù)此享有訴訟實(shí)施權(quán)。“實(shí)體法的當(dāng)事人適格說”按照實(shí)體法律關(guān)系的表現(xiàn)形式，將當(dāng)事人主張的訴訟實(shí)施權(quán)分為積極性權(quán)利主張和消極性權(quán)利主張。對實(shí)體法律關(guān)系主張積極性訴訟實(shí)施權(quán)的當(dāng)事人為原告；對此主張消極性訴訟實(shí)施權(quán)的當(dāng)事人為被告。在私法訴權(quán)說下，當(dāng)事人主張的積極性或消極性的訴訟實(shí)施權(quán)的依據(jù)是實(shí)體法律關(guān)系。例如，因所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)發(fā)生的糾紛，由對該法律關(guān)系具有權(quán)利義務(wù)者享有訴訟實(shí)施權(quán)（當(dāng)事人適格）。具體而言，在債權(quán)人請求履行債務(wù)訴訟中，債權(quán)人和債務(wù)人對本案具有訴訟實(shí)施權(quán)；在所有權(quán)人基于所有權(quán)請求轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物訴訟中，所有人和標(biāo)的物的現(xiàn)在占有人對本案享有訴訟實(shí)施權(quán)；在身份關(guān)系訴訟中，主張身份法律關(guān)系的當(dāng)事人和被主張的與身份法律關(guān)系有直接聯(lián)系的人對本案享有訴訟實(shí)施權(quán)。另外，占有權(quán)人因其占有權(quán)行使被妨礙或可能被妨礙，可以依據(jù)占有法律關(guān)系提起保護(hù)占有權(quán)之訴。在這種訴訟中，主張占有權(quán)保護(hù)者為原告，被主張侵害原告占有權(quán)的人為被告，他們在本案中均享有訴訟實(shí)施權(quán)。

　�。�4）證明對象 在私法訴權(quán)說下，民事訴訟制度的目的是保護(hù)實(shí)定私法上的權(quán)利。按照辯論主義原則，在具體訴訟案件中，當(dāng)事人必須對要件事實(shí)承擔(dān)主張責(zé)任和立證責(zé)任。在德國法上，某一訴訟案件所涉及的、可能在當(dāng)事人間引起爭議的事實(shí)大致分為三類：一是主要事實(shí)（Sachverhalt，亦稱法律構(gòu)成要件事實(shí)、要件事實(shí)和生活事實(shí)等。以下統(tǒng)稱為“要件事實(shí)”），指相當(dāng)于制定法規(guī)定的法律效力發(fā)生、變更或消滅的法律構(gòu)成要件的事實(shí)；二是間接事實(shí)，指推認(rèn)要件事實(shí)或主要事實(shí)存在的事實(shí)；三是補(bǔ)助事實(shí)，指有關(guān)證據(jù)能力和證明力的事實(shí)。在上述三種事實(shí)中，只有要件事實(shí)才是證明責(zé)任的對象。這是因?yàn)榘凑账椒ūＷo(hù)說的民事訴訟制度目的論，在訴訟中作為裁判規(guī)范的民事實(shí)體法只能是民事制定法。這種實(shí)定的實(shí)體法以抽象的社會事實(shí)（亦稱法律事實(shí)或立法事實(shí)，fattispecie legale）作為法律構(gòu)成要件（Tatbestand）。實(shí)定法規(guī)定的民事權(quán)利雖是民事訴訟的對象（訴訟標(biāo)的），但由于它是對社會事實(shí)的抽象，是一種客觀存在，因而法院不能通過對權(quán)利規(guī)定本身進(jìn)行審理的方式作出本案裁判。法院要裁判當(dāng)事人主張的權(quán)利是否存在，必須通過判斷當(dāng)事人主張的、相當(dāng)于該權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律構(gòu)成要件的事實(shí)是否存在為依據(jù)。在要件事實(shí)被證明為存在的情況下，對該要件事實(shí)進(jìn)行抽象的法律構(gòu)成要件即可發(fā)生法律效力；在要件事實(shí)被證明為不存在的情況下，法律構(gòu)成要件將不發(fā)生法律效力。另外，由于間接事實(shí)和補(bǔ)助事實(shí)在訴訟中的實(shí)際意義受制于要件事實(shí)，其作用相當(dāng)于證據(jù)資料，所以證明對象只能是要件事實(shí)。需要指出，這里所說的法律構(gòu)成要件除制定法明確有規(guī)定的外，還包括通過法律解釋設(shè)定的要件。因此相當(dāng)于按法律解釋設(shè)定的法律構(gòu)成要件的要件事實(shí)也是證明對象。

　�。�5）既判力 既判力是日本學(xué)者對德國民事訴訟法術(shù)語“Rechtskraft”的日譯，并為我國學(xué)者所接受。既判力是指確定判決對后訴的約束力。民事訴訟設(shè)置既判力制度的目的是禁止對一個既決事件（res judicata）再度進(jìn)行訴訟。民事訴訟是一項(xiàng)以國家權(quán)力強(qiáng)制性來最終解決糾紛的國家制度，因此，國家在司法政策上必須確定，除特別事由外，對一個既決事件不允許當(dāng)事人再度提起訴訟，以此來保護(hù)法的安定性、訴訟經(jīng)濟(jì)和相對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。但是確定某一個事件是否已經(jīng)被判決確定，卻是一個極其復(fù)雜的訴訟技術(shù)性問題。在私法訴訟權(quán)說下，學(xué)者們從私法一元論立場解釋既判力的范圍，并認(rèn)為既判力具有實(shí)體法上的性質(zhì)，這種既判力學(xué)說被稱作“實(shí)體法的既判力說”。按照這種學(xué)說的解釋，因?yàn)槊袷屡袥Q對作為訴訟標(biāo)的的實(shí)體法律關(guān)系存在與否及其內(nèi)容具有權(quán)威性的確定效力（實(shí)體確定力），所以應(yīng)將前訴確定判決對后訴的約束力視為實(shí)體確定力在訴訟程序上的效力。就既判力對主體或?qū)θ酥ЯΧ�，是指對訴訟標(biāo)的（舊實(shí)體法說）指向的實(shí)體法律關(guān)系有爭議的當(dāng)事人（參見上述當(dāng)事人適格）；既判力的客觀范圍即對事范圍是指構(gòu)成訴訟標(biāo)的的要件事實(shí)。例如，在請求履行債務(wù)訴訟中，既判力的對人范圍是作為本案訴訟標(biāo)的債的法律關(guān)系指向的債權(quán)人和債務(wù)人；既判力的客觀范圍是指構(gòu)成本案訴訟標(biāo)的的債的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的要件事實(shí)。

　　3.私法訴權(quán)說與私法一元論民事訴訟理論構(gòu)造的意義與不足

　　在私法訴權(quán)說和私法一元論下所構(gòu)造的民事訴訟理論，在民事訴訟法學(xué)發(fā)達(dá)史上具有極其重要的歷史意義，它是訴訟法和實(shí)體法在形式上分離以后第一次從訴訟法學(xué)立場（盡管是形式上的）對民事訴訟法學(xué)基本構(gòu)造的體系化探索。盡管按私法一元論構(gòu)造的民事訴訟基本理論在本質(zhì)上忽視了民事訴訟法（學(xué)）的獨(dú)立性，但它所提出和創(chuàng)制的民事訴訟法學(xué)體系和相關(guān)概念，至今為我們所接受和沿用。不可否認(rèn)，今天的民事訴訟法學(xué)在根本上是按照私法一元論時代構(gòu)造的理論體系展開研究的。例如從民事訴訟制度目的理論入手，對訴訟標(biāo)的、當(dāng)事人制度、訴訟行為、證明對象和既判力等民事訴訟法學(xué)全盤理論的研究，就是沿用私法一元論時代構(gòu)造的理論體系和概念進(jìn)行的。至今為止，我們還很難在形式上脫離這種體系框架。

　　在承認(rèn)和尊重私法訴權(quán)說和私法一元論的歷史作用及意義的前提下，我們還必須認(rèn)識到這種理論及民事訴訟法學(xué)方法論所存在的不足。如前所述，這種理論在本質(zhì)上否定了民事訴訟法的獨(dú)立性，錯誤地將訴訟法作為私法的延長或助法，進(jìn)而將民事訴訟法學(xué)視為實(shí)體法學(xué)的組成部分之一。正是由于這種方法論上存在的致命錯誤，以致按照這種理論構(gòu)造的民事訴訟法學(xué)體系在內(nèi)容上不具完整性并存在著無法克服的缺陷，難以經(jīng)得起訴訟實(shí)踐的檢驗(yàn)。

　　具體而言，由于私法訴權(quán)說將民事訴訟法理解為實(shí)體法的助法，在民事訴訟制度目的上強(qiáng)調(diào)對制定法上私權(quán)的保護(hù)，所以民事訴訟的受案范圍及對當(dāng)事人民事權(quán)益的救濟(jì)被嚴(yán)格限制在實(shí)體法范圍之內(nèi)，對沒有制定法依據(jù)的民事權(quán)益以缺乏請求依據(jù)為由不予受理。眾所周知，作為制定法化的實(shí)體法是歷史的產(chǎn)物，在民事訴訟領(lǐng)域起著裁判規(guī)范的作用，它從“出生”之時起就被打上了需要適應(yīng)時代的發(fā)展而不斷完善和發(fā)展的特質(zhì)。制定法化的民事實(shí)體法也是人類理性的產(chǎn)物，是對社會生活規(guī)范的高度抽象。它盡管具有調(diào)整普遍的、一般性生活關(guān)系的作用（實(shí)體法的生活規(guī)范作用），但是基于立法者的考慮不周或立法技術(shù)上的不足，其本身不可避免地存在著法律漏洞，難以適應(yīng)民事訴訟以解決具體糾紛目的的需要。在這個意義上，私法一元論的民事訴訟目的論-私權(quán)保護(hù)說，是無法對社會中不斷變化著的民事權(quán)益糾紛加以解決的。

　　以私法一元論為理論基礎(chǔ)的訴訟標(biāo)的理論，按實(shí)定民事實(shí)體法律關(guān)系確定本案的訴訟對象，但它無法解決“如何在民事訴訟中確定統(tǒng)一的判斷審判對象=請求的單復(fù)異同的標(biāo)準(zhǔn)”這一問題。［11］ 檢驗(yàn)一個訴訟標(biāo)的理論是否具有邏輯上完整性的四個標(biāo)準(zhǔn)被學(xué)術(shù)界稱作“四大試金石”：（1）訴的合并；（2）訴的變更；（3）禁止兩次起訴；（4）既判力的客觀范圍。例如，按照“舊實(shí)體法說”訴訟標(biāo)的理論的解釋，在基于同一社會事實(shí)引起請求權(quán)競合的情形下，當(dāng)事人可以根據(jù)其中的一個請求權(quán)再次提起訴訟，進(jìn)而引起重復(fù)訴訟救濟(jì)現(xiàn)象的發(fā)生。眾所周知，對同一事實(shí)進(jìn)行兩次訴訟救濟(jì)顯然違反了訴訟救濟(jì)的公平原則。因此“舊實(shí)體法說”的訴訟標(biāo)的理論難以符合訴訟實(shí)踐的需要。此外，該理論還無法解決因?qū)嶓w請求權(quán)競合而引致的一系列問題。

　　按照私法訴權(quán)說和私法一元論為標(biāo)準(zhǔn)確立的當(dāng)事人適格理論難以適應(yīng)民事訴訟實(shí)踐的需要。這是因?yàn)�，僅將本案正當(dāng)當(dāng)事人或具有訴訟實(shí)施權(quán)的人定位于民事實(shí)體法律關(guān)系的主體及直接利害關(guān)系人，就無法解決當(dāng)事人基于信托關(guān)系、管理權(quán)、職務(wù)上的地位、訴訟法上的參與權(quán)等提起訴訟時的當(dāng)事人適格問題。例如破產(chǎn)案件中的清算組織雖然與破產(chǎn)法律關(guān)系的當(dāng)事人之間沒有利害關(guān)系，但是他可以基于職務(wù)上的地位享有獨(dú)立的訴訟實(shí)施權(quán)，即在訴訟中具備當(dāng)事人適格。對于現(xiàn)代型訴訟而言，集團(tuán)訴訟或代表人訴訟中的“訴訟管理權(quán)”理論，更是無法用“實(shí)體法說”的當(dāng)事人適格理論可以解釋的。

　　私法訴權(quán)說和私法一元論的既判力理論主要存在著兩大不周全之處。第一，這種既判力理論認(rèn)為判決具有法的創(chuàng)定力，并將依據(jù)這種創(chuàng)定力確定的權(quán)利，視為實(shí)體法上的新權(quán)原，即判決具有創(chuàng)定實(shí)體法上的新權(quán)原的效力。但是判決在理論上并沒有創(chuàng)設(shè)和消滅實(shí)體法上權(quán)利的效果，它只是宣布本案當(dāng)事人之間是否存在制定法上的權(quán)利義務(wù)。第二，這種既判力的客觀范圍以“舊實(shí)體法說”作為確定標(biāo)準(zhǔn)的理論根據(jù)，因而它不能從理論上排除基于同一社會事實(shí)提起的二次訴訟。

　�。ǘ┕ㄔV權(quán)說與民事訴訟法學(xué)方法論

　　公法訴權(quán)說（Publizistische Klagrechtseorie）是從公法立場解釋訴權(quán)性質(zhì)的學(xué)說。按照公法訴權(quán)說的解釋，訴權(quán)在性質(zhì)上不是依據(jù)私法上的請求權(quán)派生的權(quán)利，而是一種公法上的權(quán)利，因此訴訟法上的“訴”和實(shí)體法上的“請求”具有不同的性質(zhì)。前者是針對法院提起的訴訟上的請求，后者是針對民事主體相對方提起的私法上的請求。在這個意義上，建立在公法訴權(quán)說基礎(chǔ)上的訴訟法屬于公法的范疇，它是與實(shí)體法相獨(dú)立的法律部門。需要指出，公法訴權(quán)說在民事訴訟法學(xué)發(fā)展史上具有劃時代的意義。正是公法訴權(quán)說的提出才使得訴訟法成為了獨(dú)立的法律部門，民事訴訟法學(xué)才真正擺脫了民事實(shí)體法學(xué)的籠罩而走向獨(dú)立。公法訴權(quán)說經(jīng)歷了從抽象的公法訴權(quán)說向具體的公法訴權(quán)說發(fā)展的過程。

　　建立在公法訴權(quán)法說之上的訴訟觀是訴訟法一元觀，即單從訴訟法立場分析訴訟問題，重在強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性。公法訴權(quán)說為構(gòu)建與民事實(shí)體法學(xué)相分離的民事訴訟法學(xué)奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，進(jìn)而為獨(dú)立的民事訴訟法學(xué)體系的建立創(chuàng)造了契機(jī)。

　　建立在公法訴權(quán)說基礎(chǔ)上的民事訴訟理論隨著抽象訴權(quán)說向著具體訴權(quán)說的發(fā)展而不斷豐富著自己的內(nèi)容。早期的民事訴訟理論建立在抽象的公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上。這一階段的代表性理論成果是，從民事實(shí)體法和民事訴訟法的相互獨(dú)立性立場，解釋了民事實(shí)體法上的請求和訴訟法上的請求之間的區(qū)別。即：將民事實(shí)體法上的請求權(quán)作為私法性質(zhì)的權(quán)利并稱作請求；將訴訟法上的請求權(quán)作為公法上的權(quán)利并稱作訴。但是，早期的訴權(quán)理論是空洞的理論，它只說明了請求和訴的關(guān)系或各自的性質(zhì)，而沒有說明訴的內(nèi)容，因而只具有純粹的理論上的意義，而不具有實(shí)踐指導(dǎo)意義。

　　作為抽象訴權(quán)說的補(bǔ)充和完善，建立在具體訴權(quán)說基礎(chǔ)之上的民事訴訟理論開始具有了比較實(shí)在的內(nèi)容，即從抽象走向了具體化。但是，如同具體訴權(quán)說本身的局限性一樣，單從訴訟法一元觀上分析訴訟問題，就無法說明“原告的訴訟請求為何必須具備實(shí)體法上的諸構(gòu)成要件”。換言之，即為何公法性質(zhì)的訴權(quán)需要以私法性質(zhì)的具體權(quán)利主張為內(nèi)容。

　　權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說通過擴(kuò)大具體的公法訴權(quán)說的理論構(gòu)造，將作為訴訟標(biāo)的的實(shí)體法律關(guān)系納入訴權(quán)理論，旨在闡明訴和判決之間的關(guān)系。由于權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說將據(jù)其構(gòu)建的民事訴訟理論范圍擴(kuò)展到強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域，因而初建了現(xiàn)代意義上的民事訴訟基本體系。在此之前，德國學(xué)者在理論上尚未將強(qiáng)制執(zhí)行也作為民事訴訟的一個組成部分。權(quán)利保護(hù)請求說一經(jīng)提出，即引起了德國法學(xué)界的重視，進(jìn)而成為一時占支配性地位的通說。

　　權(quán)利保護(hù)請求說中的“權(quán)利保護(hù)請求權(quán)”，是指個人對國家享有的通過民事訴訟實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的要求權(quán)。該項(xiàng)要求權(quán)不同于民事主體之間的私法關(guān)系意義上的權(quán)利，屬于當(dāng)事人對國家享有的公法意義上的權(quán)利。據(jù)此，權(quán)利保護(hù)請求說主張，通過民事訴訟實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的形式包括兩種，即判決和強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)兩種保護(hù)形式形成兩種訴訟形態(tài)，即判決訴訟和執(zhí)行訴訟。當(dāng)事人提起判決訴訟的訴權(quán)依據(jù)是判決請求權(quán)；當(dāng)事人提起執(zhí)行訴訟的訴權(quán)依據(jù)是強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)。因而民事訴訟由判決訴訟和執(zhí)行訴訟兩部分組成，強(qiáng)制執(zhí)行法和由此產(chǎn)生的強(qiáng)制執(zhí)行學(xué)分別屬于民事訴訟法及民事訴訟法學(xué)的構(gòu)成內(nèi)容之一。從權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說的訴權(quán)理論立場分析訴訟問題的訴訟觀，是實(shí)體法和訴訟法的二元論，即從實(shí)體法和訴訟法的綜合立場理解民事訴訟問題。這種訴訟觀處于私法一元論和訴訟法一元論的中間位置。

　　訴權(quán)理論最初是從“因何可以提起訴訟”這一命題出發(fā)，以求說明民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系。到了權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說階段，隨著“訴訟構(gòu)造論”的提出，訴權(quán)被作為訴訟要件之一（或訴權(quán)要件）。按照訴訟要件論的解釋，本案只在全部的訴訟要件具備時才可以成立，因此，缺乏訴權(quán)要件的事件，將因訴訟要件不完整而導(dǎo)致本案訴訟不能成立。訴權(quán)要件的主要構(gòu)成之一是“訴的利益”，所以學(xué)者們又將訴的利益稱作“訴權(quán)利益”。［12］ 以何種標(biāo)準(zhǔn)來確定訴的利益的范圍，這一問題涉及包括法院審判權(quán)范圍、訴訟標(biāo)的、當(dāng)事人適格、證明對象、既判力等在內(nèi)的民事訴訟主要理論。有關(guān)訴的利益確定標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說相當(dāng)豐富，其中最具代表性的學(xué)說是實(shí)體法說和訴訟法說。由此不難看出，在訴的利益理論的背后，仍然存在著如何認(rèn)識實(shí)體法和訴訟法之間關(guān)系的問題。不僅如此，有關(guān)訴的利益的本質(zhì)、功能等直接關(guān)涉實(shí)體（法）和訴訟（法）之間的關(guān)系問題（詳見第四章“訴的利益”）。換言之，由于訴的利益屬于訴權(quán)構(gòu)成要件之一，因而要回答隱藏在訴的利益背后的實(shí)體法和訴訟法的關(guān)系問題，就必須首先回答當(dāng)事人“因何可以提起訴訟”或“因何享有訴的利益”。而回答這一命題所涉的最直接概念就是訴權(quán)（當(dāng)事人因享有“訴權(quán)”而可以提起訴訟，或當(dāng)事人因?qū)Ρ景妇哂性V的利益，所以可以提起訴訟）。但是，如果要再追問一下，當(dāng)事人的訴的利益或訴權(quán)利益是從何而來的（是實(shí)體法還是訴訟法）？這時就不能回避對訴權(quán)本質(zhì)及其來源的說明，抑或回避不了對民事實(shí)體法與民事訴訟法關(guān)系的回答。

　　四、新訴權(quán)理論與民事訴訟法學(xué)的革新

　　今天看來，在傳統(tǒng)訴權(quán)理論影響下依據(jù)私法一元論、訴訟法一元論以及平行二元論建立的民事訴訟法學(xué)理論，都因其自身存在的不足或片面而無法透徹合理說明民事訴訟法和民事實(shí)體法在民事訴訟領(lǐng)域中的關(guān)系。筆者主張，民事訴訟是訴訟法和實(shí)體法共同作用的“場”，在民事訴訟領(lǐng)域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實(shí)體法，兩者在民事訴訟領(lǐng)域處于相互協(xié)動的關(guān)系。［13］ 即是說，盡管民事實(shí)體法和民事訴訟法分別屬于不同的法律部門，有著各自獨(dú)立的理論體系，但兩者在服務(wù)于民事訴訟以作為解決民事糾紛和保護(hù)合理民事權(quán)益的法律規(guī)范這一點(diǎn)上，具有共同性。需要指出，雖然傳統(tǒng)訴權(quán)理論因其自身的局限性而沒有周全地說明民事實(shí)體法和民事訴訟法在民事訴訟領(lǐng)域中的相互關(guān)系，但其所要解決的問題抑或研究對象――如何理解實(shí)體法和訴訟法的關(guān)系，在今天仍具有理論上的研究價值和實(shí)踐意義�？梢哉f，當(dāng)今民事訴訟法學(xué)的最主要研究課題之一，就是如何從理論上整合民事實(shí)體法和民事訴訟法在民事訴訟領(lǐng)域中的對立統(tǒng)一關(guān)系。

　　（一）實(shí)體法（學(xué)）與訴訟法（學(xué)）的關(guān)系的定位

　　1. 實(shí)體法和訴訟法的關(guān)系

　　我們的日常生活關(guān)系通常具有兩重性，一方面表現(xiàn)為私人與私人之間的私的生活關(guān)系；另一方面表現(xiàn)為法的生活關(guān)系。規(guī)范我們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)系的法律規(guī)范是民事實(shí)體法，因此民事實(shí)體法具有社會規(guī)范或者生活規(guī)范的功能。在日常生活的法律關(guān)系交往面上，當(dāng)事人間可以憑借自己的社會正義觀（普遍正義觀）和法律意識，遵從社會規(guī)范（民事實(shí)體法的一般性宗旨）進(jìn)行民事活動。例如老百姓都知道和遵從“借債還錢”這一具有普適性的社會規(guī)范進(jìn)行民事活動。并且，當(dāng)事人在社會生活交往過程中即使發(fā)生了民事糾紛，通常也是通過自我調(diào)整方式（自治性糾紛處理方式或自律性糾紛解決方式）加以解決。但是，在當(dāng)事人不能通過自我調(diào)整方式解決相互之間業(yè)已存在的民事糾紛時，民事訴訟就成了強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)具有社會規(guī)范功能的民事實(shí)體法的最終方式。民事訴訟是通過國家公權(quán)力（審判權(quán)）對具體的糾紛案件（本案）的介入，運(yùn)用法的判斷強(qiáng)制民事糾紛在法律上的解決。因此，在民事訴訟中，代表國家行使審判權(quán)的主體（法院）必須依據(jù)民事實(shí)體法對案件及其處理結(jié)果作出判斷。在這個意義上，民事實(shí)體法又具有了裁判規(guī)范的功能�？梢缘贸鼋Y(jié)論，民事實(shí)體法具有社會規(guī)范和裁判規(guī)范這兩種功能。民事實(shí)體法作為社會規(guī)范具有當(dāng)事人可以自治（私法自治）的自律性特質(zhì)；而作為裁判規(guī)范則具有由國家保證實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)制力的特質(zhì)。

　　民事實(shí)體法原本具有社會規(guī)范和裁判規(guī)范的功能，即它具有雙重性質(zhì)或構(gòu)造。但是，現(xiàn)代民法學(xué)（私法學(xué)）在方法論上卻采取了“社會規(guī)范一元構(gòu)造論”，注重從民事實(shí)體法的社會規(guī)范功能出發(fā)構(gòu)造一個自給自足的體系，強(qiáng)調(diào)其自身的邏輯自足性。例如，我國幾乎所有的民法教科書都主張，民法是調(diào)整平等民事主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，即是從社會規(guī)范立場理解民法的本質(zhì)，而忽視或輕視民事實(shí)體法還具有裁判規(guī)范的功能。也正是基于這種社會規(guī)范一元方法論，民事實(shí)體法學(xué)研究陷入了拋棄實(shí)體法的訴訟功能的誤區(qū)，以致許多法律規(guī)范出現(xiàn)法律漏洞，不能經(jīng)得起訴訟實(shí)踐的檢驗(yàn)，從而產(chǎn)生立法目的難以實(shí)現(xiàn)的不良后果。再者，既然民事實(shí)體法是一種法律規(guī)范，那么其國家（或法律）的強(qiáng)制力（性）只有通過其作為裁判規(guī)范而體現(xiàn)出來。忽視這一點(diǎn)，實(shí)際上就使得民事實(shí)體法規(guī)范變?yōu)橐环N“道德倫理規(guī)范”。如果民事實(shí)體法學(xué)者認(rèn)真地考慮一下民事實(shí)體法還具有裁判規(guī)范的一面，并且實(shí)體法上的請求權(quán)最終將只能通過民事訴訟方式實(shí)現(xiàn)這一不爭的事實(shí)，也許就應(yīng)該拋棄傳統(tǒng)的社會規(guī)范一元論，運(yùn)用“社會規(guī)范+裁判規(guī)范二元論”來重新構(gòu)造民事實(shí)體法學(xué)了吧！

　　民事訴訟是國家制度和法律制度的統(tǒng)一，因此，民事訴訟是訴訟當(dāng)事人和法院遵從法定的訴訟程序和依據(jù)實(shí)體法解決民事糾紛的國家制度。在民事訴訟領(lǐng)域適用的法律規(guī)范或規(guī)范民事訴訟的法律包括兩個方面，一是規(guī)范民事訴訟過程尤其是審理過程的程序法；二是作為裁判規(guī)范的實(shí)體法。沒有程序法，作為訴訟主體的當(dāng)事人和法院的訴訟活動就無法進(jìn)行或無章可循；沒有實(shí)體法，判決則無根無據(jù)，而不對實(shí)體問題作出裁判就不能解決民事糾紛。因此，民事訴訟是訴訟法和實(shí)體法相互交錯，共同作用的“場”。但是，目前占有支配性地位的民事訴訟法概念卻不能反映民事訴訟的本質(zhì)，它僅是在民事訴訟程序法基礎(chǔ)上提出的概念。由于這種概念忽視了對民事訴訟的實(shí)體法律問題的考慮，因而在方法論上強(qiáng)調(diào)“訴訟法一元論”（實(shí)際上是“程序法一元論”），并形成了與民事實(shí)體法學(xué)的社會規(guī)范一元論相對立的理論體系，即訴訟法體系等于程序法體系。例如，我國現(xiàn)有的教科書幾乎都認(rèn)為，民事訴訟法是國家制定或認(rèn)可的，調(diào)整民事訴訟法律關(guān)系主體的行為和關(guān)系的法律規(guī)范的總和。由于傳統(tǒng)理論偏重于民事訴訟法的程序面，忽視了對訴訟實(shí)體面問題的考慮，因而在這種自我封閉的法學(xué)體系下“創(chuàng)造”的理論很難解決訴訟實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，并且依據(jù)訴訟法一元論制定的法律也難以經(jīng)得起訴訟實(shí)踐的檢驗(yàn)。例如在證明責(zé)任分配問題上，由于現(xiàn)行民事訴訟法第64條關(guān)于“舉證責(zé)任分配”的規(guī)定在立法時沒有考慮實(shí)體法的要素，而學(xué)者們又據(jù)此將民事訴訟證明責(zé)任分配原則高度地概括為“誰主張、誰舉證”，以致該項(xiàng)未考慮實(shí)體問題的純程序性質(zhì)規(guī)定在訴訟實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)立法目的。此外，作為訴訟法固有概念的訴的利益、當(dāng)事人適格、訴訟標(biāo)的、既判力等，都是無法回避實(shí)體問題考慮而可以周全的概念。筆者主張，民事訴訟法學(xué)必須拋開傳統(tǒng)的訴訟法一元論來對待自己的研究，只有將實(shí)體問題納入訴訟法學(xué)的研究領(lǐng)域，即采用“訴訟+實(shí)體的二元論”來重新構(gòu)造民事訴訟法學(xué)體系。

　　但是，從訴訟發(fā)展史上看，不同的時代對兩者間的關(guān)系有不同的定位，并且法的發(fā)達(dá)史首先是由訴訟法開始發(fā)展起來的。在人類最初的社會形態(tài)中，是以當(dāng)時社會的正義觀解決糾紛事件，法史學(xué)家稱之為適用“理念的法”（Breast Law，心法）進(jìn)行裁判。這些裁判結(jié)論（判例）經(jīng)過積累，成為了世人相傳的裁判規(guī)范，進(jìn)而逐漸具有了社會規(guī)范的含義（訴訟法的實(shí)體化）。隨著文字的出現(xiàn)，人們開始將口頭相傳的判例轉(zhuǎn)換為文字，從此，一部分習(xí)慣法演變成了成文法。需要指出，人們以文字形式記載的法律，首先考慮的是訴訟程序規(guī)范，即首先考慮對案件采用何種方式進(jìn)行處理。在有據(jù)可查的漢漠拉比法典（約公元前1792-1750年）、古羅馬十二銅表法（公元前450年）中，都是將訴訟程序規(guī)范寫在開頭部分。如此可以得出結(jié)論，法律在其發(fā)展的最初階段，體系上是采用以訴訟法為中心的構(gòu)造。這種法律體系到了查士丁尼法典時期（公元529年）發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，訴訟法開始被實(shí)體法體系吸收，并附屬于實(shí)體法而存在，其主要功能被單純?yōu)槌绦蚍ā?br />
　　歷史上，在作為兩大法系根源的英國法和羅馬法中，私法實(shí)體法和重要規(guī)則幾乎全部是從訴訟中孕育而生的，實(shí)體法是程序法不斷被運(yùn)用的結(jié)果之累加。在古羅馬，訴訟的結(jié)果表現(xiàn)在裁判官發(fā)布的告示中，即裁判官法。古羅馬的裁判官在引進(jìn)自己的革新時，不是根據(jù)一定的條件確立新的實(shí)體權(quán)利，而通常是一次一次地允許或在其告示中宣布在其當(dāng)政之年根據(jù)特定條件可以合法地進(jìn)行哪些訴訟或?qū)徟小Ｒ虼�，�?shí)體私權(quán)是以訴權(quán)（actio）來表示的。［14］ 如債權(quán)法中的撤銷權(quán)，在古羅馬法上被稱為“廢罷訴權(quán)（或保留斯訴權(quán)）”。從而導(dǎo)致了古羅馬早期的法律實(shí)質(zhì)上是程序法，由此民事權(quán)利只是“訴訟的投影”。在古代英國，乃至現(xiàn)在仍然奉行“程序先于權(quán)利”的基本準(zhǔn)則。其意味著：（1）最初普通法的內(nèi)容只是一定數(shù)量的程序；（2）普通法上的權(quán)利完全依賴于實(shí)施它的訴訟程序而存在，即“無令狀，則無權(quán)利”。［15］ 用梅因的話說，即英國法是“在程序的縫隙中滲透出來”的。日本學(xué)者兼子一在研究古代羅馬法以來民事訴訟制度的發(fā)展歷史后得出結(jié)論：在實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生之前就有訴訟和解決糾紛的制度，近代的實(shí)體法只不過是訴訟和民事審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。這表明，民事訴訟法并不以民事實(shí)體法為存在前提，民事訴訟法有其獨(dú)立價值，沒有民事實(shí)體法它也能發(fā)揮出解決糾紛的功能。那種將民事訴訟法視為民事實(shí)體法的工具和手段的看法是違背歷史的。就此，谷口安平先生也認(rèn)為，“訴訟法是實(shí)體法發(fā)展的母體”。［16］

　　進(jìn)入近代以后，訴訟法開始逐漸與實(shí)體法體系脫離，以致最終形成了與實(shí)體法相對應(yīng)的、獨(dú)立的法律體系。有必要在此對這一發(fā)展過程概要描述一下：近代社會隨著國家司法權(quán)的強(qiáng)化，開始將維護(hù)私法秩序抑或保障實(shí)體法的實(shí)效性視為國家的義務(wù)（禁止自力救濟(jì)）。司法權(quán)從此被國家壟斷并作為國家權(quán)力的組成部分之一（禁止任意司法，不允許在國家法院之外私設(shè)法院）。國家按事務(wù)分工，將司法權(quán)交給在地位上與其他國家機(jī)關(guān)相獨(dú)立的法院專門行使。法院依據(jù)訴訟法進(jìn)行訴訟運(yùn)作，并通過行使司法權(quán)對訴訟案件作出裁判。司法權(quán)的不斷強(qiáng)化和擴(kuò)大必然帶來訴訟制度的充實(shí)，這就在客觀上使訴訟法背離實(shí)體法體系而走向了獨(dú)立化過程。

　　實(shí)體法原本的功能是裁判規(guī)范，即使以私法為中心的羅馬法，其主要功能仍然是作為裁判規(guī)范。也正因?yàn)槿绱�，羅馬法又被稱作“訴權(quán)法”。隨著訴訟法在體系上的獨(dú)立，實(shí)體法開始了抽象體系化的過程，并在社會規(guī)范一元論的影響下，形成了自給自足的封閉體系。但是，實(shí)體法的社會規(guī)范功能并沒有從根本上改變它作為裁判規(guī)范的特質(zhì)。1900年德國民法典的制定代表著實(shí)體法抽象體系化的完成。而在此前的德國普通法時期，雖然普通法普遍適用于德意志帝國，但因帝國法令只涉及一些次要的民事關(guān)系，各邦首先適用自己的民事立法，所以在無法可循時，仍采用羅馬法的有關(guān)原則，［17］ 即德國普通法時期還殘存著訴權(quán)法，民事實(shí)體法尚沒有徹底走向抽象體系化。由于在實(shí)體法尚沒有形成抽象體系時期，支配訴訟制度的主要方面是實(shí)體法（私法中心論），所以訴訟法只留下了單純的程序法功能。但是到了實(shí)體法的抽象化體系時期，由于實(shí)體法僅是規(guī)定抽象的實(shí)體法律構(gòu)成要件的法律，對具體案件應(yīng)適用的具體法律規(guī)范是通過訴訟采用裁判的方式來確定，因而在此背景下，訴訟法成了規(guī)范抽象的實(shí)體法被具體化、個別化過程的法律規(guī)范，進(jìn)而脫離了依附實(shí)體法的單純的程序法功能，具有了與實(shí)體法相獨(dú)立的法律地位。

　　抽象化的實(shí)體法體系在本質(zhì)上并沒有改變實(shí)體法作為裁判規(guī)范的功能，而獨(dú)立化的訴訟法體系卻一方面在脫離單純的程序法后仍保留了程序規(guī)范的功能，并在另一方面還獲得了使抽象的實(shí)體法予以具體化的功能。也正因?yàn)槿绱�，訴訟法與實(shí)體法之間保持著今天這樣的功能性互動關(guān)系。對于訴訟法脫離實(shí)體法以后如何看待兩者的關(guān)系問題上，著名的法學(xué)家梅特蘭曾以一句精辟之言加以概括：“我們埋葬了訴的形式，但是，它從自己的墳?zāi)怪兄渲覀�。”�?8］ 既然民事訴訟是民事實(shí)體法和民事訴訟法共同作用的“場”，那么在這個“場”中，兩者處于一種什么樣的關(guān)系呢？

　　對此，民事訴訟法學(xué)界最具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于民事實(shí)體法和民事訴訟法是共同推動民事訴訟的兩個車輪，因此兩者在民事訴訟領(lǐng)域?qū)儆诓⒘嘘P(guān)系。已故的德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克教授就是持并列（Nebeneinander）論的觀點(diǎn)。但是，這種觀點(diǎn)是在民事實(shí)體法和民事訴訟法在理論上相互割裂的基礎(chǔ)上提出的學(xué)說，故而不能反映兩者在法律體系中的正確關(guān)系。并列論的錯誤之處主要在于，一方面沒有認(rèn)清民事實(shí)體法的雙重構(gòu)造性（社會生活規(guī)范和裁判規(guī)范兩面性），另一方面偏重于訴訟法一元論的民事訴訟法體系，因而不能從理論上解釋獨(dú)立的民事訴訟法學(xué)中為何存在著實(shí)體法理，進(jìn)而不能將訴訟法一元論的民事訴訟全部理論與民事訴訟實(shí)踐相匹配（參見本書中有關(guān)訴訟法說訴訟標(biāo)的論和既判力理論的反思）。筆者認(rèn)為，只有從現(xiàn)行法律體系的整體把握高度，才能正確地理解民事訴訟法與民事實(shí)體法在民事訴訟領(lǐng)域中的關(guān)系。作為結(jié)論，在現(xiàn)行法律體系中，居于最高層次的法律是現(xiàn)行憲法，在憲法之下是依據(jù)憲法設(shè)置的民事訴訟法，而民事實(shí)體法處于法律體系的最下位；各上下位法律之間在層次上屬于包攝關(guān)系，即上位法包攝下位法。并且，這種包攝關(guān)系在法律邏輯上不能逆轉(zhuǎn)，所以民事訴訟法和民事實(shí)體法在民事訴訟領(lǐng)域?qū)儆诎鼣z關(guān)系。簡而言之，在憲法為根本大法的實(shí)定法體系中，民事訴訟法和民事實(shí)體法的關(guān)系具有包攝性和不可逆轉(zhuǎn)性的特征。

　　所謂包攝性是指，民事實(shí)體法是通過體現(xiàn)民事訴訟法規(guī)律的民事訴訟與民事訴訟法發(fā)生關(guān)系的，民事訴訟是民事實(shí)體法解決個別糾紛的具體化、個別化的過程。所以在具體的訴訟中，民事實(shí)體法因作為裁判規(guī)范而被包攝在民事訴訟法之中。所謂不可逆轉(zhuǎn)性是指，民事訴訟法可以包攝民事實(shí)體法，但民事實(shí)體法不能采用包攝民事訴訟法的構(gòu)造。如果承認(rèn)民事實(shí)體法是調(diào)查平等民事主體之間的民事法律關(guān)系，在理論上就應(yīng)當(dāng)采用權(quán)利義務(wù)的二元化構(gòu)造，而不應(yīng)當(dāng)在其中加入法院（民事司法權(quán)）介入的具體規(guī)定――致使民事實(shí)體法變成調(diào)整三角法律關(guān)系的法律。以訴訟和解為例，本來民事主體可以在社會生活的“場”中通過和解方式處理自己的民事權(quán)益（私法自治），然而在民事訴訟的“場”中，盡管訴訟當(dāng)事人對實(shí)體處分達(dá)成了類似于私法上的和解，但這種和解卻因加入了訴訟的成分而改變了性質(zhì)，成為訴訟和解。對于訴訟和解的效力，各國民事訴訟法上有不同的規(guī)定，但有一點(diǎn)是肯定的，這些效力是民事主體在社會生活的“場”中達(dá)成的和解協(xié)議或契約所不具有的――訴訟和解可以包攝調(diào)整普通的民事和解的法律規(guī)范，但不能作相反的設(shè)定。

　　從法律體系整體上分析，民事實(shí)體法是對憲法保護(hù)的公民民事利益的具體化，它具有社會生活規(guī)范和裁判規(guī)范的功能。作為社會生活規(guī)范，民事實(shí)體法的法益的實(shí)現(xiàn)適用私法自治原則；作為裁判規(guī)范，民事實(shí)體法的法益最終需要通過民事訴訟才能夠得以實(shí)現(xiàn)。需要指出，盡管普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，人們遵從民事實(shí)體法處理日常生活關(guān)系的原因是人們法律意識所起的作用，但這是基于社會生活規(guī)范一元論得出的觀點(diǎn)。真實(shí)的原因是，由于任何法律都具有強(qiáng)制規(guī)范性，而民事訴訟是實(shí)現(xiàn)這種強(qiáng)制規(guī)范性的“場”，所以人們“借債還錢”的原因并不全歸于民事實(shí)體法規(guī)定了債的關(guān)系的結(jié)果，而是人們明白，如果“借債不還錢”，就將會因原告主張債的訴權(quán)（給付訴權(quán)）而被法院適用民事實(shí)體法（債法規(guī)定）――被強(qiáng)制履行債務(wù)。由此不難說明，民事實(shí)體法的社會生活規(guī)范功能是其具有的裁判規(guī)范功能的延伸，隱蔽在社會生活規(guī)范功能背后的裁判規(guī)范功能，才是人們?yōu)楹巫駨拿袷聦?shí)體法的決定性原因。

　　在通常的情況下，作為憲法具體化的民事實(shí)體法可以跨越民事訴訟來實(shí)現(xiàn)憲法的宗旨，即僅從社會生活規(guī)范具體地落實(shí)憲法所規(guī)定的民事權(quán)益。但是在進(jìn)入民事訴訟領(lǐng)域之后，它的社會規(guī)范功能就失去作用。相反，其裁判規(guī)范功能開始正式啟動（從社會生活規(guī)范的背后走了出來）。民事實(shí)體法不能自行地發(fā)揮裁判規(guī)范功能，它必須通過民事訴訟過程方可為之。民事訴訟法是規(guī)律民事訴訟的法律，它在民事訴訟領(lǐng)域具有將民事實(shí)體法具體化的功能。換而言之，在民事訴訟領(lǐng)域，民事實(shí)體法的具體化必須依賴于民事訴訟法功能的發(fā)揮。更深一步而言，因民事實(shí)體法的社會生活規(guī)范功能是其裁判規(guī)范功能的延伸，所以從根本上說，民事實(shí)體法兩個功能的實(shí)現(xiàn)，都是由民事訴訟法的功能決定的。因此，從法律體系整體上說，民事實(shí)體法最終必須通過民事訴訟法才可以發(fā)揮自己的作用，所以民事訴訟法在法律體系中居于民事實(shí)體法的上位。認(rèn)清這一點(diǎn)，對于反省傳統(tǒng)的社會生活規(guī)范一元觀的民事實(shí)體法學(xué)方法論有極大的作用，同時，也有利于民事實(shí)體法學(xué)的繁榮，進(jìn)而徹底拋棄根深蒂固的“重實(shí)體、輕程序”的錯誤思想。

　　從筆者主張的民事訴訟法學(xué)是從法的角度研究民事訴訟的立場分析，歸納民事訴訟的民事訴訟法與民事實(shí)體法具有以下關(guān)系：［19］

　�。�1）實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法的功能，其理由如上所述。

　　（2）檢驗(yàn)民事實(shí)體法的功能。由于民事訴訟法處于民事實(shí)體法的上位，兩者之間有著包攝關(guān)系，因此每一條民事實(shí)體法規(guī)定必須經(jīng)得起民事訴訟實(shí)踐的檢驗(yàn)才得實(shí)現(xiàn)立法目的。在這一點(diǎn)上說，立法者在立法時，首先必須考慮民事實(shí)體法的裁判規(guī)范功能的技術(shù)性構(gòu)成，制定出便于民事訴訟適用的具體法律規(guī)范。

　�。�3）完善民事實(shí)體法的功能。不可否定，現(xiàn)行民事實(shí)體法在立法過程中出于各種原因，存在著不可避免的法律漏洞。為了使實(shí)體法立法目的得以實(shí)現(xiàn)，這就需要在民事訴訟過程中通過民事審判權(quán)的行使對民事實(shí)體法所存在的漏洞予以修補(bǔ)。關(guān)于民事訴訟完善現(xiàn)行民事實(shí)體法不足的實(shí)證，可以借用大量的司法解釋、判例等加以說明。

　�。�4）促進(jìn)和創(chuàng)制民事實(shí)體法發(fā)展的功能。如前所述，民事訴訟法具有檢驗(yàn)和完善民事實(shí)體法的功能。這無疑告訴我們，民事訴訟法具有促進(jìn)民事實(shí)體法發(fā)展的功能。事實(shí)上，實(shí)體法的內(nèi)容往往不是事先被確定了的不變的價值，而必須通過訴訟程序的進(jìn)行在一般規(guī)范命題框架內(nèi)逐步形成。只有在積累了相當(dāng)數(shù)量案件處理經(jīng)驗(yàn)之后，才能說實(shí)體法的某項(xiàng)條文具有什么樣的內(nèi)容。各國的法律現(xiàn)實(shí)充分體現(xiàn)了這點(diǎn)。［20］ 不僅如此，由于實(shí)定的民事實(shí)體法具有相對落后于現(xiàn)代的客觀性，它不可能對憲法保護(hù)的所有民事權(quán)益都適時的予以制定法化。因此，這就需要我們在考慮民事實(shí)體權(quán)益的訴訟保護(hù)時，不應(yīng)將當(dāng)事人的民事訴權(quán)的享有和行使范圍僅限于現(xiàn)行民事實(shí)體法的范圍。同理，對于民事制定法沒有規(guī)定的訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟加以保護(hù)，使憲法范圍內(nèi)保護(hù)的訴權(quán)被實(shí)在化。

　　不過，實(shí)體法往往只注重衡量當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，而訴訟制度的運(yùn)用除了以實(shí)體法為裁判規(guī)范外，還要將當(dāng)事人使用某一訴訟程序所支出的勞力、時間、費(fèi)用等訴訟法上的因素考慮在內(nèi)。不僅如此，（1）民事訴訟（法）獨(dú)有的原理和原則制度具有高度的穩(wěn)定性和歷史延續(xù)性，并不受實(shí)體法發(fā)展變化的影響。比如，法庭辯論（程序）可以追溯到古羅馬時法定訴訟的原告和被告之間的抗辯方式。再如，英美法系國家的陪審制度自13世紀(jì)正式形成并至今一直沿用。（2）民事訴訟（法）的正當(dāng)性和合理性有其自身的評價標(biāo)準(zhǔn)。很多情況下可以撇開民事實(shí)體法的內(nèi)容對民事訴訟（程序）的合理和正當(dāng)程度來進(jìn)行判斷、評價，當(dāng)事人雙方享有充分平等的訴訟權(quán)利并擁有充足的表達(dá)意見的機(jī)會和手段、法官的中立等等方面是正當(dāng)程序的內(nèi)在品質(zhì)，而野蠻、落后則不是正當(dāng)合理程序所應(yīng)具備的。一般說來，公開審判比秘密審判要合理正當(dāng)，有辯論的程序比無辯論的程序要合理正當(dāng)。因此，就如何厘清民事訴訟（法）與民事實(shí)體法的相互關(guān)系而言，不應(yīng)認(rèn)為訴訟法僅以實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利或貫徹實(shí)體法規(guī)范為其目標(biāo)，民事訴訟法并非僅屬于民事實(shí)體法上權(quán)利的實(shí)現(xiàn)法。

　　現(xiàn)在，我們就訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系小結(jié)如下：應(yīng)當(dāng)說，民事實(shí)體法與訴訟法在對社會關(guān)系的調(diào)整中分別發(fā)揮著不同的作用――前者是國家制定的調(diào)整平等主體之間的社會關(guān)系的規(guī)則，后者則是法院解決私權(quán)糾紛所應(yīng)遵循的形式規(guī)則。從歷史上看，民事實(shí)體法固然是審判經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，但把實(shí)體法視為純粹的裁判規(guī)范的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)模膊环袭?dāng)今世界各國民事立法的目的。同時，訴訟法不應(yīng)該被視為單純的手段和形式。在訴訟中，程序合成能夠成為實(shí)體合成的基礎(chǔ)和催化因素�？梢哉f，實(shí)體法正是通過一環(huán)扣一環(huán)的程序行為而逐步充實(shí)、發(fā)展的。［21］ 無論是民事實(shí)體法還是民事訴訟法，都是法院進(jìn)行民事訴訟并作出裁判所依循的規(guī)范。從解決民事糾紛的角度看，訴訟法與實(shí)體法具有同等的重要性。解決民事糾紛是民事訴訟的目的。民事訴訟是雙方當(dāng)事人對其糾紛進(jìn)行動態(tài)的、能動的交涉過程，法院只是將這種交涉結(jié)果以裁判的形式表達(dá)和固定起來。在訴訟過程和法院裁判中，民事實(shí)體法規(guī)定的裁判標(biāo)準(zhǔn)與民事訴訟法規(guī)定的訴訟形式在民事糾紛的解決過程中相互滲透，共同作用，決定著當(dāng)事人雙方的法律地位和法院裁判的結(jié)果。［22］ 民事實(shí)體法固然是法官判斷形成的準(zhǔn)據(jù)，可是如果該判斷不是在符合訴訟規(guī)則的程序之內(nèi)完成，換言之，即判斷不是在正當(dāng)程序中作出的，那么判斷就不具有賦予公權(quán)判斷的效力。［23］

　　因此，實(shí)體法學(xué)者和訴訟法學(xué)者以至整個法學(xué)界和法律界都應(yīng)當(dāng)正確地認(rèn)識到實(shí)體法和訴訟法之間在民事訴訟領(lǐng)域確實(shí)存在著的相互關(guān)聯(lián)、相互協(xié)動的關(guān)系，并在正視這種關(guān)系的基礎(chǔ)上構(gòu)造各自的理論體系。就民事訴訟法學(xué)者而言，應(yīng)當(dāng)檢討訴訟法一元論的不足，走出自己的封閉體系，在訴訟法學(xué)領(lǐng)域引入實(shí)體法理；就民事實(shí)體法學(xué)者來說，也應(yīng)當(dāng)檢討社會規(guī)范一元論的不足，走出自給自足的封閉體系，構(gòu)建一個實(shí)體法理與訴訟法理相互協(xié)調(diào)相互融合的理論體系。

　　2.民事訴訟法學(xué)與民事實(shí)體法學(xué)的關(guān)系

　　今天在學(xué)術(shù)上占支配地位的民事訴訟法學(xué)（science of civil procedure， die Zivilprozessrechtswissenschaft），實(shí)際上是指有關(guān)現(xiàn)行民事訴訟法的解釋學(xué)。在民事訴訟法等于程序法的觀念下，通說將有關(guān)民事訴訟程序規(guī)范的解釋理論，視為民事訴訟法學(xué)的全部內(nèi)容。在此背景下，民事訴訟法學(xué)的研究對象被局限于民事訴訟法，具體研究范圍僅限于法院管轄、證據(jù)提供和訴訟程序。不可否認(rèn)，現(xiàn)行民事訴訟法是民事訴訟法學(xué)的主要研究對象，但也要認(rèn)識到它僅是一個組成部分，而不是全部。民事訴訟法學(xué)的研究對象不應(yīng)局限于現(xiàn)行民事訴訟法本身，而應(yīng)是民事訴訟法規(guī)制的民事訴訟（civil procedure，der Zivilprozess），即民事訴訟法學(xué)是從法的立場研究民事訴訟現(xiàn)象的法律科學(xué)。由于民事訴訟是實(shí)體法和訴訟法共同作用的“場”，因此，民事訴訟法學(xué)不再是與實(shí)體法無關(guān)聯(lián)的、自我封閉的理論體系，據(jù)此，今后有必要將民事實(shí)體法理引入民事訴訟法理領(lǐng)域。盡管民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)具有相互協(xié)動、相互作用的一面，但我們?nèi)杂斜匾獜睦碚撋蟿澢暹@兩門學(xué)科的本質(zhì)性區(qū)別，從而弄清它們之間的學(xué)科界限。

　　概括而言，民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)的主要區(qū)別有如下幾個方面：

　　第一，盡管民事實(shí)體法（substantial law， materielles Recht）具有社會生活規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重性，但它有著由作為一般法（普通法）的民法典和相關(guān)的特別法組成的統(tǒng)一的法律體系。民事實(shí)體法的理論基礎(chǔ)來源于國家對個人生活關(guān)系的不干涉原則，其目的是為人們的日常生活提供行為準(zhǔn)則，即規(guī)范人們的生活活動過程及生活關(guān)系。例如，民事實(shí)體法告訴我們，基于出生這一事實(shí)，嬰兒享有了民事權(quán)利主體的地位，同時還與親生父母形成了親子法律關(guān)系以及繼承法律關(guān)系。不難得出結(jié)論，民事實(shí)體法規(guī)制的社會現(xiàn)象是個人社會生活中發(fā)生的各種事情。由于個人的生活活動過程和生活關(guān)系是在“私領(lǐng)域”發(fā)生和進(jìn)行的，因而民事實(shí)體法可以在“私領(lǐng)域”這一單一的“場”中發(fā)揮其基本作用。民事實(shí)體法學(xué)也正是按照這一觀念構(gòu)筑了自給自足的單一理論體系，即民事實(shí)體法學(xué)屬于私法學(xué)。與此相反，以民事訴訟現(xiàn)象為研究對象的民事訴訟法學(xué)卻無法按照單一的“場”的理論進(jìn)行構(gòu)造，這是因?yàn)槊袷略V訟本身是實(shí)體法和訴訟法共同作用的“場”。由于“訴訟的場”是實(shí)體和訴訟的二元綜合，民事訴訟法學(xué)也必須按照二元相統(tǒng)一原則構(gòu)造自己的理論體系。

　　第二，民事實(shí)體法學(xué)的研究對象是具有市民法性質(zhì)的私法，民事權(quán)利義務(wù)主體在法律上具有平等關(guān)系（權(quán)利義務(wù)對等原則），民事法律關(guān)系在民事權(quán)利義務(wù)這兩個主體間發(fā)生。因此，民事實(shí)體法學(xué)是按照民事主體間平面關(guān)系進(jìn)行構(gòu)造，即采用平行的兩極關(guān)系理論體系。與此相反，民事訴訟在原被告雙方當(dāng)事人訴訟地位平等的基礎(chǔ)上，還加入了代表國家行使審判權(quán)的主體――法院，即民事訴訟法律關(guān)系主體由當(dāng)事人和法院三方組成，如此，民事訴訟法學(xué)必須按照三角關(guān)系進(jìn)行構(gòu)造。

　　第三，民事實(shí)體法學(xué)奉行國家不干涉主義。這是因?yàn)槊袷聦?shí)體法規(guī)定，對民事法律關(guān)系的變動，交由民事主體按自己的意思決定（私法自治原則）。與此相反，民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著個人意思和國家意思這兩個因素，體現(xiàn)著訴權(quán)、訴訟權(quán)利和審判權(quán)的統(tǒng)一。這種狀態(tài)決定著民事訴訟法學(xué)不能按照純當(dāng)事人主義一元觀進(jìn)行構(gòu)造。尤其在現(xiàn)代國家中，司法權(quán)介入社會生活的能動力日益加強(qiáng)，通過民事訴訟實(shí)現(xiàn)社會政策和解釋、創(chuàng)造新權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)象屢見不鮮，所以，民事訴訟法學(xué)無法拋開國家意志構(gòu)筑自己的理論體系。

　　第四，民事實(shí)體法學(xué)因民事實(shí)體法已成為抽象化體系，所以自身也成了抽象化理論。例如，民法解釋學(xué)是針對法律構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，而不是針對個別的生活事實(shí)進(jìn)行解釋。民事實(shí)體法規(guī)定的法律構(gòu)成要件是對社會具體生活事實(shí)的高度抽象，而民事訴訟是將這種法律構(gòu)成要件構(gòu)成的民事實(shí)體法規(guī)范適用于具體案件，并使之具體化、個別化的過程，即民事訴訟有著使民事實(shí)體法規(guī)范與具體生活事實(shí)相連結(jié)的功能（實(shí)體法宗旨的還原功能）。在這個意義上，以民事訴訟為研究對象的民事訴訟法學(xué)，必須采用與實(shí)證事實(shí)直接相連結(jié)的理論。簡而言之，民事實(shí)體法學(xué)可以抽象地解釋，人可以“基于出生產(chǎn)生親子法律關(guān)系”，而訴訟法學(xué)則“必須與案件性相聯(lián)系，即某甲基于出生與某乙產(chǎn)生了父子關(guān)系”。

　　第五，由于民事實(shí)體法學(xué)采用抽象化理論體系，因而它又屬于靜態(tài)的理論體系。例如，民事實(shí)體法學(xué)是根據(jù)抽象的法律構(gòu)成要件解釋“基于出生產(chǎn)生親子法律關(guān)系”。與此相反，民事訴訟法學(xué)是以具體的訴訟現(xiàn)象為研究對象，民事訴訟從起訴到判決須經(jīng)歷一個時間上的發(fā)展過程，因此它必須在理論上加入時間的概念。就一個具體訴訟案件而言，某甲雖然可以基于出生請求法院確認(rèn)與某乙存在親子關(guān)系，但在訴訟進(jìn)行過程中，甲可以向法院提出撤訴申請，進(jìn)而使自己與乙的關(guān)系恢復(fù)到起訴前的狀態(tài)。

　　綜上所述，民事訴訟法學(xué)是與民事實(shí)體法學(xué)有著不同的研究對象、理論構(gòu)造、時空觀念等的獨(dú)立法學(xué)部門，它是一門從法的角度研究民事訴訟現(xiàn)象的學(xué)問。

　　（二）新訴權(quán)理論與民事訴訟法學(xué)方法論的再構(gòu)建

　　傳統(tǒng)訴權(quán)理論以“因何可以提起訴訟”這一命題為出發(fā)點(diǎn)，力圖根據(jù)訴權(quán)的來源及性質(zhì)說明民事實(shí)體法和民事訴訟法的關(guān)系，并以此來構(gòu)筑民事訴訟法學(xué)體系。但是，這種或基于私法或基于公法為依據(jù)提出的訴權(quán)學(xué)說，都不能從根本上合理解說民事訴訟法和民事實(shí)體法的關(guān)系，據(jù)此所構(gòu)造的理論體系也不能反映民事訴訟、民事訴訟法和民事訴訟法學(xué)的本質(zhì)。私法訴權(quán)說及私法一元訴訟觀的本質(zhì)性錯誤是無視民事訴訟法具有公法性質(zhì)，私法不能調(diào)整法院行為（司法行為）這一基本事實(shí)。抽象的公法訴權(quán)說、本案判決請求說和司法行為請求說等公法訴權(quán)說及訴訟法一元論的致命弱點(diǎn)在于沒有認(rèn)清民事訴訟不僅具有訴訟程序面，而且還有訴訟實(shí)體面，是訴訟法和實(shí)體法共同作用的“場”，因而民事訴訟法拋開訴訟實(shí)體規(guī)范面就成了沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的、空洞且抽象的純形式性規(guī)范。盡管以公法訴權(quán)說為基礎(chǔ)的權(quán)利請求保護(hù)說，試圖從平行的二元論立場說明民事訴訟法學(xué)的本質(zhì)，但是這種學(xué)說因無法從根本上說明民事訴訟法為何內(nèi)含有民事實(shí)體法的內(nèi)容，從而無法做到理論上的徹底性。

　　筆者認(rèn)為，之所以造成傳統(tǒng)訴權(quán)說在理論上缺乏充足的合理性是有其所處時代的原因的。盡管在當(dāng)時，民事實(shí)體法和民事訴訟法從共同體走向分離是一種具有歷史意義的發(fā)展或選擇，但是，從一國的現(xiàn)行法律體系整體上看，至今為止還沒有哪一個國家的民事訴訟法和民事實(shí)體法能象學(xué)者所想象的那樣使兩者做到?jīng)芪挤置鳌７_任何一國民法典都可以發(fā)現(xiàn)其中存在許多被學(xué)者們主觀上認(rèn)為應(yīng)屬于民事訴訟法領(lǐng)域的條文（例如有關(guān)證明對象和證明方法的規(guī)定）；同理，在任何一國的民事訴訟法典當(dāng)中，都規(guī)定著必須借實(shí)體法原理才能解釋的條款（例如關(guān)于訴訟對象和本案當(dāng)事人的確定）。另外，任何一個國家在民事訴訟制度運(yùn)作過程中，都必須采用實(shí)體法和訴訟法相結(jié)合方式解決具體的民事糾紛案件，抑或說在整個法律體系尤其是民事訴訟的“場”中，兩者具有目的一致性。

　　根據(jù)上述分析我們不難得出這樣一個結(jié)論，將訴權(quán)的來源和性質(zhì)定位于實(shí)體法或訴訟法其中一面的一元論觀點(diǎn)，在根本上是錯誤的。這種觀點(diǎn)既不能從理論上徹底說明人們“因何可以提起訴訟”，也不能說明民事訴訟法的本質(zhì)――是規(guī)范民事訴訟的法律，而不是僅指實(shí)定的民事訴訟法（被局限于民事訴訟程序法）。訴權(quán)在根本上是當(dāng)事人請求國家給予司法救濟(jì)的權(quán)利，它是任何一個公民或者社會中的人都普遍享有的基本權(quán)利，在法治社會，是保護(hù)自己的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由權(quán)利所不可或缺的基本權(quán)利。

　　將訴權(quán)的來源和性質(zhì)定位于民事實(shí)體法和民事訴訟法兼收并蓄的二元論觀點(diǎn)，盡管它在理論上已經(jīng)感覺到人們“因何可以提起訴訟”是兩法相結(jié)合的產(chǎn)物，并力求將實(shí)體法理引入訴訟法理之中。但是，這種學(xué)說的根本錯誤在于，它沒有徹底弄清究竟是什么原因使得必須在民事訴訟法學(xué)中引入實(shí)體法理，因而也就不能將理論的邏輯性貫徹到底。

　　今天，在德、日等國家有不少學(xué)者鑒于傳統(tǒng)訴權(quán)理論的不足，提出了“訴訟否定論”的主張或觀點(diǎn)。然而，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)訴權(quán)理論的不足并不能說明訴權(quán)理論本身的命題價值也值得懷疑。即是說，在現(xiàn)代法治社會中，我們?nèi)匀挥斜匾獜睦碚撋匣卮鹑藗儭盀楹慰梢蕴崞鹪V訟”。若不如此，我們就很難解釋，當(dāng)民事實(shí)體權(quán)益受到侵害時，當(dāng)事人請求國家予以司法救濟(jì)的依據(jù)是什么？國家為什么要向公民承擔(dān)給予司法救濟(jì)的義務(wù)？公民請求司法救濟(jì)的范圍和方式是依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)、根據(jù)劃定及保障的？但是，若要從理論上回答這些問題，僅限于形式化的民事實(shí)體法典和民事訴訟法典是無法找出正確答案的；抑或說，由于訴權(quán)理論是說明人們“因何可以提起訴訟”的權(quán)利來源的理論，而訴訟是實(shí)體法和訴訟法共同作用的“場”，這就決定了訴權(quán)的內(nèi)涵包含了實(shí)體意義和程序意義，這兩種涵義的有機(jī)整合構(gòu)成了訴權(quán)完整的內(nèi)涵，所以在本質(zhì)上不能從實(shí)體法或訴訟法的一元立場說明訴權(quán)的來源、內(nèi)涵和性質(zhì)。

　　現(xiàn)代社會的權(quán)威文本是憲法，在理論和制度層面上都應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)訴權(quán)來源于憲法。在本書中，我們是從憲法的高度和角度來看待和考察訴權(quán)問題的。需要交待的是，由于這種以憲法為根據(jù)整理和構(gòu)建出來的訴權(quán)理論是對傳統(tǒng)訴權(quán)理論的超越，故而將其稱作“新訴權(quán)理論”。盡管新訴權(quán)論在理論解釋上具有新穎性，但其所要解決和說明的問題對象仍然與傳統(tǒng)訴權(quán)理論保持著一定程度上的一致性。新訴權(quán)理論需要回答的首要問題仍然是人們“因何可以提起訴訟”，并在此基礎(chǔ)上回答民事訴訟法和民事實(shí)體法之間的關(guān)系，進(jìn)而構(gòu)造一個以新訴權(quán)理論為基礎(chǔ)的民事訴訟法學(xué)理論體系。

　　首先，我們從憲法的高度和角度來解釋訴權(quán)理論的首要命題――公民“因何可以提起訴訟”。今天，理性社會和有理性的人都不會否認(rèn)，從人治與專制走向法治與民主是人類社會發(fā)展史上的一次偉大進(jìn)步。在西方社會通行的觀念中，法治最本質(zhì)含義，是指國家的一切權(quán)力都受制于反映主權(quán)者意志的法；或者說，國家行使任何一項(xiàng)權(quán)力都必須以反映人民意志的法為唯一依據(jù)。在我國，依法治國的思想已被載入憲法，建立一個具有中國社會主義特色的法治國家，是我們社會全體人民共同追求的目標(biāo)�，F(xiàn)代各國的法治基礎(chǔ)來源于作為國家根本大法的憲法。按照啟蒙思想家的解釋，“主權(quán)在民”的“民”是指“people”（法語，指人民），而不是指“nation”（法語，指國民），進(jìn)而作為一國根本大法或稱之為“權(quán)利宣言書”的憲法，就成了集中體現(xiàn)主權(quán)者的人民意志的基本法。我國憲法第2條即以“人民”的名義規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民�！睉椃ú粌H可以制約國家權(quán)力，而且還是判斷及確認(rèn)其他任何法律（包括民事實(shí)體法和民事訴訟法）是否符合人民意志的基準(zhǔn)法。在法治社會中，憲法賦予和保障人們享有廣泛的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由權(quán)利，當(dāng)人們的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由權(quán)利受到他人（包括國家）侵害或與他人（包括國家）發(fā)生爭執(zhí)時，就可以依據(jù)憲法請求國家履行保障義務(wù)。其中民事訴訟制度即是國家設(shè)置的保障人民來自憲法上的民事權(quán)益的法律化救濟(jì)制度。因此，在法治國家里，人民享有請求國家履行司法救濟(jì)義務(wù)即利用民事訴訟制度解決民事糾紛的權(quán)利，這個權(quán)利就是訴權(quán)，或稱“接受司法裁判權(quán)”。［24］ 因此，訴權(quán)是人民享有的一項(xiàng)由憲法保障的最基本性權(quán)利，而接受裁判權(quán)是訴權(quán)在實(shí)定憲法上的保障或具體化。不僅如此，由于接受裁判權(quán)還是一些國際條約明確規(guī)定的基本人權(quán)，如《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款、聯(lián)合國《世界人權(quán)公約》第14條等，因而訴權(quán)還是人權(quán)不可分割的一個組成部分，具有國際化的屬性。

　　憲法賦予人民享有訴權(quán)或?qū)嵍ɑ慕邮懿门袡?quán)的法理依據(jù)在于：第一，在法治國家，由于人民之間的社會生活關(guān)系不受人的支配，而是受法的支配，為了解決人民之間因社會生活關(guān)系方面發(fā)生的法的糾紛，就必須保障人民有利用司法即民事訴訟解決權(quán)利義務(wù)歸屬的權(quán)利；第二，國家權(quán)力相互分離及相互制約是一國憲政的基礎(chǔ)，為了保障人民的自由和權(quán)利不受違法的或不當(dāng)?shù)男姓袨榍趾�，就確定與行政權(quán)相分離的司法權(quán)，并在此基礎(chǔ)上賦予人民有請求司法救濟(jì)的權(quán)利，這成了貫徹法治主義的基本條件；第三，憲法是一國根本大法，司法權(quán)包括其內(nèi)部分工化的民事審判權(quán)屬于國家權(quán)力的一個有機(jī)組成部分，由于國家權(quán)力的行使必須以法律為依據(jù)，因此行使司法權(quán)進(jìn)行的裁判必須是依法進(jìn)行的裁判；法是人民意思的體現(xiàn)，也是正義的體現(xiàn)，依法進(jìn)行裁判就是對正義的實(shí)現(xiàn)。在此意義上，人民請求司法裁判的權(quán)利即訴權(quán)就成了保障人民真正享有憲法所保障的其他基本權(quán)利的基本救濟(jì)權(quán)。訴權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是相當(dāng)豐富的，因?yàn)槿嗣裢ㄟ^民事訴訟所要求實(shí)現(xiàn)的正義或憲法保護(hù)的權(quán)益不僅包括實(shí)體權(quán)利，而且還包括程序權(quán)利。換言之，只有實(shí)體和程序都符合憲法要求作出的裁判結(jié)果，才稱得上是完整地實(shí)現(xiàn)了憲法的宗旨。因此，訴權(quán)的內(nèi)涵既包括人民請求實(shí)體正當(dāng)或合憲權(quán)益的實(shí)體涵義，也包括在程序方面請求法院依法給予訴訟保護(hù)的程序涵義。

　　其次，我們根據(jù)民事訴訟法和民事實(shí)體法之間的合理關(guān)系來解釋訴權(quán)問題。憲法是國家根本大法，在一國法律體系中具有最高地位和最高法律效力，是其下位的所有法律（包括民事實(shí)體法和民事訴訟法）的母法。我國現(xiàn)行民事訴訟法和作為民事實(shí)體法一般法的民法通則都在第1條中寫明其立法依據(jù)來自憲法。在這個意義上，民事實(shí)體法和民事訴訟法都是憲法的具體化。一方面，我國憲法是調(diào)整我國民事法律關(guān)系的最高準(zhǔn)則。我國憲法明確規(guī)定了公民的基本權(quán)利，并莊嚴(yán)承諾保護(hù)公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)�，F(xiàn)行民事實(shí)體法即是對憲法規(guī)定的民事權(quán)益的具體制定法化。另一方面，現(xiàn)行民事訴訟法以憲法關(guān)于社會主義法制的各項(xiàng)原則和制度的規(guī)定為依據(jù)，將憲法原則具體為民事訴訟各項(xiàng)原則制度（制定法化），從而保障憲法原則在民事訴訟領(lǐng)域得到有效的貫徹。如前所述，民事訴訟制度是國家設(shè)置的保護(hù)公民民事權(quán)益和解決民事糾紛的國家制度、法律制度，民事訴訟是民事訴訟法和民事實(shí)體法共同作用的“場”，因此在民事訴訟領(lǐng)域，民事訴訟法和民事實(shí)體法在保障當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)訴權(quán)、保護(hù)民事權(quán)益和解決民事糾紛方面達(dá)到了統(tǒng)一。

　　最后，我們來探討民事訴訟法學(xué)體系的再建問題。民事訴訟法學(xué)是從法的立場研究民事訴訟的法律學(xué)科，由于民事訴訟是民事訴訟法和民事實(shí)體法共同作用的“場”，因此必須在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域引入民事實(shí)體法理�？梢哉f，這樣的民事訴訟法學(xué)的理論基礎(chǔ)來源于憲法化的訴權(quán)�，F(xiàn)行民事實(shí)體法和民事訴訟法都是憲法的具體化，都是在民事訴訟領(lǐng)域保障當(dāng)事人訴權(quán)和民事權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)的法律規(guī)范。民事訴訟法學(xué)者應(yīng)當(dāng)與民事實(shí)體法學(xué)者聯(lián)合起來，共同研究訴權(quán)的保障問題及實(shí)定法化問題，探討和矯正各自法律領(lǐng)域存在的訴權(quán)保障不足問題，解決相互間在訴權(quán)保障上出現(xiàn)的矛盾。限于篇幅，以下，筆者根據(jù)上述的新訴權(quán)觀和在此基礎(chǔ)上整理的民事實(shí)體法與民事訴訟法的關(guān)系論，僅就民事訴訟法學(xué)體系中的一些重要理論作一概要交待。

　　1.民事訴訟制度目的 傳統(tǒng)的民事訴訟制度目的論是以訴訟與法的關(guān)系為命題展開研究的理論。在私法訴權(quán)說理論下，民事訴訟制度的目的被定位為私權(quán)保護(hù)。由于這種私權(quán)是基于實(shí)定法產(chǎn)生的，所以實(shí)定法存在于訴訟之前。在抽象公法訴權(quán)說和司法行為請求說時代，隨著國家主義論的產(chǎn)生和發(fā)展，民事訴訟制度的目的被定位于私法秩序維持。與此前的私權(quán)保護(hù)說下的民事訴訟制度目的論相同，由于私法秩序維持說所指的私法是實(shí)定法意義上的私法，因此在公法訴權(quán)說下，實(shí)定法仍存在于訴訟之前。此后的本案判決請求權(quán)說（或解決糾紛說）以及后來的程序保障說是以訴訟存在于實(shí)定法之前的民事訴訟制度目的論，并且在同一時代還出現(xiàn)了民事訴訟制度的目的包括以上各學(xué)說的多元論。筆者認(rèn)為，對民事訴訟制度目的論的考慮，不能偏重于某一個學(xué)說而論。同理，關(guān)于訴訟與法的關(guān)系的考查，也應(yīng)該結(jié)合現(xiàn)實(shí)的法治環(huán)境而言。就憲法與民事訴訟制度的關(guān)系而言，憲法是國家設(shè)置民事訴訟制度的最終法律依據(jù)，規(guī)律民事訴訟中的審判權(quán)和訴權(quán)、訴訟權(quán)利的法律也都以憲法為依據(jù)。在這個意義上，憲法存在于民事訴訟之前。然而僅就現(xiàn)行民事訴訟法和現(xiàn)行民事實(shí)體法與民事訴訟制度的關(guān)系而言，情況卻并非如此。應(yīng)當(dāng)看到，民事訴訟一方面是制定法的落實(shí)者，另一方面是制定法的完善者和發(fā)展者。這即是說，民事訴訟一方面要適用制定法以解決糾紛，而另一方面在制定法規(guī)范不周全的情況下，仍有必要根據(jù)憲法宗旨來具體地保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。例如在嚴(yán)禁法官創(chuàng)造法律的日本，也通過民事訴訟創(chuàng)造出了其制定民法所沒有規(guī)定的日照權(quán)；我國最高人民法院更是根據(jù)民事權(quán)益保護(hù)的需要，創(chuàng)造性地解決了許許多多的新型權(quán)利糾紛案件。為此，就民事訴訟制度與現(xiàn)行的民事訴訟法和民事實(shí)體法的關(guān)系而言，只要承認(rèn)現(xiàn)行民事訴訟法和民事實(shí)體法在一定程度上是對民事審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，那么也就必須承認(rèn)民事訴訟可以先于制定法而存在。因此，民事訴訟制度一方面有保護(hù)制定法上民事權(quán)利，維護(hù)現(xiàn)行民事法律秩序的目的；另一方面還有根據(jù)憲法保護(hù)當(dāng)事人在現(xiàn)行民事實(shí)體法上沒有規(guī)定的新型權(quán)利的目的――解決糾紛的目的，既承認(rèn)憲法存在于民事訴訟制度之前，同時也有條件地承認(rèn)民事訴訟存在于現(xiàn)行民事實(shí)體法和民事訴訟法之前。由此，在民事訴訟制度目的論方面，筆者持多元說。［25］

　　2.民事訴訟標(biāo)的 傳統(tǒng)的實(shí)體法說、訴訟法說和新實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的理論，分別建立在實(shí)體法或訴訟法一元論的訴訟觀之上，忽視了民事訴訟具有綜合民事實(shí)體法和民事訴訟法共同作用的“場”的意義。就此看來，這些理論都存在著自身無法克服的缺陷。從民事訴訟法學(xué)是以民事訴訟為研究對象的社會科學(xué)這一立場出發(fā)，運(yùn)用新訴權(quán)理論是有能力克服傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的學(xué)說的不周全之處的。對舊實(shí)體法說訴訟標(biāo)的理論而言，我們可以將憲法規(guī)定的“法律面前、人人平等”原則與當(dāng)事人訴權(quán)行使要件結(jié)合起來，從而克服“一事兩訴”現(xiàn)象的發(fā)生。因?yàn)椤耙皇聝稍V”在理論上會使當(dāng)事人對同一事實(shí)引起的權(quán)利侵害獲得兩次救濟(jì)，違反了憲法規(guī)定的平等原則的具體化――公平原則。對于訴訟法說或新實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的理論而言，我們可以從憲法化的新訴權(quán)理論出發(fā)，克服它們無法說明的本案適用的裁判規(guī)范的來源問題。對于請求權(quán)競合產(chǎn)生的訴訟標(biāo)的確定問題，以及對制定法沒有明確規(guī)定的請求權(quán)的保護(hù)問題，我們可以依據(jù)憲法規(guī)定的平等原則和接受司法救濟(jì)權(quán)保障原則，根據(jù)當(dāng)事人的訴的聲明或者案件事實(shí)，從保護(hù)當(dāng)事人有效行使訴權(quán)的立場，確定本案的訴訟對象――訴訟標(biāo)的。

　　3.訴的利益 現(xiàn)代法治社會，在立法上民事實(shí)體法與民事訴訟法的體系及理論框架均很完備，認(rèn)為訴訟或判決為私權(quán)形成的唯一手段的看法，固然過于夸大訴訟的功能，并且不符合立法現(xiàn)實(shí)，但是也不能完全予以否認(rèn)：即是說，通過訴訟或判決將實(shí)體法所規(guī)定的抽象的、客觀的法成為具體的、主觀的法，以及通過訴訟或判決創(chuàng)制實(shí)體法規(guī)范或權(quán)利。而訴的利益的作用，就在于作為判斷應(yīng)否將客觀的法形成主觀的法和創(chuàng)制實(shí)體法規(guī)范或權(quán)利的依據(jù)。訴的利益是訴權(quán)構(gòu)成要件之一，對訴的利益客觀范圍的確定，應(yīng)從多元化的民事訴訟制度目的論立場考慮�？梢哉J(rèn)為，國家設(shè)置民事訴訟制度的目的，不僅僅在于保障當(dāng)事人在現(xiàn)行民事實(shí)體法上的權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)包括根據(jù)現(xiàn)行憲法及其精神國民所享有的一切民事實(shí)體權(quán)益，而不能將符合憲法及其精神卻沒有被制定法化的民事利益排除在訴訟保護(hù)范圍之外。實(shí)際上，我國民法通則第6條已經(jīng)明確肯定了這一思想，即“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”。從這種意義上說，訴的利益應(yīng)是“居于訴訟法與實(shí)體法之架橋之地位”，或者說“訴的利益本質(zhì)上屬于訴訟法和私法的移行領(lǐng)域”。［26］

　　4.當(dāng)事人適格 建立在私法訴權(quán)說、具體訴權(quán)說和私法保護(hù)目的說之上的當(dāng)事人適格理論，采取實(shí)體當(dāng)事人學(xué)說，即認(rèn)為只有實(shí)體法上的權(quán)利人和義務(wù)人是訴訟當(dāng)事人。隨著社會和法律的發(fā)展，產(chǎn)生了訴訟擔(dān)當(dāng)現(xiàn)象和理論。但是，實(shí)體當(dāng)事人學(xué)說對于訴訟擔(dān)當(dāng)法律現(xiàn)象無法作出合理說明。正是由于訴訟擔(dān)當(dāng)情形的大量存在，才使得訴訟當(dāng)事人與實(shí)體當(dāng)事人并無必然的關(guān)系。在此情形下，形式當(dāng)事人概念遂出現(xiàn)并取代實(shí)體當(dāng)事人概念，而形式正當(dāng)當(dāng)事人主要存在于第三人訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾沃�。形式�?dāng)事人概念的出現(xiàn)使得當(dāng)事人適格的概念與本案適格的概念嚴(yán)格區(qū)分。后來，用管理權(quán)的理論來擴(kuò)大當(dāng)事人適格，并在其延長線上進(jìn)一步擴(kuò)大適格范圍，最后發(fā)展到象美國法認(rèn)定集體代表訴訟制度來解決消費(fèi)者訴訟的時候，也用當(dāng)事人適格來解決該問題。在當(dāng)事人適格問題方面，現(xiàn)行民事訴訟法針對我國社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況，已作了較大幅度的擴(kuò)展，其中集團(tuán)訴訟及代表人訴訟即是最好的證明。但是，僅此還是不夠的，與其他國家相比，還存在著一定的差距。筆者主張，民事訴訟一方面要貫徹當(dāng)事人處分原則，解決存在于雙方當(dāng)事人之間的普通民事訴訟案件。另一方面還從現(xiàn)代民事訴訟所具有的社會功能和保護(hù)公益立場，切實(shí)地保障當(dāng)事人行使訴權(quán)。對于涉及環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)、社會公益或公序保護(hù)等個體當(dāng)事人不便獨(dú)立行使訴權(quán)的案件，應(yīng)當(dāng)在民事訴訟中引入“訴權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“糾紛管理權(quán)”等概念，由與本案沒有直接利害關(guān)系的人民檢察院或相應(yīng)的社會組織（如婦聯(lián)和工會等）代表當(dāng)事人和民眾行使公益訴權(quán)，擴(kuò)大當(dāng)事人的適格范圍，從而維護(hù)和落實(shí)公民依據(jù)憲法享有的訴權(quán)。

　　5.證明責(zé)任 證明責(zé)任充分體現(xiàn)了民事訴訟法和民事實(shí)體法之間的協(xié)同。證明責(zé)任包括提供證據(jù)的責(zé)任（即行為意義上的證明責(zé)任）和結(jié)果意義上的證明責(zé)任。前者通常是由民事訴訟法作出規(guī)定，而后者是由民事實(shí)體法作出具體規(guī)定。要使證明責(zé)任內(nèi)涵完整化和制度功能實(shí)在化，須將其建立在民事訴訟辯論主義原則之上。在證明責(zé)任分配方面，除要考慮現(xiàn)行民事實(shí)體法的立法宗旨之外，還要從民事訴訟是民事實(shí)體法和民事訴訟法共同作用的“場”的角度，結(jié)合具體案件中當(dāng)事人證明權(quán)的保障，減輕當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任，在特別情形還需要轉(zhuǎn)換或免除當(dāng)事人的證明責(zé)任。由于我國民事訴訟制度更傾向于大陸法系的“規(guī)范出發(fā)型訴訟”，因而可以根據(jù)大陸法系的法律要件理論來確立證明責(zé)任分配的具體原則。同時，為適應(yīng)具體案件的正義和合理，也必須采用利益衡量方法確定舉證責(zé)任分配的具體原則。［27］ 實(shí)際上，證明責(zé)任倒置建立在法律要件分類說這一“正置”的基礎(chǔ)上。［28］ 設(shè)定舉證責(zé)任倒置所考慮的因素主要有：（1）舉證的難易。這取決于以下兩個因素：雙方當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，接近證據(jù)的難易；收集證據(jù)能力的強(qiáng)弱。一般地，由舉證容易的一方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。（2）是否有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的立法宗旨。實(shí)體法平衡著相互沖突的利益。對于相互沖突的利益，法律往往選擇保護(hù)弱者。而證明責(zé)任倒置就是基于對弱者的保護(hù)來設(shè)定的。

　　6.既判力 一般認(rèn)為，既判力是指判決實(shí)質(zhì)上的確定力，即確定的終局判決已經(jīng)裁判的民事權(quán)利或法律關(guān)系有拘束法院和當(dāng)事人的效力。［29］ 對于確定判決對人和對事的約束力范圍確定，應(yīng)當(dāng)從民事訴訟是民事實(shí)體法和民事訴訟法共同作用的“場”的立場加以考慮，其重點(diǎn)是要考慮對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)固守傳統(tǒng)的實(shí)體法或訴訟法一元論的既判力觀點(diǎn)。具體說，如果一項(xiàng)確定判決對某一當(dāng)事人的訴權(quán)造成侵害，該項(xiàng)判決的對人約束力就不應(yīng)當(dāng)涉及該人；或者說，該當(dāng)事人可以訴權(quán)受到侵害為由，另行起訴。同理，一項(xiàng)確定判決的對事約束力范圍也以不侵害當(dāng)事人的訴權(quán)為確定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人因“訴權(quán)消耗”所喪失的對事爭議權(quán)限，即既判力的對事范圍，以當(dāng)事人對事已經(jīng)用盡訴權(quán)為前提。例如，當(dāng)事人對于確定判決時所不能預(yù)見的本案基礎(chǔ)事實(shí)――例如醫(yī)療事故案件或公害案件的當(dāng)事人，可以對訴訟當(dāng)時未能顯現(xiàn)的事實(shí)所造成的持續(xù)性損害，再次提起損害賠償訴訟。

　　「注釋」

　　［1］我國愈來愈多的人士已經(jīng)認(rèn)識到，法學(xué)，包括民事訴訟法學(xué)，決不僅僅是一種純粹理性的、思辨的學(xué)科，決不是只要從理論上講通了，實(shí)際上就可以做，并可以做好的學(xué)科。法學(xué)是一門高度實(shí)踐性的學(xué)科，并不只是由一些普遍正確的命題所構(gòu)成，而且需要大量的“實(shí)踐理性”，需要許多難以言說、交流的知識。如果將法學(xué)的發(fā)展僅僅寄托于那種可以言說、表述的法律理論或原則的發(fā)展，那么，法治必定難以形成，同時，法學(xué)的發(fā)展也必定是畸形的：一方面，大量的法律頒布，法學(xué)著作大量出版，而另一方面，社會的秩序沒有太多的改觀，在沒有國家強(qiáng)制的條件下，人們以實(shí)際行動體現(xiàn)出來的法治“觀念”沒有什么變化。參見蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社，1999年版，第168頁以下。

　�。�2］參見肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學(xué)出版社，2000年版，第434頁以下。

　　［3］詳見〔日〕中村英郎著：《民事訴訟理論法系的考察》，成文堂，1986年版。

　�。�4］當(dāng)時日耳曼人的公共（國家）生活大概是以 Civitas 為單位營建起來的，Civitas 是由Gull（部落）組成的，而Gull又是由Sippe（血親團(tuán)體，即氏族）組成的。Civitas和其成員是一種同等資格的關(guān)系，并不是凌駕于成員之上的一種機(jī)構(gòu)，但在古羅馬兩者則是一種凌駕于全體國民之上的國家和全體國民的關(guān)系。因此日耳曼就不存在象古羅馬那樣的國家針對國民的制定法制度。

　�。�5］日耳曼人在歐洲的邊境，在與嚴(yán)酷的自然環(huán)境和外敵的斗爭中過著以Sippe、Gull、 Civitas為單位的集體生活。所以，人們最渴望的事莫過于集體成員互相信任，并能過上和平的生活。如果發(fā)生了侵害Sippe、Gull、 Civitas 和平的事件，人們?yōu)榱艘蠡謴?fù)和平而向法院起訴。

　�。�6］認(rèn)為民事訴訟制度的目的是維持國家法律秩序的觀點(diǎn)，已經(jīng)在日耳曼法中找出了其原型。兼子一教授在反省二戰(zhàn)前所支持的法律秩序維持說過程中，回到民事訴訟制度的出發(fā)點(diǎn)對其進(jìn)行考察，其實(shí)，應(yīng)該說這是回到古代日耳曼對其進(jìn)行考察。當(dāng)然，訴訟在解決了糾紛的同時也使國家的法律秩序得到維持。

　　［7］筆者在此強(qiáng)調(diào)的是，盡管我們應(yīng)當(dāng)拋棄私法一元論的訴訟觀，但對于按照私法一元論構(gòu)造的民事訴訟法學(xué)體系尤其是其使用的基本概念，可以批判地繼承。例如，我們應(yīng)當(dāng)拋棄私法一元論關(guān)于當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、既判力等概念的實(shí)質(zhì)性解釋，但不應(yīng)當(dāng)拋棄對這些概念的繼續(xù)使用。

　�。�8］據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”（Prozesshandlung）一詞最早由18世紀(jì)德國學(xué)者萊特爾布拉特（Nettelbladt， Daniel 1717－1791）提出。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，盡管萊特爾布拉特提出了訴訟行為的概念，但由于他的理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)（Pandekten法學(xué)）及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價值。萊特爾布拉特的訴訟觀是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀――從私法訴權(quán)說立場理解訴訟問題的訴訟觀，即訴訟法從屬于私法的訴訟觀。在這種訴訟觀下，由于訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性，所以沒有必要產(chǎn)生私法行為（法律行為）和訴訟行為的性質(zhì)論問題。

　�。�9］在訴訟標(biāo)的概念上，存在著兩種對立的學(xué)說，即權(quán)利主張說和審判要求說。這兩種對立的觀點(diǎn)幾乎貫穿于訴訟標(biāo)的理論發(fā)展的全部過程。主張?jiān)V訟標(biāo)的是權(quán)利主張的學(xué)者認(rèn)為，訴訟中應(yīng)重視原告與被告的關(guān)系。原告與被告之間的糾紛，實(shí)際上是原告主張其對被告的權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在，而被告則以原告的這種權(quán)利主張為反駁對象。舊實(shí)體法說與新實(shí)體法說正是在這種立場上，認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟上具體表明其所主張的實(shí)體法上的權(quán)利或法律關(guān)系。主張?jiān)V訟標(biāo)的是審判要求的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以法院與當(dāng)事人之間在訴訟程序上的任務(wù)劃分為根據(jù)來確定訴訟標(biāo)的的含義。在民事訴訟中，當(dāng)事人有向法院陳述事實(shí)的義務(wù)，而法院則是依據(jù)當(dāng)事人陳述的事實(shí)適用法律和賦予當(dāng)事人權(quán)利，所以，訴訟標(biāo)的是原告向法院提出的審判要求。據(jù)此，新訴訟標(biāo)的理論認(rèn)為，訴訟標(biāo)的之概念，不但不應(yīng)受實(shí)體法請求權(quán)概念的限制，而且應(yīng)當(dāng)從實(shí)體法律關(guān)系中分離出來，構(gòu)成純訴訟法上的訴訟標(biāo)的概念。其結(jié)果是原告提起訴訟，只需主張所希望的法律效果或法律地位，而不是實(shí)體法上的權(quán)利，這種法律效果或地位的主張就是訴的聲明，也就是審判要求，訴訟的核心就是圍繞審判要求所進(jìn)行的一系列訴訟主體的活動。

　　［10］〔日〕中村英郎著：《民事訴訟法理論諸問題》（民事訴訟論集第三卷），成文堂，1975年版，第99頁以下。

　�。�11］〔日〕中野貞一郎：《訴訟物概念的統(tǒng)一性與相對性》，載《民事訴訟法的論點(diǎn)》，1994年10月；有關(guān)訴訟標(biāo)的與判決對象理論的研究，請參見羅筱琦：《民事判決研究》，西南政法大學(xué)1999年度博士學(xué)位論文。

　�。�12］參見〔日〕中野貞一郎、松浦馨、鈴木正裕著：《新民事訴訟法講義》，有斐閣，1998年版，第119頁。

　　［13］參見江偉：《民事證據(jù)法：程序與實(shí)體的交匯》，載《人大法律評論》（2000年卷第2輯），中國人民大學(xué)出版社，2000年版。

　�。�14］參見[意]彼德羅放龕蟮彌骸堵蘼矸ń炭剖欏罰品繅耄泄ù笱С靄嬪紓

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