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股東代位訴訟制度研究

　　關(guān)鍵詞: 股東代位訴訟/訴訟當(dāng)事人/訴訟費用/訴訟和解/法院管轄

　　內(nèi)容提要: 2005年我國修訂的《公司法》，正式將股東代位訴訟制度確立，但尚不完善。在訴訟當(dāng)事人中對原告股東資格應(yīng)當(dāng)確立“潔手規(guī)則”予以限制，被告范圍中就應(yīng)當(dāng)包括股東、控股股東、實際控制人，公司在股東代位訴訟中應(yīng)作為獨立的訴訟參加人。股東代位訴訟的訴訟費用問題在我國《公司法》及《民事訴訟法》中均未規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將股東代位訴訟作為非財產(chǎn)性案件，只是收取固定的訴訟費用。股東訴訟和解應(yīng)當(dāng)經(jīng)法院批準(zhǔn)并按規(guī)定方式將和解方案通知其他股東，并取得大部分股東同意，否則，和解協(xié)議不生效。關(guān)于股代位訴訟案件的管轄問題，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為專屬管轄，由公司的所在地法院管轄。

　　隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，公司的規(guī)模不斷擴(kuò)大，為快速靈活的適用復(fù)雜和多變的市場，公司的內(nèi)部權(quán)力運(yùn)行機(jī)制已由股東會中心過渡到董事會中心主義，董事會在公司的決策管理中居于中心地位，公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)發(fā)生了分離。根據(jù)公司中少數(shù)服務(wù)多數(shù)的原則，控股股東、實際控制人會很容易確定董事的選任控制董事會，高級管理人員又是董事會所聘任。因此，由于董事會地位的變化，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員有了更廣泛的權(quán)力，為了防止他們?yōu)E用職權(quán)，損害公司和股東的合權(quán)益。股東代位訴訟制度應(yīng)運(yùn)產(chǎn)生，該制度是一項重要的公司法律制度，對于重構(gòu)公司的治理結(jié)構(gòu)、預(yù)防和化解公司商業(yè)風(fēng)險發(fā)揮著不可替代的作用。

　　一、股東代位訴訟制度的概述

　　（一）股東代位訴訟制度的涵義

　　股東代位訴訟制度是股東訴訟制度的重要組成部分，是一種新型的訴訟形態(tài)，是指公司的合法權(quán)益受到公司董事、監(jiān)事、控股股東、經(jīng)理等高級管理人員以及第三人的不法侵害時，公司怠于起訴或拒絕起訴時，公司有法定資格的股東代位公司以自己的名義，為公司的利益而提起訴訟。

　　股東代位訴訟又可稱為“股東代表訴訟”“股東派生訴訟”“股東衍生訴訟”“股東傳來訴訟”。其中“股東代表訴訟”的譯法著眼于原告股東所處的公司代表人的地位；而“代位權(quán)訴訟”“派生訴訟”“衍生訴訟”“傳來訴訟”則著眼于原告股東所行使的公司權(quán)利，盡管著眼點不同，但其含義是相同的。[1]

　　鑒于“股東代表訴訟”與我國《民事訴訟法》已確立的代表人訴訟制度是兩種完全不同的訴訟制度，如使用“股東代表訴訟”容易與之相混淆，不能全面準(zhǔn)確的反映代表人訴訟與股東代位訴訟的不同；“股東派生訴訟”“股東衍生訴訟”“股東傳來訴訟”作為外來詞，不僅不能全面、直觀的反映出股東代位訴訟法的特征，又不易讓社會公眾理解其含義；而股東代位訴訟與我國《合同法》中規(guī)定的債權(quán)人代位訴訟雖有不同但較為相近，同時，也能更好的反映出股東的代位性，更能被社會公眾所理解，因此，在本文中將之稱為股東代位訴訟。

　�。ǘ┕蓶|代位訴訟制度的形成和發(fā)展

　　現(xiàn)在通說，股東代位訴訟起源于19世紀(jì)的英國衡平法[2]。1843英國普通法院對Foss v. Harbottle一案進(jìn)行了審理，并確立了“Foss”規(guī)則。該規(guī)則包含了兩個重要原則即當(dāng)原告規(guī)則和少數(shù)服從多數(shù)規(guī)則也稱“公司內(nèi)部管理原則”，前者是指如果發(fā)生侵害公司利益行為，針對該種行為提起訴訟的適當(dāng)原告是公司，個人股東或者少數(shù)股東不能起訴，盡管該種行為實際上可能間接的損害了其利益；后者是指在決定是否對該種行為起訴時，需要召集股東會議并由股東會議決定，而在股東會議上當(dāng)然遵循的是多數(shù)決原則。[3]

　　這一規(guī)則的機(jī)械化和過于嚴(yán)格化，導(dǎo)致小股東的利益很容易受到嚴(yán)重侵害而求助無門。面對這種狀況，英國衡平法院出于公平和正義的要求創(chuàng)造了一系列Foss規(guī)則的例外適用情況，并在1975年，在Wallersteiner V. Moir 一案中才正式將股東代位訴訟概念確立，允許在某些法定的情形下股東可以啟動股東代位訴訟。

　　股東代位訴訟全面發(fā)展在美國。1881年美國法院明確否定了英國普通法院確立的Foss規(guī)則，確立了著名的衡平規(guī)則第94條（Equity Rules94），明確允許小股東為公司利益提起代位訴訟。到20世紀(jì)初，通過判例發(fā)展起的的股東代位訴訟制度，進(jìn)一步得到立法的確認(rèn)，美國一些州的《公司法》先后規(guī)定了股東代位訴訟制度，從立法上明確了股東代位訴訟的法律地位。

　　股東代位訴訟除了主要在英美國家流行外，還相繼為一些大陸法系國家所采用。法國法院在1893年即有了判例準(zhǔn)許股東提起代位訴訟。日本在1948年制度《證券交易法》時，最先引入股東代位訴訟制度，后于1950年修改商法時，針對股東代位訴訟制度作出了比較具體的規(guī)定，建立了自己的股東代位訴訟制度。我國臺灣地區(qū)“公司法”亦效仿美、日立法例于第214條和第215條規(guī)定了股東的代位訴訟制度。

　　我國于2005年修訂《公司法》時正式引入股東代位訴訟制度。該法第152條規(guī)定，若董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失的以及他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

　　從此，我國正式確立股東代位訴訟制度，這對于維護(hù)小股東的合法權(quán)益，規(guī)范公司的組織和行為，完善公司內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，必將發(fā)揮重要的作用，同時，我國的公司治理水平和投資者保護(hù)水平也將跨入一個新時代。

　　二、股東代位權(quán)訴訟的訴訟當(dāng)事人

　　（一）股東代位訴訟的原告股東資格

　　雖然，股東代位訴訟是股東為了保護(hù)公司利益和中小股東權(quán)益而設(shè)的，但為了防止出現(xiàn)股東濫訴、惡訴，維護(hù)公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，世界各國及地區(qū)均對股東代位訴訟的原告資格作出限制。

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股東代位訴訟制度研究

　　1.對于持股比例（或數(shù)量）的限制

　　美國和日本對于提起股東代位權(quán)訴訟的原告股東的持股比例和數(shù)量沒有作出限制規(guī)定，單個股東都可以提起股東代位訴訟。但多數(shù)國家和地區(qū)對原告股東的持股比例或數(shù)量作出的限制，例如德國公司法規(guī)定達(dá)到持有已發(fā)行股份的10%或者持有股本總額的市值在200萬馬克以上，法國規(guī)定持有5%以上的股東，我國臺灣地區(qū)“公司法”第214條規(guī)定，持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上。

　　我國《公司法》第152條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司的任一股東、股份有限公司單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東有權(quán)提起股東代位訴訟。之所以這樣區(qū)別規(guī)定，是因為有限責(zé)任公司具有人合性質(zhì)，股份相對比較集中，所以對股東的持股比例或數(shù)量沒有作出限制；而股份有限公司的股份較為分散，所以對股東持股比例設(shè)定的限制。

　　2.對持股期限的限制

　　原告的股東資格不僅應(yīng)當(dāng)在起訴時就具備，還應(yīng)當(dāng)貫穿于代表訴訟的如終，這是世界各國的立法的通例。[4]美國對股東代位訴訟的股東資格限制，采用的是“同期所有權(quán)規(guī)則”（contemporary/contemporaneous ownership rule），即在所訴稱的錯誤行為為發(fā)生于公司之時直至訴訟終結(jié)期間，原告股東必須在公司持有股份。[5]日本商法沒有規(guī)定“同期所有權(quán)規(guī)則”，只是要求在提起股東代位訴訟時就已經(jīng)連續(xù)持股6個月，我國臺灣地區(qū)“公司法”第214條規(guī)定，繼續(xù)持有一年以上。

　　我國《公司法》152條第1款的規(guī)定，有限責(zé)任公司沒有對持有期限的限制，而股份有限公司股東須連續(xù)180天以以才有權(quán)提起股東代位訴訟。但是，該條的規(guī)定沒有明確180天的起止時間的計算方法，出現(xiàn)了不同理解。為此，最高人民法院于2006年作出了司法解釋，明確為180日以上連續(xù)持股期間，應(yīng)為股東向人民法院提起訴訟時，已期滿的持股時間；規(guī)定的合計持有公司1%以上股份，是指兩個以上股東持股份額的合計。

　　3.對原告股東行為不當(dāng)性限制

　　股東代位訴訟的原告股東的行為是為能夠“公正并且充分地”（fairly and adequately）代表公司和其他公司股東的利益[6]，應(yīng)當(dāng)對此出限制。應(yīng)當(dāng)考察提起訴訟的原告股東是否與所訴行為存在明顯的利益沖突，提起訴訟是否屬于謀取個人的私利或者爭奪竟?fàn)帉κ值睦�，原告股東是否對違法行為作出明確的贊成、批準(zhǔn)或者默認(rèn)，欠缺了“純潔的手”[7]，如原告股東出現(xiàn)行為不當(dāng)，則就應(yīng)當(dāng)限制其有權(quán)提起訴訟，是為了防止濫訴、惡訴的出現(xiàn)。

　　4.我國《公司法》對原告股東資格限制存在的問題

　　通過上述分析，對股東代位訴訟的原告資格世界各國或地區(qū)均作出了不同的限制，同時，我國《公司法》對股份有限公司規(guī)定了持股比例及持股時間作出限制，此后最高人民法院又通過司法解釋對連續(xù)180持有時間及合計持有1%作出了解釋，但是，筆者認(rèn)為還是存在以下問題：

　�。�1）未規(guī)定對原告股東行為不當(dāng)性進(jìn)行限制

　　任何一項法律制度都具有雙面性，股東代位訴訟雖然能夠起到保護(hù)公司和中小股東利益，調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)，但是，這也會造成部分股東濫用代位訴訟權(quán)利，以期達(dá)到個人的謀些利益。而我國《公司法》中只是在股份有限公司中對股東的持股比例和時間進(jìn)行了限制，而沒有對原告股東與所訴錯誤行為是否存在不當(dāng)性進(jìn)行限制，這雖然鼓勵中小股東勇敢的拿起武器保護(hù)自己，但也存在濫用的風(fēng)險。

　�。�2）未規(guī)定在訴訟中原告股東所持股份的繼受的問題

　　最高人民法院通過司法解釋雖然明確定了股份有限公司提起股東代位訴訟股東的連續(xù)持股180天以提起訴訟時之前為標(biāo)準(zhǔn)，但沒有規(guī)定如在訴訟期間原告將股份轉(zhuǎn)讓后受讓股東或原告股東死亡后繼承人是否繼續(xù)具有原告股東資格的問題，可能在今后的司法實踐中產(chǎn)生不同的理解。

　　5.關(guān)于完善我國股東代位訴訟原告限制的建議

　�。�1）關(guān)于原告股東行為不當(dāng)性進(jìn)行限制

　　提起派生訴訟的股東必須對董事的違法行為沒有明確的贊成，如果董事的違法行為發(fā)生以后，股東已經(jīng)贊成或批準(zhǔn)該種行為，則其因為欠缺“純潔的手”而不享有提起股東代位訴訟的權(quán)利。在英美法中，當(dāng)股東知道董事違反其義務(wù)時，必須采取積極的行動去維護(hù)公司的利益，并對此行為提出異議，否則，股東因疏忽或者沒有對此予以反對違法行為予以默認(rèn)時，股東因為欠缺“純潔的手”而被禁止起訴。因此，筆者認(rèn)為我國《公司法》及以后的司法解釋可以借鑒英美法國家的做法，確立“潔手規(guī)則”，限制那些沒有積極維護(hù)公司權(quán)益的股東的代位起訴權(quán)，以便更好制約股東代位權(quán)被濫用，真正發(fā)揮該制度的效用。

　�。�2）關(guān)于在訴訟中原告股東所持股份的繼受的問題

　　我國《公司法》對股份有限公司的股東持股時間的限制只是以啟動股東代位訴訟時的要求，如果，在訴訟過程序中，原告股東將股份轉(zhuǎn)讓或繼承等則其喪失原告資格，而受讓人是否取得原告資格呢？

　　筆者認(rèn)為，雖然股東代位訴訟的事由是在股東受讓之前發(fā)生，但股東權(quán)利自轉(zhuǎn)讓或繼承后即享有，股東代位權(quán)為股東權(quán)利的一項，自然受讓人或繼受人在取得股東權(quán)利時同時取得了原告資格，不應(yīng)對此作出限制。

　　（二）股東代位訴訟的被告范圍

　　股東代位訴訟的被告，是指實施危害公司利益行為的人。各國對股東派生訴訟的被告的范圍有著不同的規(guī)定。

　　美國沒有對股東位訴訟的被告范圍時行限制，不僅包括公司董事、經(jīng)理、大股東或控制股東，而且包括公司的雇員以及公司以外的第三人，只要對公司實施了危害行為，均可以作為股東代位權(quán)訴訟的被告。英國法律將股東代位訴訟的被告范圍僅限于公司的董事。日本將被告限定為公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人和清算人以及就行使決議權(quán)而接受公司所提供利益的股東和以極不公平發(fā)行價格認(rèn)購股份的人。我國臺灣“公司法”第214條規(guī)定，股東代位訴訟的被告僅限于公司董事。我國《公司法》第152條規(guī)定，股東代位訴訟的被告范圍為董事、監(jiān)事、高級管理人員以及他人，其范圍是較為寬泛的。但是，我國《公司法》第152條并沒有明確規(guī)定股東、控股股東、實際控制人是否能成為被告。

　　關(guān)于完善股東代位訴訟被告范圍的建議：

　　筆者認(rèn)為，股東代位訴訟的被告應(yīng)當(dāng)將包括股東、控股股東、實際控制人在內(nèi)。

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股東代位訴訟制度研究

　　理由是我國《公司法》第20條規(guī)定：公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。第21條規(guī)定：公司的控股股東、實際控制人、利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如出現(xiàn)上述情況公司又怠于提起訴訟時，只能依賴于股東代位訴訟解決。而且，第152條第3款既然規(guī)定他人都可以成為被告，更何況作為公司的股東、控股股東、實際控制人。

　�。ㄈ┕蓶|代位訴訟中的公司訴訟地位

　　對公司在股東代位訴訟中的地位世界各國的規(guī)定各不相同。美國認(rèn)為股東提起代位訴訟是為公司利益，而公司又拒絕提起，故在訴訟中要審查公司的拒絕行為，因此，將公司列為被告。英國也采取同樣做法。在日本，股東代位訴訟處于既非原告也非被告的地位，更非第三人，而是作處于獨立地位的訴訟參加人。

　　我國《公司法》中沒對公司在股東代位訴訟中的地位進(jìn)行規(guī)定，同樣，在《民事訴訟法》中也沒有規(guī)定。

　　關(guān)于完善股東代位訴訟中公司訴訟地位制度的建議：

　　筆者建議參考日本的做法將公司在股東代位訴訟中列為獨立的訴訟參加人，較為妥當(dāng)。理由如下：

　　1．股東代位訴訟是由于公司怠于起訴或拒絕起訴，以股東名義代表其行使訴權(quán)，因此，不能將其列為原告，而且，其他各國也沒有立法例。

　　2．股東代位訴訟最終勝訴的利益歸屬于公司，從法律上其與被告董事、高級管理人員等侵害人處于不同的訴訟地位，因此，不宜將公司列為被告。

　　3．能否將公司列為第三人呢？我國《民事訴訟法》56條規(guī)定了有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請權(quán)的第三人。有獨立請求權(quán)的第三人是對訴訟標(biāo)的其有獨立的請求權(quán)，并且將原告、被告均視為共同被告。而股東代位訴訟中公司的訴權(quán)已被原告股東代位行使，并且，公司了也不是將原告股東和侵害人視為共同被告，故公司不符合有獨立請求權(quán)的規(guī)定。無獨立請求權(quán)的第三人是對訴訟標(biāo)的沒有獨立的請求權(quán)，且與案件件處理結(jié)果其有利害關(guān)，參加到訴訟中是為了支持一方的當(dāng)事人。而在股東代位訴訟中公司是有請求權(quán)的，只不過是被原告代位行使了；雖然原告、被告都可能存在法律上的利害關(guān)系，但在訴訟中往往是處于中地位，并不會支持任何一方當(dāng)事人。因此，無論是將公司列為有獨立請求權(quán)的第三人還將其列為無獨立請求權(quán)的第三人均不合適。

　　鑒于上述分析，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參考日本做法，將公司列為獨立的訴訟參加人參加訴訟。對此有些學(xué)者也提出了相同的建議。[8]但是，在現(xiàn)行我國的法律體系如何列公司的訴訟地位哪？筆者認(rèn)為將公司暫時列為無獨立請求權(quán)的第三人較為符合我國民事訴訟法的模式構(gòu)架，這是沒辦法的辦法，而且，在以往發(fā)生的相關(guān)案件，司法實踐中也是將公司列為無獨立請求權(quán)的第三人。期待在今后的民事訴訟法修改中予以解決。

　　三、股東代位訴訟的前置程序

　　股東代位訴訟的前置程序又稱為竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)（exhaustion of intra corporation）規(guī)則，是指股東在提起代位訴訟法之前，必須先行請求董事會或監(jiān)事會（監(jiān)察人）以公司的名義對侵害人提起訴訟，只有在公司明確拒絕或怠于提起訴訟時，股東才可以向法院提起代位訴訟。設(shè)定前置程序的主要目的是充分發(fā)揮公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，避免不必要的訴訟給公司帶來損失，如確實需要訴訟可以通過公司提起，節(jié)省訴訟成本，強(qiáng)化公司管理機(jī)構(gòu)的權(quán)威。

　　在美國，公司股東在提起代位訴訟前應(yīng)當(dāng)向董事會或訴訟委員會提起書面申請。根據(jù)美國《模范公司法》第7.42條規(guī)定，公司股東啟動代位訴訟之前，必須滿足下現(xiàn)兩個條件：（1）已經(jīng)向公司提出書面請求，要求公司采取適用的措施；（2）自發(fā)出書面請求之日起已經(jīng)超過90日，但公司已經(jīng)提前通知拒絕了股東的請求，或者等待90日的期限屆滿將給公司帶來難以彌補(bǔ)的損害的，不受此限。[9]在日本，根據(jù)日本《商法典》的規(guī)定，股東向公司監(jiān)事提出請求后，如果公司在60日內(nèi)不起訴，不論公司基于何種理由不起訴，股東均可直接起代位訴訟。我國臺灣“公司法”第214條規(guī)定，股東得以書面請求監(jiān)察人為公司對董事提起訴訟。

　　我國《公司法》第152條規(guī)定，股東提起代位訴訟的前置程序是：（1）有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180天以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；（2）監(jiān)事違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。（3）監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，（4）或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

　　雖然我國《公司法》對股東提起代位訴訟的前置程序有了明確規(guī)定，但仍有完善之必要。

　　1.我國《公司法》只規(guī)定需書面提出請求，但沒有規(guī)定書面請求的內(nèi)容包括哪此方面。筆者認(rèn)為：首先，說明是哪位董事侵權(quán)，其次，侵權(quán)董事的違法事實并提供部分證據(jù)，最后，將提出要求公司起訴的請求及公司不提起訴訟的后果告知。

　　2.我國《公司法》沒有明確規(guī)定向監(jiān)事會或監(jiān)事提起訴訟請求的次數(shù)，根據(jù)對條文的解釋可以理解為只要提出一次遭拒即可提起訴訟，但筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)在以后的規(guī)定中予以明確。同時，對于前一股東提出起請求遭公司拒絕后，其他股東是否可以基于同一事實和理由提起代位訴訟呢？筆者認(rèn)為既然公司基于同一事實和理由拒絕了前一股東的請求，其他股東的請求也不會得到許可，如果再要求其他股東也進(jìn)行一遍程序時，則是浪費時間，因此，筆者認(rèn)為其他股東基于同一事實和理由可以直接提起代位訴訟，但事實和理由有變更的，則還需履行前置程序。

　　3.我國采取的是向監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事提出書面請求，公司作出決定的時間為30日，但當(dāng)情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害時，股東可不受前置程序的限制。但是，如何界定“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”，公司法并沒有明確說明。這需要通過今后的司法解釋或修訂予以明確。

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股東代位訴訟制度研究

　　四、股東代位訴訟的和解

　　民事訴訟的和解，在民事訴訟法中是當(dāng)事人的一項訴訟權(quán)利，是指在訴訟過程事，雙方當(dāng)事人以終結(jié)訴訟為目的達(dá)成協(xié)議，從而終結(jié)訴訟的程序。我國《民事訴訟法》第51條、第211條中均規(guī)定了和解制度。一般情況下，法院不會干涉。但是，在股東代位訴訟中，由于是為公司利益提起的，如果，法院不干涉和解，則存在原告為了個人的利益而損害公司和其他股東的利益，這種例子在美國股東代位訴訟的初期待為數(shù)不少。為此，在美國法上聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定沒有經(jīng)法院的審查與認(rèn)可，以及沒有通知其他股東的話，代位訴訟不得和解。紐約等一些州的公司法中也有相關(guān)的規(guī)定。日本《公司法》就代表訴訟的和解作了如下規(guī)定。即，公司不為和解的當(dāng)事人時，若公司同意股東和被告根據(jù)《民事訴訟法》第267條達(dá)成的訴訟上和解話，該和解有效。就原告和被告達(dá)成的和解，法院應(yīng)當(dāng)向公司通知該和解的內(nèi)容，并且催告公司如有異議在2星期之內(nèi)陳述之。若2星期之內(nèi)公司沒有提出書面的異議視為公司同意了和解內(nèi)容（日本《公司法》第850條第1、2、3款）。[10]

　　我國《公司法》及《民事訴訟法》中均沒有對股東代位訴訟的和解作出規(guī)定。

　　關(guān)于完善股東代位訴訟中和解制度的建議：

　　筆者認(rèn)為，在股東代位訴訟中未經(jīng)法院批準(zhǔn)并按規(guī)定方式將和解方案通知其他股東，并取得大部分股東同意，則和解協(xié)議不生效。理由如下：

　　股東代位訴訟的屬于共益權(quán)，原告并非直接的受害主體，其提起訴訟屬于代位訴權(quán)，最終利益歸屬于公司，為了確保和解內(nèi)容的公正性、合理性，防止“秘密和解”損害公司和其他股東權(quán)益，法院應(yīng)當(dāng)積極介入，股東代位訴訟和解須經(jīng)法院審查和批準(zhǔn)。同時，為了保護(hù)其他股東的利益，還保證其他股東的知情權(quán)和異議權(quán)。在股東位位訴訟中未經(jīng)法院批準(zhǔn)并按規(guī)定方式將和解方案通知其他股東，并取得大部分股東同意，則和解協(xié)議不生效。同樣，對于我國《民事訴訟法》中規(guī)定的調(diào)解、撤訴，均是對訴訟權(quán)利的處分，應(yīng)當(dāng)與和解的規(guī)定相同。

　　五、股東代位訴訟的法院管轄及關(guān)于訴訟費用的負(fù)擔(dān)

　　1.股東代位訴訟中應(yīng)由哪個法院管轄，是一個重要的訴訟程序問題。在日本，日本《公司法》第848條規(guī)定“責(zé)任追究等之訴為管轄股份公司總公司所在地的地方法院專屬管轄。”[11]實行的是專屬管理。這樣的規(guī)定方便其他股東和公司的訴訟。

　　而我國《公司法》及《民事訴訟法》中均沒有對股東代位訴訟管轄問題作出明規(guī)定。

　　2.訴訟費用，是指當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，依法應(yīng)當(dāng)向法院交納和支付的費用。股東代位訴訟如何交納訴訟費呢？在美國，民事訴公訴案件受理一般在30—100美元之間，在日本，民事訴訟的案件受理費的收取是根據(jù)財產(chǎn)請求權(quán)上之訴與非財產(chǎn)請求權(quán)上之訴的劃分不同而加以區(qū)別對待。1993年之前股代位訴訟的案件受理費按財產(chǎn)請求權(quán)之訴的標(biāo)準(zhǔn)收取，1993年商法修改后股東代位訴訟的訴訟標(biāo)的金額被視為非財產(chǎn)請求權(quán)上之訴（日本《公司法》847條第6款），這樣其案件受理費依非財產(chǎn)請求權(quán)上之訴的標(biāo)準(zhǔn)收取。按照日本現(xiàn)行《民事訴訟費用法》的相關(guān)規(guī)定，非財產(chǎn)請求權(quán)之訴的訴訟標(biāo)的金額為160萬日元，案件受理一律為1.3萬日（相當(dāng)于人民幣1千無了左右）。[12]

　　我國《公司法》對此沒有作出特別規(guī)定，現(xiàn)行司法實踐中按照財產(chǎn)案件收取案件受理費。

　　3.關(guān)于完善股東位訴訟中法院管轄及訴訟費用負(fù)擔(dān)的完善建議

　�。�1）關(guān)于法院管轄

　　我國現(xiàn)行《民事訴訟法》中一般法院管轄原則是原告就被告，如果，按照這原則確定管轄地，則會不便于股東提起訴訟，也不便于公司參加訴訟。筆者認(rèn)為，為了方便訴訟的提起、公司參加訴訟，更從有利于案件處理角度出發(fā)，借鑒日本的做法，將股東代位訴訟案件規(guī)定為專屬管轄，由公司的所在地法院管轄。

　　（2）關(guān)于訴訟費用負(fù)擔(dān)

　　筆者認(rèn)為，股東位代訴訟是股東為了公司利益進(jìn)行訴訟，勝訴結(jié)果歸屬于公司而非原告本人，全體股東及包括債權(quán)人均會受益，原告只是作為股東之一間接受益，該訴訟屬于一種公益訴訟。在證券市場中，往往涉及的金額巨大，那么，按照我國現(xiàn)行訴訟收費辦法，原告要預(yù)繳一筆巨大的案件受理費，標(biāo)的額數(shù)越大，原告的負(fù)擔(dān)越重，這樣將極大影響了股東的訴訟熱情，導(dǎo)致股東代位訴訟不能真正的發(fā)揮其效能，不能起到保護(hù)公司、中小股東及債權(quán)人的利益，不能起到完善公司的治理結(jié)構(gòu)的作用。為此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒日本的作法，將股東代位訴訟作為非財產(chǎn)性案件，只是收取固定的訴訟費用，這樣才能激活該制度，真正的發(fā)揮其效能。

　　七、結(jié)語

　　我國修訂后《公司法》首次將股東代位訴訟制度正式確立，為股東維護(hù)公司和自身的合法權(quán)益，監(jiān)督公司董事、高級管理人員等，進(jìn)行代位訴訟是作提供了法律依據(jù)。但是目前法律的規(guī)定還很不完善，還存在一引起需要解決的問題，例如對原告資格、被告范圍的規(guī)定還需細(xì)化、對前置程序中的特殊情況的規(guī)定還需明確，對公司在訴訟中地位的安排、訴訟費用的負(fù)擔(dān)、訴訟和解的限制、訴訟管轄等均沒有規(guī)定，需要配套規(guī)定的出臺。股東代位訴訟制度是一項集實體與程序一體的法律制度，公司法對股東代位訴訟制度的規(guī)定，不僅對公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大影響，而且，對民事訴訟法律制度也產(chǎn)生了重大影響，因此，在民事訴訟程序方面也需要出臺一系列的配套規(guī)定。

　　注釋:

　　[1]劉俊海著：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年11月第1版，第251頁。

　　[2]趙萬一、趙信會：《我國股東代表訴訟制度建議的法理基礎(chǔ)和基本思路》，載王保樹主編《實踐中的公司》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2008年9月第1版，第428頁。對股東代位訴訟的起源提出不同的意見，認(rèn)為，美國法院在1817年Attorney General V. Utica Ins.Co 案中，即明確承認(rèn)小股東可以控告管理層次；1832年Robinson V. Smith 案，不僅確立了處理公司董事和股東之間關(guān)系的原則，同時確立股東代位訴訟這一訴訟形式。

　　[3]施天濤著：《公司法論》，法律出版社2006年7月第2版，第433頁。

　　[4]趙旭東主編：《新公司法制度設(shè)計》，法律出版社，2006年1月第1版，第433頁。

　　[5]施天濤著：《公司法論》，法律出版社2006年7月第2版，第442頁。

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股東代位訴訟制度研究

　　[6]施天濤著：《公司法論》，法律出版社2006年7月第2版，第445頁。

　　[7]]金劍峰：《股東派生訴訟制度研究》，載王保樹主編《實踐中的公司》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2008年9月第1版，第419頁。

　　[8]劉金華著：《股東代位訴訟制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2008年5月第1版，第133頁。劉金華認(rèn)為股東代位訴訟中公司處于中立地位，不享有站在一方與對方進(jìn)行對抗的權(quán)利，但是，可以根據(jù)事實和法律提出抗辯，維護(hù)公司的權(quán)益，法院判決的效力及于公司。

　　[9]劉金華著：《股東代位訴訟制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2008年5月第1版，第173頁。

　　[10][日]周劍龍：《股東代表訴訟制度的司法運(yùn)用》，裁趙旭東主編：《國際視野下公司法改革—中國與世界：公司法改革國際峰會論文集》，中國政法大學(xué)出版社，2007年地7月第1版，第350頁。

　　[11]王保樹主編，于敏、楊東譯：《最新日本公司法》，法律出版社，2006年5月第1版，第457頁。

　　[12][日]周劍龍：《股東代表訴訟制度的司法運(yùn)用》，裁趙旭東主編：《國際視野下公司法改革—中國與世界：公司法改革國際峰會論文集》，，中國政法大學(xué)出版社，2007年地7月第1版，第346頁。

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