本文關(guān)鍵詞：論商法獨立地位，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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論商法獨立地位一、引言。對于商法的地位,最初學(xué)者主要圍繞著民法和商法的關(guān)系來考察商法的獨立性,進入20世紀(jì),特別是在二次世界大戰(zhàn)以后,隨著經(jīng)濟法論文經(jīng)濟法的發(fā)展,商法和民法的關(guān)系就顯得更加復(fù)雜。在商法學(xué)界,學(xué)者視商法是否具有獨立性以及其與民法的關(guān)系,為至為關(guān)鍵的問題之一。沈宗靈認(rèn)為商法是民法的特別法,但同時又具有獨立性。臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為,商法在某種意義上可以視為民法的特別法,但并不具有部門法意義上的獨立性。還有屈茂輝教授認(rèn)為,商法是獨立存在的,只是不構(gòu)成一個獨立的法律部門,商法和民法共同構(gòu)成私法,商法是私法的一個分支,可以構(gòu)成亞部門、成為獨立的學(xué)科。徐學(xué)鹿教授認(rèn)為認(rèn)為商法并非民法的特別法,應(yīng)具有區(qū)別于民法的完全獨立的地位。二、商法和民法的關(guān)系。(一)商法和民法的聯(lián)系與區(qū)別。1.商法和民法的聯(lián)系。從本質(zhì)上講,民商是一家,商法永遠都無法割裂與民法的聯(lián)系,這是無可辯駁的事實。一般說來,學(xué)界普遍認(rèn)為民法與商法是普通法與特別法的關(guān)系。民法所規(guī)范的內(nèi)容是一般社會生活的原則性問題,而商法所規(guī)范的內(nèi)容則是特殊社會生活的具體性或技術(shù)性規(guī)定。民法是對整個市民社會基于主體平等和意思自治而建立的各種社會關(guān)系的法律調(diào)整,具有抽象性和系統(tǒng)性,它有著由一系列抽象的規(guī)則組成的完備體系。商法則是市場經(jīng)濟的法律表現(xiàn),是對構(gòu)成市民社會基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟中基于營利而建立起來的特定社會關(guān)系的法律調(diào)整,具有具體性和實用性,它是由眾多具體的市場組織規(guī)范和市場交易規(guī)范集合而成的。就對市場經(jīng)濟的法律調(diào)整而言,民法提供的是一般規(guī)則,商法提供的則是具體規(guī)則。2.商法和民法的區(qū)別。圍繞著民商兩者之間的關(guān)系,在傳統(tǒng)學(xué)說中,早就存在著一個共性的定論,即:民法是一般性的私法,而商法屬于特別性的私法。自20世紀(jì)30年代以來,中國學(xué)術(shù)界很多人將商法屬特別性的私法,稱作否認(rèn)即否定商法獨立部門法化的直接緣由,進而推進“民商合一”既行立法體制的一項理論根據(jù)。然而,確切而論,在一方面,即在商法可否獨立部門化的問題上,商法屬特別性私法不僅從無構(gòu)成一種實質(zhì)障礙;相反,倒還極具促成肯定的意義和作用。在另一方面,又即這種做法本身,不僅無助與厘清民法與商法兩者之間的關(guān)系,而且將兩者之間關(guān)系攪擾的更加模糊。正因為如此,涉及兩者之間的關(guān)系,不僅要把握兩者之間的聯(lián)系,更要深刻的理解“民法是一般性私法,商法屬特別性私法”這一定論的真正含義。要更好的理解商法和民法的關(guān)系還是需要比對二者的不同。2.1民法和商法適用主體不同。民法在適用主體上具有廣泛性,可以適用于一切社會大眾,是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。而商法的適用對象則通常僅限于商人,作為商事主體,商人最主要的特征在于他是以營利為目的的經(jīng)濟組織。2.2商法和民法的邏輯順位不同。民法是一般性的私法,也就是說其為民法最大限度的集成,又是私法最大可能的概括,更是私法所具有共性的最高抽象以及其最為一般形式的表現(xiàn);而商法屬于特別性的私法,無非就是說商法本身是私法體系中最有特色的那部分,因此只有讓其成為獨立的私法部門,才能使商法的特色以及固有要求得到充分的的展示和反應(yīng)。其實,民法和商法本身就是一種抽象與具體、一般與特殊以及共性與個性的關(guān)系。從這個角度來說,個體的存在,才是個性得以發(fā)生與形成的本源,遂使商法屬于特別私法的定論,自然會有助于商法的獨立部門法。2.3民法和商法得以產(chǎn)生的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)不同。民法是商品經(jīng)濟的法律產(chǎn)物,以及商法是市場經(jīng)濟的法律上層建筑,可以通過民法和商法的三大基本原則加以證明。民法的基本原則中,最為重要的無疑是平等自主、等價有償以及誠實信用三項基本原則,而對于商法來說,最關(guān)鍵的三條原則是效率至上、兼顧公平以及國家干預(yù),這三項原則體現(xiàn)的顯然是市場經(jīng)濟的普遍要求與一般規(guī)律。2.4民法和商法終極意義和追求的目標(biāo)不同。民法是人格法,商法是人格快樂法。關(guān)于民法和商法的終極意義和追求的目標(biāo)不同,究其原因可以分為以下三點:第一,擁有人格與人格快樂,始終都是有質(zhì)的差異的兩個范疇。其次,民法是人格法,是由于民法是關(guān)于“自由人”的法律,也在于民法始終固守著“平等自主”的哲學(xué)信仰。商法則是鼓勵人們通過合法的手段獲得財富,換句話說,商法是以鼓勵人們以經(jīng)商的方式實現(xiàn)理想追求幸福。當(dāng)然并不要人們唯利是圖,還是推行“君子愛財,取之有道”的法則的。2.5民法和商法的制度結(jié)構(gòu)不同。民法是行為法,商法是商人組織法兼行為法。從民法方面來說,充當(dāng)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生、變更以及消滅依據(jù)的,始終都是所謂的民法上的事實。而該種事實的本身,就存在著事件事實與行為事實的區(qū)別。這種區(qū)別的根據(jù),又在于事件事實是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的,以及行為事實嚴(yán)格限定于人的意識行為,進而使民法成為行為法。然而,商法向來都被傳統(tǒng)法學(xué)理論分為兩個板塊:一個是商事主體制度;另一個板塊被稱之為商事行為制度。如果說商事行為制度自成體系以及應(yīng)當(dāng)獨立化的緣故,在于所謂的商行為是由商人基于營業(yè)而實施的行為,故事實上為民法所難以調(diào)整。2.6民法和商法的倫理性不同。民法體現(xiàn)出很強的倫理性道德規(guī)范,商法則屬于技術(shù)性而非倫理性立法。商法首先應(yīng)體現(xiàn)基本的法律倫理,比如要求人們應(yīng)遵守誠實信用原則。但由于商法以經(jīng)濟效率為主要追求標(biāo)的,更由于現(xiàn)代商事交易中更多地融進了先進的科學(xué)技術(shù),所以,在具體制度的設(shè)計上更注重交易的快捷和安全。三、從民商合一制度的質(zhì)疑談商法獨立地位的重要性。最近,對于民商分立的呼聲愈來愈高,學(xué)者們也紛紛為制定商法典出謀劃策。另一個方面也說明了商法的地位逐漸的被人們所發(fā)現(xiàn)和重視,也只有作為一個獨立的法律部門才能體現(xiàn)出民商合一的立法模式的缺點,只有作為一個獨立的法律部門才會不斷的有人呼吁制定商法典。要了解商法的獨立地位,還是要首先了解民商合一制度所存在的問題。筆者贊同我國采取民商分立的立法體制,認(rèn)為民商合一的立法體制并不適合我國的國情。1.民商合一的立法模式不符合經(jīng)濟發(fā)展要求。我國民商法曾經(jīng)的民商合一的體例是在特殊的時期所形成的,是在我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制的背景下制定的,違反了市場經(jīng)濟體制的要求。在一個全社會對商人持壓制態(tài)度的時代背景下,實行高度合一的民商合一的編制體例是必然的,因為,在這樣的背景下,商人的地位極其低下,受政府和官僚的壓制,因此,要為他們制定獨立的商法典,保護他們的利益,是根本不可能的。20世紀(jì)80年代未尤其是20世紀(jì)90年代以來,隨著計劃經(jīng)濟體制的廢除和市場經(jīng)濟體制的確立,商人階層大量出現(xiàn),他們不僅在社會經(jīng)濟生活的各個層面發(fā)揮作用,而且還在社會的政治生活和文化生活等眾多層面產(chǎn)生影響,國家通過眾多的法律刺激商人的從商積極性,保護商人的利益,在此種情況下,再以我國現(xiàn)行的立法體例作為反對實行民商分立的編制體例是站不住腳的。2.民商合一的立法模式不是立法的趨勢。不僅是現(xiàn)在我國的民商法編制實行民商合一,而在曾經(jīng)的民國政府采用民商合一的編制體例民商合一的編制體例符合現(xiàn)代立法的發(fā)展潮流。然而,民國政府所謂現(xiàn)代立法的發(fā)展潮流主要是指瑞士民法,蘇俄民法以及泰國民法等,這些國家在編制民法典時的確采取了民商合一的編制體例。將蘇俄民法實行民商合一的編制體例作為論證民國政府

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