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《海商法》修改中關于船員外派的若干法律問題

字體: | 發(fā)表于: 2009-8-04 13:01    作者: txv007    來源: 海員聯(lián)盟

【關鍵詞】船員外派；勞務合同；法律關系；法律救濟
【摘 要】隨著社會的發(fā)展，中國《海商法》中某些方面的缺失和滯后嚴重影響著立法目的實現(xiàn)，特別是關于船員外派方面，直接導致了對船員的保護不足和法律適用上的困難。結合船員勞務外派工作實務中的一些常見問題，從修改完善《海商法》的角度來進行分析和論證，提出在《海商法》中設立專章或單獨設立《船員法》來對船員外派的性質、外派企業(yè)的法律地位、船員的特殊保護等方面進行明確規(guī)定，以為船員的法律救濟提供依據(jù)。
0 引 言
隨著近幾年來國際航運市場的持續(xù)、穩(wěn)定、快速發(fā)展，我國作為遠洋船員勞動力資源極為豐富的大國之一，船員外派工作取得很大發(fā)展。然而，市場快速增長的同時也帶來了大量的外派勞務糾紛，原有的《海商法》中有關條文的規(guī)定已難以適應實踐的需要。近年來，國家相關職能部門也成立了若干研究小組，對國際海事立法趨勢及對策進行研究。筆者多年來從事船員勞務外派工作，并且一直關注《海商法》中相關方面的研究，借此次《海商法》修改之際，結合工作中常見的問題來進行分析和論述，希望為相關船員立法提供幫助。
1船員外派概述
(1)船員外派。船員外派是指船員在對外勞務合作企業(yè)(外派企業(yè))的組織、安排下，在外籍船舶上提供服務的活動。對外勞務合作屬我國《對外貿易法》規(guī)定的國際服務貿易。依照2004年7月26日商務部和國家工商行政管理總局頒布的《對外勞務合作經(jīng)營資格管理辦法》第3條，對外勞務合作是指符合本辦法規(guī)定的境內企業(yè)法人與國(境)外允許招收或雇傭外籍勞務人員的公司、中介機構或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國(境)外為外方雇主提供勞務服務并進行管理的經(jīng)濟活動。
(2)船員外派勞務合同。理論上，勞務合同應包括一切以給付勞務為目的的民事合同，如勞動合同、雇傭合同、勞務出租合同、勞務輸出合同等。船員勞務合同是當事人約定一方為他方提供船上服務的勞務，由他方給付報酬的合同。勞務合同的內容，一般包括船員的選派、船員換休安排、工資福利、勞動時間及勞動保護、保險、法律適用等方面的內容。實踐中，船員外派一般涉及兩個合同，三方當事人。一個合同為船員與外派企業(yè)簽訂的勞動合同，另一個合同為外派企業(yè)與外籍船東簽訂的勞務合同或協(xié)議。三方當事人分別為船員、外派企業(yè)、外籍船東。船員外派這種提供勞務的形式，不同于我國《勞動法》上的勞動者通過直接與用人單位締結勞動合同向用人單位提供勞務，也不同于傳統(tǒng)的雇員通過直接與雇主簽訂雇傭合同向雇主提供勞務，而是船員通過外派企業(yè)的組織，向外籍船東提供勞務。
2船員外派企業(yè)的法律地位
目前，對于船舶外派企業(yè)的法律性質，有學者認為，船員勞務外派企業(yè)的性質為勞動中介機構，其與勞動力交易雙方簽訂的合同屬居間合同的性質。筆者認為，以上觀點雖有一定的道理，但與我國目前的外派實際情況不符，不利于保護船員和外派企業(yè)的利益。同時，也是對勞動合同與居間合同的一種混淆。原因如下：
(1)從前述的商務部和國家工商行政管理總局頒布的相關規(guī)定可以看出：外派企業(yè)是對外負責向外方雇主提供勞務服務并進行管理，對內依照對外勞務合作合同進行有組織地招聘、選拔合適的勞務人員并辦理外派手續(xù)等活動，其屬于外貿企業(yè)而非職業(yè)介紹類的中介機構。
(2)根據(jù)《合同法》第424條的規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”在我國目前的外派實踐中，常表現(xiàn)為外派企業(yè)與外籍船東就其船舶在一定時期內的船舶配員提供適任人員，只要滿足雙方在勞務合同中約定的船員適任條件，外派企業(yè)即可按約定的時間及方式自行對船員進行選配或更換，，最重要的是對在船船員進行管理。雖然，船員也同時接受船東的管理，但主要限于與航運業(yè)務有關的指令，而非對船員的直接管理。同時，船東向外派企業(yè)支付船員管理費用或租金，而不是提供媒介服務的報酬。
(3)為適應我國勞務派遣工作的快速發(fā)展，我國《勞動合同法》草案中針對勞務派遣作出相關規(guī)定。該草案第57條規(guī)定：勞務派遣是指依法設立的勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與接受派遣單位訂立的勞務派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。對于勞務派遣機構、接受派遣單位及受派遣勞動者各方的責任，該草案第61條和第64條規(guī)定，勞務派遣機構派遣勞動者，應當依照本法規(guī)定與勞動者訂立勞動合同。勞務派遣機構應當依照法律、行政法規(guī)和勞動合同的約定向受派遣勞動者支付勞動報酬和其他待遇，并繳納社會保險費。勞動者應當按照與派遣單位簽訂的勞動合同履行義務。
因而，船員勞務派遣機構應當是一種特殊形式的用人主體，而不是提供居間服務的中介機構。我們應當在《海商法》中對此進行明確規(guī)定，以切實保護船員外派企業(yè)的利益，有利于相關糾紛的解決。
3船員與外派企業(yè)的法律關系
外派企業(yè)既然是合法的用人主體，那么，船員與其簽訂了勞動合同，是否就當然地認為雙方存在勞動關系呢?這顯然是解決其他問題的前提。目前，學術界對此存在著各種不同的觀點和解釋。筆者認為，對此問題應當從勞動關系的內涵和定義出發(fā)進行分析和界定。
勞動關系是指勞動者在生產(chǎn)勞動過程中與“用人單位”所發(fā)生和形成的關系，也是勞動力的所有者與勞動力的使用者在經(jīng)濟交往過程中發(fā)生的與勞動有直接聯(lián)系的關系。勞動關系是經(jīng)濟關系和人身關系二元要素的結合：一方面，勞動關系含有經(jīng)濟的要素，是一種以勞動力給付為標的的債的關系，勞動者負有履行給付約定的勞動的義務，而用人單位負有給付相應的勞動報酬并提供約定的或法定的勞動條件的義務。另一方面，勞動關系又具有人身的要素，勞動者在勞動過程中必須接受用人單位的領導和指揮，并基于此而成為用人單位的一員，與用人單位形成一定意義上的人身從屬關系，即在生產(chǎn)上或行政上的管理與被管理的關系。從本質上來說，勞動關系是一種以勞動給付為標的債的關系。因此，認定勞動者與誰存在勞動關系應考慮兩個問題：一是勞動者向誰提供勞動，誰付給勞動者報酬；二是勞動者在生產(chǎn)上或行政上接受誰的管理。
(1)表面上看勞動者沒有向外派企業(yè)提供勞動，但是，勞動者之所以向外籍船舶提供勞動是按照外派企業(yè)的指示和安排而赴船工作。分析船員與外派企業(yè)簽訂的勞動合同就可以看出，其中對船員工作崗位的描述一般是“公司指定的船舶”。因而，船員向外籍船東提供勞動就應當視為向外派企業(yè)按勞動合同的約定提供勞動。
(2)在分析船員的勞動報酬前，首先對勞務合同中船東給付外派企業(yè)管理費或租金的性質進行必要的分析。一般在船員勞務合同中，船東給付的管理費或租金采用兩種約定形式。一種是由船東向外派企業(yè)支付年總租金，或稱為大包干租金，并明確約定該費用包括船員工資、伙食費、勞務費和加班費等，船東支付給外派企業(yè)租金時，扣除在船直接支付給船員的伙食費、勞務費等費用。另一種形式是應支付給外派企業(yè)的租金中不包括船員的伙食費、勞務費等費用，而是將租金與伙食費、勞務費等費用分別約定。兩種約定形式的不同之處只是在于伙食費、勞務費等費用是否包括在租金中，實質都是一樣的，即伙食費、勞務費等費用是由船東在船直接支付給船員，工資則是由外派企業(yè)發(fā)放給船員。因而，船員是從外派企業(yè)獲得勞動報酬，并且實踐中，此勞動數(shù)額可能會多于、也可能會少于勞務合同中約定的工資標準，原因一是外派企業(yè)是按勞動合同的約定進行核發(fā)，二是根據(jù)外派市場的變化對不同的職務工資標準進行了相應調整。
(3)在船服務期間，船員同時接受船東以及外派公司的管理。但是，船員與船東之間沒有任何直接的協(xié)議或合同約束，船員為什么要接受船東的管理呢?筆者認為，船東對船員的管理權源于外派企業(yè)，即基于勞務合同的約定，外派企業(yè)讓渡部分管理權給外籍船東。因而，船員在船期間實際上接受的是外派企業(yè)直接或間接的管理。
(4)為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務，除獲得工資報酬外，如必須為勞動者交納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險，用人單位支付勞動者工資不得低于政府規(guī)定的當?shù)刈畹凸べY標準等。而目前我國的外派企業(yè)，對其所屬的船員也實際履行了這些法定義務。
因而，無論從形式上還是從實質上，都應當認定船員與外派企業(yè)存在勞動合同關系。
4 船員與外籍船東的法律關系
既然船員與外派企業(yè)存在著勞動合同關系，那船員與船東又存在何種關系呢?筆者認為，船東與船員之間應當認定為存在著事實雇傭關系，原因如下：
(1)外派船員與船東之間雖未直接簽訂合同，但由于外派船員根據(jù)與外派企業(yè)簽訂的勞動合同接受外派，領取工資，外派企業(yè)與船員簽訂勞動合同后，再與外籍船東簽訂船員勞務外派合同。在這兩個相關合同中，外派企業(yè)、船員、外籍船東均應受這些相關合同的約束。外派船員要依以上兩個合同接受外派，上外國籍船舶付出勞務，履行義務，是合同的實際履行者。由勞動合同和勞務外派合同的鏈接，使外派船員與外籍船東間形成了事實上的雇傭關系。當然這是一種默示的雇傭關系，其內容體現(xiàn)在兩份合同中。
(2)船員雖不是船東直接雇傭的，但船員上船時，船東并未拒絕；船員上船后，船東提供安全的工作環(huán)境和必要的勞動保障并對船員進行管理，船員也接受這種管理，遵守船方的規(guī)章制度。這也表明，船員與船東之間存在一種默示的合同關系。國內外的司法實踐也傾向于認定船東與船員之間存在著事實上的雇傭關系，以此來對船員進行保護。
(3)實踐中普遍的情形是，外籍船東基于本國勞動立法的強制要求，與船員另行簽訂了雇傭合同(國外沒有勞動合同和雇傭合同之別，其勞動立法適用于所有的雇主和雇員之間)，還有的國家的船東在與我國外派企業(yè)簽訂的勞務合同中，明確約定或通過部分條款默示船員為其雇員。
5外派船員的法律救濟
(1)船員人身傷亡損害賠償請求權。遠洋船舶工作的固有危險性，導致了大量的船員人身傷亡事件。有人認為，在船員未與外籍船東另行訂立雇傭合同的情形下，根據(jù)合同的相對性原則，船員因與船東沒有直接的勞務或雇傭合同關系，其人身損害賠償請求權，應由外派企業(yè)行使。筆者認為這種觀點是沒有考慮到人身損害賠償請求權的專屬性造成的。在船員遭受人身損害時，賠償請求權主體應該也只能是船員或其近親屬。理由是：①船員的生命健康權，獨立于外派企業(yè)的其他債權，專屬于船員或其近親屬，無論以違約或侵權起訴，船員的人身損害賠償請求權應屬于船員或其近親屬。這也是最高法院《涉外海事人身傷亡賠償司法解釋》第1條關于請求權主體資格規(guī)定的要求。②船員勞務外派合同中，通常規(guī)定船東向保險公司或保賠協(xié)會為船員投保人身傷亡保險，人身傷亡保險金也具人身專屬性，對其的請求權亦應專屬于船員及其近親屬。
(2)船員人身傷亡損害賠償?shù)牧x務主體。外派船員在船上或遣返期間，由于履行勞動合同與勞務合同引起的人身傷亡，應由船東負責，這也是國際上的通例。勞動法中，雇工因工意外受傷或職業(yè)病亦即工傷時，雇主必須負責，是法律的強制性規(guī)定，不得用合同規(guī)避。實踐中關于外派船員的疾病傷亡補償采取的通常做法是，在外派企業(yè)與外籍船東簽訂的合同中明文規(guī)定船東視外派船員為雇員，船員在雇傭期間出現(xiàn)人身傷亡由船東負責。同時，在現(xiàn)行體制下，外派船員雖受雇于外籍船東，但與外派企業(yè)問仍存在勞動法律關系，仍屬外派企業(yè)的在編職工，且根據(jù)外派勞務合同的規(guī)定，外派期間外籍船東支付給外派船員的勞務報酬的大部分由外派企業(yè)收取，此筆勞務收入中包含外派企業(yè)按規(guī)定留取的勞動保險基金，因此外派船員傷亡后，還享受國內勞保待遇，國內勞保待遇與船東的損害賠償兩者是不沖突的。
船舶優(yōu)先權是《海商法》中所特有的制度，是《海商法》賦予某些海事債權人的一種特權。船員工資、福利及其他賠償請求權均在船舶優(yōu)先權之列，是立法者對船員利益的特別保護，有助于船員實現(xiàn)其債權。
6結束語
為促進我國船員勞務外派工作的順利、健康發(fā)展，應對船員利益保護方面的立法問題給予高度的重視，積極借鑒國外先進的立法經(jīng)驗。在此次《海商法》的修改中應設立專章或制定專門的《船員法》，對船員勞務外派等相關方面進行明確規(guī)定，以切實保護相關方面的利益，引導我國船員外派工作的有序發(fā)展。

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