本文關(guān)鍵詞：論我國《海商法》修改的基本原則，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

論我國《海商法》 論我國《海商法》修改的基本原則與思路 傅廷中 清華大學法學院 教授

關(guān)鍵詞: 海商法修改/本土化/國際化/審慎原則/協(xié)調(diào)性 內(nèi)容提要: :《海商法》的修改問題是我國學術(shù)界討論的熱門話 題,但是,對《海商法》應(yīng)該如何修改,學者們的認識

并不統(tǒng)一。我們 應(yīng)從我國的現(xiàn)狀出發(fā)并借鑒國外先進經(jīng)驗,對《海商法》的修改時堅 持“中改”與“小改”相結(jié)合的原則;力求本土化并兼顧與國際接軌 的原則;及時與審慎的原則和協(xié)調(diào)原則,使修改后的《海商法》既能跟 上時代的潮流,又能適合我國航運經(jīng)濟和司法實踐的發(fā)展,在我國的 法律體系中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 《中華人民共和國海商法》(下稱《海商法》)自施行至今已近 13 年,經(jīng)過航運及海事司法實踐的檢驗,一些缺陷與不足已顯露出來, 因而,如何順應(yīng)時代發(fā)展的要求,根據(jù)我國國情適時地修改 《海商法》 , 已成為學界、司法界及實務(wù)界密切關(guān)注的問題。 法的修改作為完善立法的手段,是立法主體對現(xiàn)行法實施變動, 使其呈現(xiàn)新面貌的專門活動[i]。為使法的修改合理、適度,使現(xiàn)行法 更加趨于完善,首先需要確立科學、 適宜的原則或指導思想,然后在這

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

一基礎(chǔ)上進行法律修改方面的技術(shù)性工作。只有這樣,才能為《海商 法》具體制度的修訂展開調(diào)查、研究和論證工作。從這個意義上說, 在當前形勢下,確立《海商法》修改所應(yīng)遵循的基本原則及理清修改 的思路,較之研究《海商法》各項具體制度的修訂更為緊要。正是基 于這一考慮,筆者在此提出《海商法》修改應(yīng)采取的思路和應(yīng)該堅持 的幾項原則,希冀能夠起到拋磚引玉之功效。 一、堅持“中改”與“小改”相結(jié)合的原則,維護法穩(wěn)定性 目前,國內(nèi)學者和實務(wù)界人士對如何修改《海商法》的問題可謂 眾說紛紜、莫衷一是,但爭論的焦點主要集中于對海商法是應(yīng)大改、 中改還是小改的問題上。如果對海商法條文作大量的增刪,從而改變 現(xiàn)有的框架結(jié)構(gòu),謂之大改;如果在不改變現(xiàn)有框架的前提下增設(shè)一 些原來所沒有的法律制度(例如將海上油污問題納入《海商法》的范 疇) ,謂之中改;如果不改變《海商法》的框架結(jié)構(gòu),僅對原有的條文 作少量的增刪或局部的變動,謂之小改。 自提出修改《海商法》的動議以來,學界和實務(wù)界對大改、中改 抑或小改的問題所持的態(tài)度不一,有學者主張,隨著十幾年來海事司 法實踐及國際、國內(nèi)立法的變化,《海商法》自身的缺陷日益凸顯, 有些規(guī)定與新制訂的國際公約、國際標準合同和國內(nèi)相關(guān)法律相比, 已經(jīng)失去了先進性,不適應(yīng)當前社會的需要,故應(yīng)對之進行大改,并提

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

出將船員一章刪除,增設(shè)海上人身傷亡、 船舶污染損害賠償兩章,同時, 對《海商法》的原有條文,亦應(yīng)根據(jù)新的國際公約、外國立法例及國 際標準合同條款進行全面的修改。此種思路因涉及到《海商法》調(diào)整 范圍的改變以及《海商法》框架和結(jié)構(gòu)的調(diào)整,條文修訂面也很大, 無疑屬于大改的思路[ii]。但是,對《海商法》進行大改的必要性究 竟有多大? 這是一個值得認真思考的問題。綜觀《海商法》頒行以來 的國內(nèi)及國際實際情況,可以認為,《海商法》基本上是符合我國現(xiàn)實 審判需要和航運經(jīng)濟發(fā)展要求的,其在制定之時所具有的國際性、先 進性與前瞻性到目前仍在保持[iii], 而且至今學者們?nèi)匀粚ζ浣o予 很高的評價,如我國臺灣海商法學者柯澤東先生即稱贊祖國大陸《海 商法》“為海上私法關(guān)系之大型法,系統(tǒng)化、現(xiàn)代化、國際化,屬市場 經(jīng)濟形態(tài)之法,結(jié)構(gòu)實用、前瞻�！盵iv]祖國大陸學者在《海商法》 施行 10 周年時對海商法所給予的高度評價也言猶在耳,但僅僅過了 三年便要對其進行大改,在理論上難以自圓其說,此其一。 其二,從有關(guān)的海事國際公約和慣例的變化來看,我國《海商法》 尚未完全失去其先進性與國際性,大改的條件尚未成熟。《海商法》 既然是一部國際性很強的法律,因此,其修改的一個重要動力來源于 國際公約及慣例的演進。從宏觀角度來看,我國《海商法》制定之時 所借鑒和移植的國際公約、 國際民間規(guī)則或國際標準合同,自 1993 年 以后至現(xiàn)在,基本上未發(fā)生重大的立、改、廢現(xiàn)象,因而可以說,借鑒

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

了國際立法和國外先進經(jīng)驗的我國《海商法》,其先進性依然如故。 從微觀角度而言,也可以清楚地看到這一點。 例如:在船舶物權(quán)制度方 面,我國《海商法》在制定之時,對第三章關(guān)于“船舶抵押權(quán)和船舶優(yōu) 先權(quán)”的規(guī)定,原是參照 《1993 年船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約》 (尚 未生效)制定的,而該《公約》在 2005 年才剛剛生效。就海上貨物運 輸合同制度而言,主要是移植和借鑒了《海牙/維斯比規(guī)則》和《漢堡 規(guī)則》 的規(guī)定,而截至目前為止,這些國際公約并未發(fā)生變動且仍然為 國際航運界所遵循;在多式聯(lián)運的有關(guān)規(guī)定中,則是借鑒了《1980 年 聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》 ,由于該公約至今尚未生效,還談不上 發(fā)生變化的問題。雖然目前聯(lián)合國貿(mào)法會正在推動制定《統(tǒng)一運輸法 (草案) 》 ,但該 《公約》 因涉及到對現(xiàn)行國際運輸法體制的重大變革, 事關(guān)各國經(jīng)濟利益,各國無不采取極其慎重的態(tài)度,可以預(yù)言,草案的 審議及談判將是一個漫長的過程,至于能否獲得通過及至生效,則更 是杳無定期。 在此種形勢下提出我國 《海商法》 的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)過時, 與草案相比倍顯落后的說法為時尚早。在海上旅客運輸方面,我們當 初參照的是《1974 海上旅客及其行李運輸雅典公約》(我國于 1994 年加入) ,該公約雖然在 2002 年 10 月通過修改(稱為《2002 年雅典 公約》) ,其中改變了承運人賠償責任基礎(chǔ),大幅度提高了賠償責任限 額和推行強制保險制度,然而該公約目前尚未生效,許多國家均對之 采取觀望態(tài)度,在此種形勢下提出與新公約接軌,未免過于草率。 從實 際情況來看,即使我國《海商法》的現(xiàn)有規(guī)定與 2002 年《雅典公約》

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

的有關(guān)原則及制度有所不同,也不能斷然認定我國的海上旅客運輸制 度與國際做法脫軌,因為我國仍是《1974 年公約》的成員國,而《1974 年公約》的規(guī)定至今仍被多數(shù)國家所采納,從這個意義上說,我國《海 商法》的相關(guān)規(guī)定仍然與大多數(shù)國家的規(guī)定保持一致。有鑒于此,在 我國批準加入 2002 年公約之前,不必過于急躁地依照該公約的規(guī)定 修改《海商法》,待公約對我國生效之后,再為履行國際公約的義務(wù)而 修正海商法亦為時不晚。此外,我國的國際海上運輸所參照的國際慣 例、國際標準合同雖然在近年來有所發(fā)展,例如在海商法制訂時參照 的《金康合同》現(xiàn)在有了 1994 年版本,但 1976 年金康合同范本在航 運界并沒有被廢棄,若僅憑 1994 年金康合同范本的出現(xiàn),就宣稱我國 《海商法》所參照的國際慣例已經(jīng)過時,未免有些主觀、片面。在整 個海商法律制度部分,除了上述幾點之外,第五章(船舶租用合同)、 第 七章(海上拖航合同)屬于任意性補充規(guī)范,即使不對其進行修改也無 礙大局。 關(guān)于海上事故制度———船舶碰撞、海難救助、共同海損、海事 賠償責任限制、海上保險等,我國海商法吸收了 1910 年《船舶碰撞公 約》、1989 年《國際救助公約》(1994 年對我國生效)、《1974 年約 克—安特衛(wèi)普規(guī)則》、1976 年《海事賠償責任限制公約》的有關(guān)規(guī) 定及當時國際上普遍采用的保險條款。這其中有些變化的是《1974 年約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》 ,因為國際海事委員會( Committee Maritime

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

International: CM I) 于 1994 和 2004 年曾兩次對其加以修訂,但是 《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》并非政府間的協(xié)議,只有當事人在合同中約 定適用時才產(chǎn)生法律效力。當一個新規(guī)則出現(xiàn)的時候,尤其是在對規(guī) 則內(nèi)容尚未全面了解的時候,作為船東,寧愿繼續(xù)適用原有的規(guī)則,而 不愿貿(mào)然使用一個自己尚不熟悉或者是未經(jīng)過實踐檢驗的規(guī)則。 有專 家預(yù)測,在一段時間內(nèi),新規(guī)則也許不能普遍適用,或者將出現(xiàn) 1974 /1994 /2004 年規(guī)則三者并存的局面[v]。此外,我國《海商法》第十 章關(guān)于共同海損中的權(quán)利、義務(wù)條款屬于非強制性規(guī)定,而非強制性 的規(guī)定只要在主要內(nèi)容上不與國際通行做法相抵觸,就不會影響《海 商法》與國際接軌。就海上油污和海洋環(huán)境保護而言,雖然近年來出 臺了一系列國際公約,如修改 1969 年《油污損害民事責任公約》的 《1992 年議定書》 《1992 年油污損害民事責任公約》 或稱 (現(xiàn)已生效, 我國也已加入) ; 《1996 年有毒有害物質(zhì)賠償責任公約》(尚未生效) 及《2001 年燃油污染民事責任公約》(尚未生效)等,但這些公約都是 針對油污和有毒有害物質(zhì)污染損害賠償問題而制定的,《海商法》制 定之時亦未將這些內(nèi)容包括在內(nèi),例如,《海商法》第 208 條就明確地 將我國參加的國際油污損害民事責任公約規(guī)定的油污損害的賠償請 求排除在責任限制法律制度的適用范圍之外。即使在目前,學界也沒 有普遍認同這些問題應(yīng)該屬于海商法的調(diào)整對象。因此,僅僅因為這 些公約的出臺尚不足以說明《海商法》的滯后。至此可見,除卻上述 因素之后,海商法的國際性、先進性與前瞻性等特點依然存在。

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

其三,就國內(nèi)立法來說,在《海商法》頒行之后,我國又先后頒布 了與《海商法》律制度相關(guān)的《擔保法》、《保險法》、《合同法》 等民商事法律,為此,有學者認為,這些法律中的某些原則或制度比 《海商法》先進,相比之下,海商法的一些規(guī)定便顯得落后了,為了與 其他法律相協(xié)調(diào),應(yīng)當修改 《海商法》 的原則和制度,但筆者不以為然。 筆者之所以對此種觀點持否定態(tài)度,乃是基于這樣幾點理由:首先,將 《海商法》與上述法律相比較沒有實際意義。就法的體系而言,《海 商法》 相對于上述法律處于特別法的地位,因此,無論一般法的規(guī)定如 何,具體到海事糾紛,應(yīng)優(yōu)先適用《海商法》,這是法律適用的根本原 則,我們不能以哪一部法律的規(guī)定是否先進來確定法律適用的順位。 其次,一個制度是否先進,要放到司法實踐中去檢驗,要根據(jù)社會需要 去考量。在一般法中看似先進的理念及原則,去調(diào)整本應(yīng)由《海商法》 調(diào)整的船舶和海上運輸關(guān)系,未必具有優(yōu)越性,甚至很可能不適應(yīng)司 法實踐的需要。最后,衡量先進性的標準不能以所謂的國際趨勢為標 準(例如承運人的嚴格責任)。 任何責任制度在當今經(jīng)濟全球化的進程 中,都必然與各國的經(jīng)濟發(fā)展階段,國情和該國在國際市場上的地位 密切相關(guān),各國都應(yīng)根據(jù)本國利益來決定風險分攤原則,而不存在放 之四海而皆準的普遍適用原則。 同時,在一國境內(nèi),適用于國內(nèi)其他運 輸方式的責任制度卻未必適用于海上運輸,反之亦然。 因此,以一般法 的先進性反襯《海商法》的滯后性實屬不妥。

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

其四,就 《海商法》 的實踐過程及理論研究的準備而言, 《海商法》 不具備大改的理論及實踐基礎(chǔ)。對《海商法》進行大幅度的修改將涉 及《海商法》調(diào)整范圍邊界的變化,而這種變化有賴于司法實踐及大 量理論積累的支持。例如,是否應(yīng)當把船員一章剔除? 航運立法體系 應(yīng)如何完善? 是否可以增加海上人身傷亡損害賠償和船舶污染損害 賠償?shù)膶Ｕ乱?guī)定? 修改時欲納入的海上人身傷亡損害賠償?shù)挠嘘P(guān)司 法解釋與最高法人民法院關(guān)于人身傷亡損害賠償?shù)挠嘘P(guān)司法解釋的 關(guān)系當如何處理? 海上人身傷亡制度是否確有獨立規(guī)定的必要? 司 法解釋的取舍應(yīng)采取什么原則和標準? 海洋環(huán)境保護法與船舶污染 損害賠償制度之間的關(guān)系如何? 油污損害賠償問題是否應(yīng)納入海商 法的調(diào)整范圍? 該項制度若納入《海商法》,與國家正在進行的油污 立法應(yīng)該如何協(xié)調(diào)? 這一系列帶有原則性的問題,尚難給出確切的定 論,而《海商法》學界對這些問題的研究也僅僅處于起步階段,更談不 上達成共識。 在這些基本理論和界限尚未弄清的情況下,倉促大動 《海 商法》,恐怕難以經(jīng)受歷史的檢驗。 有關(guān)人士建議,對于《海商法》條文進行全面梳理,修正不合理的 規(guī)定,但不主張改變《海商法》的結(jié)構(gòu)與框架[vi],這是一種可稱之為 “中改”的思路。從立法技術(shù)角度而言,“中改”思路下的立法工作 量適中,而且修改的是現(xiàn)行法律中的具體問題,不易引起大的分歧,其

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

優(yōu)點在于能全面回應(yīng)實踐要求,彌補法律自身缺陷,有利于法律的施 行。 當然,亦有人建議“小改”,即認為《海商法》基本適應(yīng)今天的需 要,只需對部分條款進行修改和完善。 “可改可不改的就不改,可大改 可小改的就小改”。對《海商法》僅作必要的局部修改[vii]。《海 商法》屬于商事法,而商事法素以實用、妥協(xié)及與時俱進為貴,故各國 的商事法律一般都以迅速、小修的方法進行,及時調(diào)整和修正法律中 落后于時代的內(nèi)容,從而滿足迅速發(fā)展的經(jīng)濟活動的需要。小改的思 路務(wù)實、色彩鮮明、工作量小,各方容易就修改內(nèi)容達成一致,不僅效 率高,而且不損害法律的穩(wěn)定性。 由上觀之,在《海商法》的修改中,主要框架不應(yīng)有太大的改動, 一些可改可不改的任意性規(guī)范也無立即修改的必要。但是,在修改過 程中,全面地對海商法條款加以審視和梳理,是《海商法》修改中應(yīng)當 貫徹的方針。 具體而言,應(yīng)當堅持中改與小改的思路同步進行,將目前 必要的局部修改與將來時機成熟時的全面修改相結(jié)合,換言之,可就 成熟的、 達成共識的部分先行修改,并為將來深入修改做出鋪墊,通過 修改來回應(yīng)航運和司法實踐對完善《海商法》的迫切需要,并以此促 進理論研究、提升學術(shù)研究的層次。 二、堅持本土化并兼顧與國際接軌的原則,為我

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

國航運經(jīng)濟服務(wù) 在修改海商法的過程中,應(yīng)優(yōu)先堅持與國際接軌的原則,還是優(yōu) 先重視本土化,這是必須明確的問題。我國《海商法》是一部典型的 法律移植型商事法。在制定《海商法》時,立法者的指導思想是:“各 方面的規(guī)定都應(yīng)同國際上通行的做法保持一致??嚴格按照國際標準 制定海商法規(guī)范�！盵viii]《海商法》幾乎把當時所能見到的最新的 國際公約(有的甚至尚未生效)及國際民間規(guī)則和標準合同及外國先 進立法例收羅殆盡,盡量求新、求同,可見,追求國際性是制定《海商 法》時的重要指導思想。 在修改《海商法》時,是否還要像立法時那樣優(yōu)先堅持與國際接 軌的原則,這也是首先要明確的問題。 盡管從一般意義上來說,同一部 法律的制定及修改在總的原則上應(yīng)該是一致的,譬如都要遵循《立法 法》規(guī)定的合憲性、科學性、民主性、法制統(tǒng)一性等原則,但是,由于 法的制定與法的修改的使命或任務(wù)不同,其間所應(yīng)遵循的具體指導思 想也應(yīng)有所不同。在制定《海商法》時,立法者要回應(yīng)改革開放和發(fā) 展我國航運經(jīng)濟等需求,在沒有海商法本土資源的基礎(chǔ)上進行立法活 動,故制定一部符合中國國情的,與國際接軌的《海商法》是我們的主 要任務(wù),因而必須大量移植國際公約、慣例及國際標準合同。然而, 《海商法》 在經(jīng)歷了 10 多年的實踐檢驗之后,其有效性得到了充分的 顯現(xiàn),與此同時,它的一些內(nèi)在缺陷及漏洞也逐漸顯露,有些內(nèi)容因經(jīng)

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

濟及科技的發(fā)展、 運輸方式的變革以及國際海商法思潮的沖擊而變得 相對陳舊,因而彌補原有的法律缺陷,增強法律的精確性與可操作性, 使《海商法》更好地規(guī)制我國航運經(jīng)濟活動,應(yīng)成為《海商法》修改 的主要任務(wù)。從這個角度來說,立足于本土化,使《海商法》的各項制 度融入我國的法律體系,并與其他法律相協(xié)調(diào),是修改《海商法》時應(yīng) 當側(cè)重的原則。換言之,要在借鑒和移植國際公約和國際慣例的基礎(chǔ) 上,尤其是在我國已經(jīng)擁有形式先進和內(nèi)容完整的海商法典后,努力 使《海商法》得到我國航運及司法實踐的普遍接受和認同,在本國法 律實踐和社會生活中得以切實運用和施行,從而獲得海商法在本土的 生命力。 基于上述原因,對當前所存在的以《海商法》具有國際性的特點 為由,力主 《海商法》 修改應(yīng)堅持與國際接軌,全面吸收新的國際公約、 國際民間規(guī)則、國際標準合同及國外立法例的觀點,應(yīng)該進行認真的 反思。當然,這種反思不是拋棄《海商法》的國際性,也不是反對海商 立法的與時俱進,而是要明確《海商法》修改工作中應(yīng)該適當兼顧本 土化。分析許多文章對《海商法》的修改建議,典型思路是:首先羅列 國際公約和外國的相關(guān)立法例,繼而比較分析我國相關(guān)制度的缺陷; 最后提出我國法律制度應(yīng)按照外國立法例進行修改。 這種思路的共同 點是:首先將主張移植的外國法律神圣化,以此說明國際公約及外國 立法的先進性;然后再揭示我國法律與之存在的區(qū)別繼而否定自我;

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

最后提出應(yīng)與國際接軌,即照搬國外做法。這種對《海商法》研究的 三步曲,表現(xiàn)出了對“國際通行做法”的無條件尊崇,而對法律移植 是否有利于本國法制目的的實現(xiàn),以及能否確保本國法律體系內(nèi)部的 邏輯自洽性,卻沒有適當?shù)仡櫦��！逗Ｉ谭ā返男薷囊⒃谖覈?論與實踐發(fā)展的基礎(chǔ)上,“關(guān)注的是中國人的意愿、 感受與利益訴求。 為了中外法治理論體系的統(tǒng)一性及自洽性而歪曲解釋或漠視中國人 的意愿、 感受與利益訴求,無異于削足適履。 ”[ix]這種一味追求“國 際性”的心態(tài)反映了當前法學研究中的“現(xiàn)代性焦慮”,其主要表現(xiàn) 是急于實現(xiàn)法律現(xiàn)代化,渴求在立法上得到國外的肯定和接受,這或 多或少是一種可悲的心態(tài)。 早在上個世紀 40 年代,美國法學家龐德在 中國逗留時,就對中國同行說,“中國新法典對各國最新立法例幾乎 已收羅殆盡,以后中國的法律,不必再一味追求外國的最新學理,中國 的法律已極其完美,以后的問題,應(yīng)當是如何闡發(fā)其精義,使之能適應(yīng) 中國的社會,而成為真正的中國法律�！盵x]此話可謂一語中的。我們 對海商法進行修改,目的不是為追趕時髦,更不能單純地為了實現(xiàn)國 際化而永遠步外國人的后塵。 至于《海商法》的本土化,就是要使《海商法》服務(wù)于本國航運 經(jīng)濟的需要,滿足法所調(diào)整的社會關(guān)系的變化。堅持本土化原則首先 就需要實際調(diào)查研究我國航運經(jīng)濟發(fā)展對海商立法的需求,總結(jié)出 《海商法》中的哪些規(guī)則及制度不適應(yīng)實際需要,需要修改或補充;

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

哪些規(guī)定行之有效而無須改動。 任何法律保障制度都是直接為經(jīng)濟利 益服務(wù)的,即使不盡如此,經(jīng)濟利益也是影響法律創(chuàng)設(shè)的極其重要的 原因。 法律隨著商業(yè)習慣的發(fā)展而變化,而不是相反,航運雖然具有國 際性,但經(jīng)濟發(fā)展水平卻有國別,從這個意義上說,適用于他國的海運 規(guī)則未必完全符合中國經(jīng)濟的實際,故立足于我國的經(jīng)濟現(xiàn)狀,反映 經(jīng)濟生活對法律的客觀需要,為經(jīng)濟的有序、 快速發(fā)展服務(wù),是本土化 原則的應(yīng)有之義。 在堅持本土化原則的同時,還要總結(jié)海商法施行的經(jīng)驗,整理多 年來的司法解釋及學術(shù)研究成果。據(jù)統(tǒng)計,截止到 2002 年底,我國海 事法院已受理海事、海商和海事行政案件達 5. 1 萬余件,其中涉外、 涉港澳臺案件 6 810 件,當事人涉及五大洲的 73 個國家和地區(qū),有不 少案件的雙方均為外國當事人。案件類型逐步增加到 63 種,結(jié)案標 的額達到 360 多億元人民幣[xi],這樣大量的司法實踐使海商法的各 項制度得到充分檢驗,移植而來的法律是否能夠與我國整體法律體系 相協(xié)調(diào)并成為有力的裁判規(guī)范,在這里已經(jīng)顯露無遺。針對海商法的 適用而由最高法院所做的一些司法解釋、批復等,雖然標志著海商法 存在一些缺陷和漏洞,但在另一方面卻集中反映了我國司法界及學術(shù) 界對《海商法》本土化過程中所產(chǎn)生問題的回應(yīng),是寶貴的《海商法》 本土資源,對這些資源,在《海商法》修改中需要格外加以珍重,經(jīng)過 系統(tǒng)的整理與加工之后,應(yīng)該再將這些研究成果吸收到《海商法》中,

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

不要只將注意力集中于國外而置國內(nèi)司法界所積累的經(jīng)驗于不顧,也 不要單純?yōu)榱饲笮露鴣G掉辛勤積累起來的寶貴成果。 三、堅持及時與審慎的原則,維護法律的權(quán)威性 法律的先進性與法律的穩(wěn)定性要求是客觀存在的矛盾,要在二者 之間取得平衡實屬不易。培根說,倘無迫切必需,則不當立法;即便立 法,亦當慮及現(xiàn)實的法律權(quán)威。 首先,審慎認真地繼受可得適用于現(xiàn)有 法律權(quán)威中的一切;其次,凡此應(yīng)續(xù)予保留,并時常查考。只有在文明 和知識已然超越前代的時候,才可操持此業(yè)[xii]。 先哲之言告訴人們, 對于法律的立、改、廢,要慎之又慎而不能輕率為之�！逗Ｉ谭ā肥� 調(diào)整商事活動的法律,而“現(xiàn)代商業(yè)交往的節(jié)奏需要法律制度,即具 有強大拘束力保障的制度,具有可確定性和可預(yù)見作用。”[xiii]商 人們需要一個相對穩(wěn)定的商事行為準則,這樣可以對自己的行為所能 產(chǎn)生的法律后果有一個明確的預(yù)期,從而對自己的行為加以規(guī)范。頻 繁變動的法律常常使人們茫然,從而破壞了人們的理性預(yù)期,妨礙法 律社會控制目的的實現(xiàn)。并且現(xiàn)代法治也要求法律具有一致性、連續(xù) 性和確定性,亞里士多德早就指出:法律之所以能見成效,全靠民眾服 從,而遵守法律的習性須經(jīng)過長期的培訓,如果輕易地對法律做這樣 或那樣的廢改,民眾守法的習性必然消滅,而法律的威信也就削弱了 [xiv]。

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

這里需要指出,根據(jù)商業(yè)習慣發(fā)展而適度修改法律與保持法律的 穩(wěn)定性并不矛盾。 適度修改是保持法律有效性的必要手段,例如瑞典、 挪威等北歐四國的新《海商法》于 1994 年生效, 1998 年就對幾個條 款進行修改,這樣必要的小范圍修改并不影響法律的穩(wěn)定性,反而能 起到使法律順應(yīng)商業(yè)變化的作用,我們所應(yīng)警惕的是那種單純?yōu)榱死?論的需求而頻繁地或大幅度修改法律的行為。對于航運私法,特別是 其中的具有強行性規(guī)范性質(zhì)的有關(guān)制度的修改,各國都是比較慎重 的。商業(yè)習慣及行為的變化是一個長期的過程,只有在商業(yè)習慣已經(jīng) 定型并且被廣泛接受之后才能對法律進行相應(yīng)的修改,那種在商業(yè)做 法變化之初,對其效果還不甚明了的情況下就匆忙地修改法律,是追 求法律普適性的必然結(jié)果。在這個問題上,國際海運領(lǐng)域的立法演進 就是一個明顯的例證。 相反,對于任意法性質(zhì)的制度,更新的速度則要 快一些,這是由其示范法、 當事人合意的補充規(guī)范性質(zhì)所決定的,因為 此種規(guī)范對于商業(yè)運作及當事人權(quán)利義務(wù)的影響要小,當事人可以選 擇適用或者修正后適用,亦可排除其適用。因此,就立法規(guī)律來看,民 間規(guī)則的修正速度明顯快于上述運輸法公約。就海運私法而言,人們 對法的全部或大幅修改,通常也是持非常審慎的態(tài)度。我國臺灣“海 商法”(即 1929 年 12 月頒布的“海商法”,至 1931 年實施至今的 70 余年間時間里,只在 1962 年和 1999 年進行了兩次大規(guī)模的全文修正 工作。四個北歐國家———丹麥、芬蘭、挪威和瑞典直到 1994 年才 通過一部共同《海商法典》以取代 1890 年的北歐《海商法典》,期

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

間歷經(jīng) 104 年。英國在 1968 年《維斯比規(guī)則》出臺之后,才于 1971 年 4 月 8 日以新的《海上貨物運輸法》取代 1924 年《海上貨物運輸 法》(即由《海牙規(guī)則》轉(zhuǎn)換成的國內(nèi)法) , 1992 年 7 月 16 日才用 1992 年《海上貨物運輸法》取代了 1855 年《提單法》;而且在目前 《1971 年海上貨物運輸法》和 1992 年 《海上貨物運輸法》 同時并存。 美國直到 1999 年才決意全面修正其 1936 年《海上貨物運輸法》(其 間歷經(jīng) 63 年) ,美國的 1916 年《波美林提單法》,也是到了 1998 年 才得以修訂(歷經(jīng) 82 年)。 透過這些現(xiàn)象,各國對法律修改的審慎態(tài)度 可見一斑。 《海商法》的修改應(yīng)注重及時性,要求對已經(jīng)明顯不符合社會現(xiàn) 實需要的條款予以迅速修正,或者根據(jù)我國參加的國際公約的要求進 行局部修改,以履行國際條約賦予我們的國際法義務(wù),除此以外,倘若 不是時代所必需,或社會、 經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生重大變化,不宜動輒對法律進 行重大修改,如此才能保持法律的穩(wěn)定性,維護法律的權(quán)威性。同時, 對于《海商法》中起補充作用的任意性規(guī)定,可改可不改的,就無須修 改。 堅持《海商法》修改的審慎性,還包括在修改工作中應(yīng)慎重選擇 所要參照的立法例。 并非所有最新的國際公約或者外國立法例都毫無 疑問地可以成為我國《海商法》修改的模板,對于國際和外國立法例 的選擇,要關(guān)注其權(quán)威性與穩(wěn)定性,不要單純?yōu)榱饲笮露雎苑梢?guī)

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

則的普遍接受性。只有被廣泛接受的制度才有借鑒的價值,才具有明 確性,才能減少法律移植的障礙,從而保證《海商法》的國際性。對于 那些雖然內(nèi)容很新,但其中的基本制度尚未定型,某些概念還不明確, 還沒有被世界各國熟悉和接受的立法例,在參照時尤應(yīng)謹慎。同時, 在移植外來法時,還應(yīng)注意在法條背后所隱藏的利益和價值取向,以 及支撐其規(guī)則的法律原理及學說,在此基礎(chǔ)上進行甄別、 選擇,考查其 是否適合我國社會的需要,能否與我國海商法及其他法律相融合。對 于擬借鑒文本的閱讀、解釋和改造需要格外慎重,避免將注意力停留 于純粹的邏輯推論。 否則,可能導致法律移植后的水土不服,難以發(fā)揮 實際效用。 四、堅持協(xié)調(diào)原則,維護法律制度的統(tǒng)一性 《海商法》的修改要準確處理《海商法》與其他法律的關(guān)系,科 學劃定《海商法》的調(diào)整范圍,調(diào)整與其他法律不協(xié)調(diào)的內(nèi)容,促進我 國法律體系的完善。要根據(jù)對我國現(xiàn)行《海商法》的基本評價和社會 經(jīng)濟發(fā)展狀況,由國家做出總體立法規(guī)劃。對于《海商法》‘必須修 改、補刪、協(xié)調(diào)的,應(yīng)作必要的調(diào)整,以營造一個與時俱進的海商法律 環(huán)境,更好地為發(fā)展我國社會主義市場經(jīng)濟服務(wù)。 例如,隨著我國航運 事業(yè)發(fā)展及交通立法體系的完善,實務(wù)界及學術(shù)界已經(jīng)達成了一個共 識,即應(yīng)該把沿海貨物運輸合同的規(guī)定納入《海商法》第四章,使之與 國際海上運輸合同一樣,均由《海商法》規(guī)范調(diào)整。有鑒于此,我們在

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

修改《海商法》時,就應(yīng)適應(yīng)國內(nèi)航運經(jīng)濟發(fā)展及海運立法的科學化 要求,擴大《海商法》對于海上貨物運輸?shù)倪m用范圍,取消目前的雙軌 制,實現(xiàn)沿海運輸和國際運輸法律制度的統(tǒng)一。 要促進《海商法》與其它民商事法律之間的協(xié)調(diào)一致,首先要重 視法律中所使用的相關(guān)概念與術(shù)語的邏輯自洽與協(xié)調(diào)。 在民商法領(lǐng)域, 《海商法》是出臺較早的法律,而且很多條款是由國際公約直接翻譯 而來,隨著其他國內(nèi)民商事法律———如《擔保法》、《保險法》、 《合同法》的相繼頒行,《海商法》中使用的法律概念和術(shù)語與其他 相關(guān)民商事法律難免存在歧異和不協(xié)調(diào)之處,在修改《海商法》時, 要盡力彌補立法時某些概念因時代的局限而導致的內(nèi)涵上的不足或 沖突,力求使相同法律概念及術(shù)語的定義保持一致,倘若不得不保持 差異,也必需在《海商法》中明確界定特定概念或術(shù)語的特別含義, 以利對相關(guān)法律的正確理解和適用。 其次,要注重體系的簡潔性。 《海 商法》的有關(guān)制度或許與一般法重復,因此在修改《海商法》時,需要 對這些重復之處加以刪減,凡是應(yīng)該由一般法規(guī)定的,《海商法》作為 特別法可不再重復規(guī)定,以避免法律體系的繁瑣性。 最后,要準確理解 海商法作為特別法與合同法等民事一般法的關(guān)系。由于《海商法》是 民法的特別法,故在民法范圍內(nèi)能夠解決并且不具有特殊屬性的問題 不一定要放到海商法中特別規(guī)定。例如有學者主張,在《海商法》中 應(yīng)增加海上人身傷亡損害賠償?shù)膶ｉT規(guī)定,對這一主張有必要展開深

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

入的研究,即使采用中改與小改同步進行的思路,也應(yīng)審慎地考查其 必要性,仔細地研究一下海上人身傷亡損害賠償與一般人身傷亡的損 害賠償究竟有無質(zhì)的不同,進而決定海商法中是否有必要特別規(guī)定這 方面的內(nèi)容。 《海商法》作為海上私法,與《海洋環(huán)境保護法》、《油污法》 的關(guān)系也值得關(guān)注。 船舶引發(fā)的海洋環(huán)境污染損害賠償是否應(yīng)該納入 到海商法中,海洋環(huán)境保護法以及油污法與海商法應(yīng)當如何分工, 《海 商法》與《船員法》等行政法的關(guān)系等,均屬于涉及我國交通及環(huán)保 立法規(guī)劃體系的重大問題,事關(guān)我國的法律體系在未來是否需要重新 構(gòu)建的問題,因而需要統(tǒng)籌研究。對上述問題的討論和研究,正是《海 商法》修改中的協(xié)調(diào)性原則所應(yīng)解決的重要問題。 注釋: [i]周旺生. 立法學[M ]. 北京:法律出版社, 2004. 376. [ii]胡正良. 論《海商法》修改的必要性[ J ]. 當代法學,2003, (12) : 142 - 147; 司玉琢,胡正良.《中華人民共和國海商法》修改 建議稿條文、參考立法例、說明[M ]. 大連:大連海事大學出版社, 2003. 1 - 6.

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

[iii]朱曾杰. 海商法實施十年后的評估[ J ]. 中國遠洋航務(wù)公 告, 2003, (7) : 16; 劉松金. 紀念海商法實施 10 周年[ J ].中國 遠洋航務(wù)公告, 2003, (7) : 12. [iv]柯澤東. 最新海商法貨物運送責任篇[M ]. 臺北:元照出版 公司, 2001. 155. [v]葉偉膺. 評《2004 年約克- 安特衛(wèi)普規(guī)則》[A ]. 中國海商 法年刊[C ]. 大連:大連海事大學出版社, 2005. 377 - 389. [vi]張永堅. 究其細微,考其全貌—再議中國《海商法》之修改 [A ]. 海商法研究[C ]. 北京:法律出版社, 2001. 43 - 152. [vii]北京大學法學院海商法研究中心. 交通部關(guān)于修改《中華 人民共和國海商法》的研究軟課題評審結(jié)束[A ]. 海商法研究[C ]. 北京:法律出版社, 2003. 328 - 329. [viii]鄔福肇. 努力學習,認真貫徹《海商法》[A ]. 海商法學 習必讀[C ]. 北京:人民交通出版社, 1992. 15. [ix]陳光中. 中國司法制度的基礎(chǔ)理論專題研究[M ]. 北京:北 京大學出版社, 2005. 298.

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題

[x]王伯琦. 近代法律思潮與中國固有文化[M ]. 北京:清華大 學出版社, 2005. 77. [xi]張進先. 承前啟后,繼往開來%%紀念我國《海商法》施行十 周年[ J ]. 中國遠洋航務(wù)公告, 2003, (7) : 22. [xii] 〔德〕弗里德里�！た枴ゑT·薩維尼. 論立法與法學的 當代使命[M ]. 許章潤譯. 北京:中國法制出版社, 2001.17. [xiii] 〔德〕馬克斯·韋伯. 論經(jīng)濟與社會中的法律[M ].張乃 根譯. 北京:中國大百科全書出版社, 1998. 35. [xiv] 〔古希臘〕亞里士多德. 政治學[M ]. 吳頌皋,吳旭初譯. 北京:商務(wù)印書館, 1934. 81.



更多相關(guān)文檔:

海商法作業(yè)2

我國不是《漢堡規(guī)則》的簽字國,但在我國海商法中適當吸收了該規(guī)則的某些內(nèi)容...按照國際貿(mào)易慣例,這 種違法行為引起的法律后果無論對賣方還是對船方都是十分...

《海商法》習題及參考答案(第一章)

根據(jù)我國《海商法》的規(guī)定,海商法是調(diào)整海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系的 法律規(guī)范的總稱。 四、 1、海商法的調(diào)整對有海上運輸中發(fā)生的法律關(guān)系和與船舶有關(guān)的法律...

《國際私法》作業(yè)

A、戴西和莫里斯的《沖突法論》B、戚希爾和諾思的...答題思路:首先弄清反致的本質(zhì)內(nèi)涵。然后可從以下兩...我國海商法規(guī)定的關(guān)于船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、變更...

海商法簡答論述案例

根據(jù)我國《海商法》 的規(guī)定,海商法是調(diào)整海上運輸...每一國 家,不論是沿海國還是內(nèi)陸國,都有權(quán)在公...試論述保險合同的基本原則 四、 1.共同海損的構(gòu)成...

海商法(含答案)

試論海商法 3頁 20財富值如要投訴違規(guī)內(nèi)容,請到百度文庫投訴中心;如要提出功能...我國《海商法》規(guī)定,船舶留置權(quán),是特指船舶建造人、修船人在合同另一 方不...

《海商法》復習資料

1)實行嚴格責任原則:除了 3 項免責外,無論有無過失...大多數(shù)國家采用 3 我國《海商法》采用“單一責任...海商法修改 73頁 5下載券 喜歡此文檔的還喜歡 運...

海商法論文題目推薦

船舶碰撞法 論我國海事侵權(quán)及船舶碰撞的法律適用——兼論我國《海商法》第 ...海難救助的基本原則新論 海難救助價值目標發(fā)展的研究 論船東互保協(xié)會特別補償條款...

國際商法碩士生課程閱讀材料 一

張永萍:系統(tǒng)論下的國際物流法模式構(gòu)建思路——國際貨物運輸法與國際物流法的整合...仲裁及其借鑒意義——兼論我國 《海商法》 第 135 條的修改,河北法學 2015 ...

海商法復習題

13. D 解 題思路:乙能夠得到救助報酬;可以 向船舶所有人甲請求支付《海商法》 第 179 條、第 182 條 14.2009 年 4 月,我國 A 公司與日本 B 公司簽訂...

論海商法的發(fā)展趨勢

的過程形式存在的海商法,其發(fā)展就不可避免地存 在一個總的趨勢和基本原則。 ...論我國《海商法》修改的... 21頁 免費 論海商法的對象和適用范... 9頁...

更多相關(guān)標簽:

  本文關(guān)鍵詞：論我國《海商法》修改的基本原則，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。