本文關(guān)鍵詞：商法的國(guó)際化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　特別是經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的國(guó)家，如巴西、印度等“金磚四國(guó)”有了密切的商事交流，也出現(xiàn)了越來越多的貿(mào)易爭(zhēng)端，這些爭(zhēng)端亟待商法國(guó)際化進(jìn)行解決。然而這些國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家并不相同，他們作為與中國(guó)一樣的發(fā)展中國(guó)家，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度并不完善，法律制度也存在許多空白，因此中國(guó)在與這些國(guó)家進(jìn)行商事往來時(shí)，產(chǎn)生的沖突不再是游戲參與者與規(guī)則制定者之間的沖突，而是商事活動(dòng)無游戲規(guī)則或游戲規(guī)則不明確的沖突。如何解決這一類沖突，成為中國(guó)商法國(guó)際化的另一個(gè)重要問題。

　　2．注重商事救濟(jì)制度，促進(jìn)商法國(guó)際化

　　如何對(duì)商事交易中的爭(zhēng)端采取救濟(jì)措施，成為各國(guó)商法規(guī)定的重中之重，然而我國(guó)無論是理論還是實(shí)務(wù)界對(duì)商事救濟(jì)的研究都不多，這方面的缺失讓中國(guó)企業(yè)的跨國(guó)貿(mào)易少了法律保護(hù)這一堅(jiān)實(shí)的后盾。加入 WTO 十多年來，雖然說在 2011 年 12 月，有過中國(guó)輪胎企業(yè)告贏美國(guó)商務(wù)部的特殊例子[22]，2012 年有過中國(guó)商務(wù)部對(duì)歐盟的太陽能級(jí)多晶硅進(jìn)行反傾銷和反補(bǔ)貼立案調(diào)查[23]。但這些都只是鳳毛麟角，更多的是中國(guó)企業(yè)與外國(guó)政府或企業(yè)發(fā)生糾紛時(shí)，往往莫名其妙地成為被告，而最后的結(jié)果也往往是敗訴。這其中有我們對(duì)國(guó)家貿(mào)易規(guī)則的不熟悉，但是更多的是法律救濟(jì)問題，因此當(dāng)我們考慮商法國(guó)際化的時(shí)候，不得不反思商法救濟(jì)制度的國(guó)際化。

　　在商事領(lǐng)域，仲裁具有程序簡(jiǎn)便靈活，節(jié)省時(shí)間等特點(diǎn)，體現(xiàn)了商人追求效率和利益最大化的目標(biāo)，是商人們最常采用的爭(zhēng)端解決方式，尤其是跨國(guó)商事活動(dòng)中，仲裁早已成為一種解決商事糾紛的慣例，近年來，國(guó)內(nèi)學(xué)界和實(shí)務(wù)界已意識(shí)到仲裁是中國(guó)商界面臨經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)必須掌握的救濟(jì)手段。但中國(guó)自身的仲裁體制依然存在內(nèi)外有別的雙軌制，商事仲裁缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃和協(xié)調(diào)，與國(guó)外的制度存在差異。因此，在國(guó)際化的過程中，我們一方面參考 1985 年聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)制定的 《國(guó)際商事仲裁示范法》等規(guī)定，完善仲裁立法；另一方面需要將我國(guó)通過 30 年改革開放積累的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行法律化，然后在經(jīng)濟(jì)一體化和商法國(guó)際化的大背景下，通過法律制度的輻射，進(jìn)行國(guó)際商事救濟(jì)法律制度的傳播和影響，以期在未來的商事活動(dòng)中能最大程度地對(duì)我國(guó)商人利益和國(guó)家利益進(jìn)行法律保障。

　　結(jié) 語

　　隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化，世界范圍內(nèi)的商事領(lǐng)域活動(dòng)越來越需要一種統(tǒng)一的商事實(shí)體法和程序法進(jìn)行規(guī)范，而中國(guó)由于自身市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制剛建立不久，商事法律規(guī)范還不完善，在面對(duì)日益頻繁的商事貿(mào)易活動(dòng)時(shí)顯得準(zhǔn)備不足，甚至可以說十分被動(dòng)，這些從美國(guó)對(duì)中國(guó)一輪又一輪的的貿(mào)易制裁行為可以看出來。因此身為法律人，我們能做的就是通過對(duì)商法國(guó)際化的困境以及如何化解困境的研究，為商法國(guó)際化提供一種可行性的途徑。值得欣慰的是，商法國(guó)際化無論是從理論上，還是實(shí)踐中越來越得到重視。

　　范健，南京大學(xué)法學(xué)院教授。

　　【注釋】

　　[1]參見 《美國(guó)宣布對(duì)華光伏雙反終裁稅率》，http：/ /finance. sina. com. cn/china/20121012/112713351807. shtml。

　　[2]參見 《美國(guó)會(huì)稱華為中興威脅國(guó)家通信安全》，http：/ /tech．sina．com．cn/t/2012 －10 －08/09107680166．shtml。

　　[3]［英］施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國(guó)大百科出版社 1993 年版，第 4 －5 頁。

　　[4]前引 [3]，施米托夫書，第 4 －5 頁；姜世波、吳庭剛：《商法的國(guó)際化》，《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2006年第 3 期。

　　[5]李軍：《論商法的國(guó)際性》，《北京工商大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2003 年第 3 期。

　　[6]顧耕耘：《關(guān)于商法基礎(chǔ)理論的幾個(gè)問題》，徐學(xué)鹿主編：《商法研究》第三輯，人民法院出版社 2001 年版。

　　[7]王春婕：《商法重構(gòu)：在全球化背景下的思考》，《法商研究》2003 年第 3 期。

　　[8]劉輝：《論 “商事通則”立法的國(guó)際化》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004 年第 6 期。

　　[9]公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999 年版，第 365 頁。

　　[10]從經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)看，法國(guó)國(guó)有企業(yè)可以分為三類：一類是非法人的公用事業(yè)和從事工商活動(dòng)、具有行政性質(zhì)的公共事業(yè)機(jī)構(gòu)；一類是工商性質(zhì)的公共事業(yè)機(jī)構(gòu)和公營(yíng)企業(yè)，具有法人地位；一類是競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)中的國(guó)有混合股份公司。

　　[11]李志祥、張應(yīng)語、薄曉東：《法國(guó)國(guó)有企業(yè)的改革實(shí)踐及成效》，《經(jīng)濟(jì)與管理研究》2007 年第 7 期。

　　[12]余瑩：《WTO 反補(bǔ)貼規(guī)則下我國(guó)國(guó)企補(bǔ)貼的特殊法律問題》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版）》2007 年第 6 期。

　　[13]http：/ / finance．sina．com．cn / china /20121129 /191413844465．shtml。

　　[14]洪瓊瑩：《西方國(guó)家中小高科技企業(yè)融資的成功經(jīng)驗(yàn)及啟示》，《會(huì)計(jì)師》2010 年第 9 期。

　　[15]前引 [3]，施米托夫書，第 12 頁。

　　[16]傅穹、曹理：《公司治理模式：全球一體化與中國(guó)本土化的相互滲透》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012 年第 1 期。

　　[17]莽景石：《日本公司治理結(jié)構(gòu)：對(duì)美國(guó)模式的偏離與回歸》，高闖：《比較管理》2009 年第 1 期，經(jīng)濟(jì)管理出版社 2009年版，第 57 頁。

　　[18]胡汝銀等：《中國(guó)公司治理：當(dāng)代視角》，上海人民出版社 2010 版，第 13 頁。

　　[19]前引 [18]，胡汝銀等文，第 132 頁。

　　[20]王曉雁、高�。骸囤w旭東教授大膽建議取消監(jiān)事會(huì)》，《法制日?qǐng)?bào)》2010 年 3 月 11 日。

　　[21]［德］ 卡塔琳娜·皮斯托等：《法律演進(jìn)與移植效果：六個(gè)法律移植國(guó)家中公司法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)》，汪輝敏譯，吳敬璉：《比較》第 2 期，中信出版社 2002 年版，第 94 頁。

　　[22]http：/ / news．sohu．com /20100806 / n274035274．shtml。

　　[23]http：/ / news．163．com /12 /1102 /08 /8F9U7P9800014AED．html。

　　【摘要】商法國(guó)際化是全球經(jīng)濟(jì)一體化帶來的必然要求。從商法國(guó)際化的理論基礎(chǔ)出發(fā)，通過分析商法國(guó)際化面臨的法律困境，思考中國(guó)商法國(guó)際化的未來發(fā)展方向，提出商法的中國(guó)國(guó)情與法律移植和法律輻射的協(xié)調(diào)，力求為中國(guó)商法國(guó)際化提供理論支撐，為中國(guó)經(jīng)濟(jì)走向世界提供法律保障。

　　【關(guān)鍵詞】商法國(guó)際化；法律移植；法律輻射

　　全球經(jīng)濟(jì)一體化時(shí)代，商法在調(diào)整國(guó)內(nèi)市場(chǎng)商事活動(dòng)的同時(shí)，越來越多調(diào)整跨越國(guó)界的商事關(guān)系及與此相關(guān)的其他關(guān)系，這對(duì)中國(guó)商法的國(guó)際化提出了更高要求。然而，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起步不久，商事領(lǐng)域的法律體系雖初具規(guī)模，但具體規(guī)范尚有許多缺失，尤其與國(guó)際慣例接軌有待時(shí)日，導(dǎo)致國(guó)際商事貿(mào)易爭(zhēng)端不斷。2012 年 10 月 10 日，美國(guó)商務(wù)部稱，將對(duì)中國(guó)出口到美國(guó)的太陽能光伏產(chǎn)品，征收 14. 78% 至 15. 97% 的反補(bǔ)貼稅和 18. 32% 至 249. 96% 的反傾銷稅，具體征稅對(duì)象包括中國(guó)產(chǎn)晶體硅光伏電池、電池板、層壓板、面板及建筑一體化材料等。[1]2012 年10 月 8 日，美國(guó)眾議院情報(bào)委員會(huì)發(fā)布報(bào)告顯示，華為和中興通訊可能威脅美國(guó)國(guó)家通信安全，對(duì)華為和中興進(jìn)行禁止銷售。[2]

　　這些爭(zhēng)端給我們法律領(lǐng)域敲響了一個(gè)警鐘，在跨國(guó)商事交易和爭(zhēng)端如此頻繁的今天，我們解決國(guó)際經(jīng)濟(jì)沖突，不能僅僅停留在貿(mào)易沖突法領(lǐng)域，更應(yīng)從中國(guó)商法中尋找引發(fā)爭(zhēng)端的企業(yè)機(jī)制和市場(chǎng)規(guī)則等深層次問題，在理論上探尋中國(guó)商法國(guó)際化的路徑，在吸收國(guó)際條約和國(guó)際慣例的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)國(guó)情完善中國(guó)商法。同時(shí)積極參與國(guó)際立法，在國(guó)際商事制度設(shè)計(jì)中發(fā)出我們貿(mào)易大國(guó)聲音，將中國(guó)商法的新理念灌輸?shù)骄唧w的國(guó)際規(guī)則之中，使之更好地維護(hù)我國(guó)的商事利益。

　　一、商法國(guó)際化的理論基礎(chǔ)

　�。ㄒ唬┥谭▏�(guó)際化的必要性

　　隨著世界市場(chǎng)的發(fā)展和國(guó)際商法糾紛的頻繁，跨國(guó)商事法律適用已成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。假如一國(guó)商法沒有國(guó)際化，會(huì)帶來以下問題：首先，各國(guó)之間商法規(guī)定差距很大，當(dāng)事人自然會(huì)通過各種手段，選擇對(duì)自己有利的實(shí)體法，規(guī)避對(duì)自己不利的實(shí)體法，從而可能造成不公平、不合理的判決結(jié)果。其次，當(dāng)事人之間遵循的交易規(guī)范不統(tǒng)一，通常，雙方會(huì)花大成本去研究其中的利與弊，考慮如何選擇對(duì)自己有利的交易規(guī)則，從而使不必要的交易成本增加。最后，商事糾紛處理比實(shí)體規(guī)范多了一道選法程序，尤其當(dāng)各國(guó)實(shí)體法存在差異時(shí)，法官會(huì)因?yàn)椴皇煜ね鈬?guó)法律而發(fā)生適用外國(guó)法困難，這些情況都是與商事活動(dòng)追求效率、快捷和安全的理念相背。

　�。ǘ⿵纳谭ǖ臍v史與現(xiàn)狀看商法的同源性

　　近代商法起源于中世紀(jì)的歐洲，為當(dāng)時(shí)商事活動(dòng)中形成的交易習(xí)慣的總和，這些交易習(xí)慣是不同國(guó)家或民族的商人在商事交易時(shí)形成的習(xí)慣，這些交易習(xí)慣與諸法合一的古代社會(huì)中各民族或國(guó)家基本法典規(guī)定的交易規(guī)則不相同。英國(guó)法學(xué)家施米托夫認(rèn)為，從歷史上看，國(guó)際商法經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段：第一階段在中世紀(jì)，它是以商人習(xí)慣法的形式出現(xiàn)的，即事實(shí)上支配那些往返于商業(yè)交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國(guó)際商業(yè)界普遍適用的國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則；第二階段始于國(guó)家主權(quán)這一概念被普遍采納的時(shí)期，在這一階段中，商人習(xí)慣法被納入各國(guó)的國(guó)內(nèi)法制度。這一進(jìn)程盡管是世界性的，但各國(guó)在實(shí)施上卻出于不同的原因和采用不同的方式，并且實(shí)施的程度也不同；第三階段始于第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步和世界一體化、經(jīng)濟(jì)全球化程度的逐步提高，商法國(guó)際化的呼聲日漸高漲，作為政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中國(guó)際主義概念的恢復(fù)的補(bǔ)充，法學(xué)領(lǐng)域中則恢復(fù)了國(guó)際商法的概念，出現(xiàn)了旨在發(fā)展為國(guó)際商業(yè)自治法的新商業(yè)習(xí)慣法。它是具有普遍性的法律，盡管由各主權(quán)國(guó)家的主管機(jī)關(guān)適用，卻在試圖擺脫各國(guó)國(guó)內(nèi)法的民族色彩，這一發(fā)展值得密切注意。[3]

　　從商法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史進(jìn)程來看，它產(chǎn)生于不同地區(qū)商人之間的商事交往而形成的商事交易習(xí)慣規(guī)則，是作為商人階層特有的自治性法律而存在，是商人團(tuán)體的統(tǒng)一法律，是超越國(guó)界的�？梢哉f，國(guó)際性是商法與生俱來的品格[4]。雖然后來經(jīng)過各個(gè)國(guó)家的立法機(jī)關(guān)按照不同的理念和方式上升到國(guó)內(nèi)法律層面，但是無法否認(rèn)其源于同一淵源這一歷史事實(shí)，當(dāng)今社會(huì)，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，商事貿(mào)易全球一體化的背景下，商法更加明顯地表現(xiàn)出它的國(guó)際化，從側(cè)面也反映了商法的同源性。

　　從商法的現(xiàn)狀來看，比如公司、票據(jù)、海上運(yùn)輸?shù)确矫娴囊?guī)定，究其本源，都可以從中世紀(jì)的商事交易習(xí)慣中看到影子。因?yàn)檫@些交易習(xí)慣是商人在長(zhǎng)期的交易活動(dòng)中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)法則，經(jīng)過時(shí)間長(zhǎng)河的檢驗(yàn)和磨合，已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性和合理性，所以，各國(guó)成文商法將其納入規(guī)范體系。雖然由于某些原因和歷史特殊情況，各國(guó)商法中的具體規(guī)定會(huì)有所不同，但是商事交易的規(guī)則具有很大的趨同性。

　�。ㄈ⿵纳谭ǖ脑瓌t與理念看商法的同質(zhì)性

　　商事交易規(guī)則設(shè)置傾向于方便、快捷和防范風(fēng)險(xiǎn)，這種設(shè)置的特點(diǎn)是商事交易有自身一套技術(shù)性很強(qiáng)的交易規(guī)則，這些規(guī)則是商人之間 （不管是國(guó)內(nèi)商人，還是國(guó)際商人）通過長(zhǎng)期交易活動(dòng)形成的習(xí)慣，較少與一個(gè)國(guó)家或者民族的特點(diǎn)密切相關(guān)，這是商法的同質(zhì)性。一個(gè)國(guó)家制定國(guó)內(nèi)商法時(shí)，，其實(shí)不是在創(chuàng)造商法規(guī)則或者說主要不是在創(chuàng)造商法規(guī)則，而是將現(xiàn)有已經(jīng)存在的商事習(xí)慣規(guī)則，賦予其法律效力。這也從另一個(gè)側(cè)面證明了商法一開始是商人之間的交易規(guī)則，后來得到各個(gè)國(guó)家的確認(rèn)，形成了國(guó)內(nèi)商法。只有充分認(rèn)識(shí)商法的國(guó)際性，才能使商法徹底擺脫簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)完善法的理念，擺脫 “商法是民法特別法”思想的束縛，克服民法 “民族性”、“地域性”的限制，走國(guó)際化的道路。[5]

　　商法規(guī)范偏重于技術(shù)性，反映了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)講求效率和便于國(guó)際貿(mào)易交往的要求，帶著很強(qiáng)的通用性和創(chuàng)新性[6]。商人之間在進(jìn)行互通有無的商事交易活動(dòng)時(shí)，往往可以跳出市民社會(huì)的限制和倫理道德的約束，更多的是追求交易效率和安全。這些具體規(guī)則是對(duì)商事交易活動(dòng)的直接調(diào)整，因此有很強(qiáng)的針對(duì)性，什么樣子的交易活動(dòng)就相應(yīng)有什么樣子的商法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，這就讓商法形成很強(qiáng)的技術(shù)操作性。比如票據(jù)法中的無因性原則、承兌背書轉(zhuǎn)讓模式。當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，商人選擇的是由商人階層自己組成的專門法院來處理，這樣做的結(jié)果是，商人法院通過判例的方式，將商人在交易活動(dòng)中普遍適用并得到各方認(rèn)可的習(xí)慣做法，上升到法律層面，使其更具有普世性�？偠灾谭ǖ募夹g(shù)性立法理念，打破了地域、文化、傳統(tǒng)和小市民社會(huì)的束縛，成為各個(gè)地區(qū)能普遍接受的一種技術(shù)性法律規(guī)范。

　　隨著全球市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的同質(zhì)進(jìn)程加速推進(jìn)，商法的趨同化趨勢(shì)日益加強(qiáng)，并構(gòu)成 “法律全球化”實(shí)踐最突出的一部分。[7]其具體表現(xiàn)為：一方面是商法統(tǒng)一實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則的迅速擴(kuò)張，國(guó)際層面的立法不斷得以加強(qiáng)。另一方面即為國(guó)內(nèi)商法的國(guó)際化，在全球化背景之下，商事法律規(guī)則正在進(jìn)行著國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間、不同法系之間的互動(dòng)融合。[8]

　　二、商法國(guó)際化困境分析

　�。ㄒ唬┓蓢�(guó)際化的困境

　　所謂法律發(fā)展的國(guó)際化，主要是指在法律文化的傳播與交流過程中，各個(gè)主權(quán)國(guó)家的法律制度蘊(yùn)含著世界法律文明進(jìn)步大道上的共同的基本法律準(zhǔn)則，使各國(guó)的法律制度在某些彼此接近乃至融合，進(jìn)而形成一個(gè)相互依存、相互聯(lián)結(jié)的國(guó)際性法律發(fā)展趨勢(shì)。[9]法律國(guó)際化是一種發(fā)展趨勢(shì)，在各個(gè)國(guó)家法律制度相互交流和借鑒的過程中，體現(xiàn)的是人類社會(huì)對(duì)于法律價(jià)值的一種普遍性認(rèn)可。然而，由于經(jīng)濟(jì)和政治體制，以及意識(shí)形態(tài)、傳統(tǒng)習(xí)慣和觀念的差異，不同國(guó)家和民族對(duì)法的價(jià)值觀并不能同步進(jìn)展，相反，還會(huì)產(chǎn)生抵觸和沖突，常常使法的國(guó)際化陷入困境。

　�。ǘ┥谭▏�(guó)際化面臨的特殊法律困境

　　1．從傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的路徑，探尋商法國(guó)際化的特殊法律困境

　　幾千年封建社會(huì) “重農(nóng)抑商”的思想，使中國(guó)不像西方社會(huì)那樣能夠有孕育 “商法”的土壤，近代中國(guó)商法的制定幾乎全部是吸收和借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律制度。而改革開放前的新中國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，使得中國(guó)無現(xiàn)代商法可言。實(shí)際上中國(guó)商法的發(fā)展從九二年中國(guó)進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制至今，不過二十年�，F(xiàn)階段，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制仍處于轉(zhuǎn)型期，一方面計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想根深蒂固，另一方面市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需求愈益強(qiáng)烈，現(xiàn)實(shí)立法和規(guī)則仍在二者平衡，其結(jié)果，這種從觀念到體制上的矛盾以及基于此形成的企業(yè)與市場(chǎng)格局造成了中國(guó)商法國(guó)際化的法律障礙，造成我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位不被國(guó)外所承認(rèn)。

　　2．從經(jīng)濟(jì)利益特有的角度，探尋商法國(guó)際化的特殊法律困境

　　既然各國(guó)商法有著同源性和同質(zhì)性，那么在協(xié)調(diào)統(tǒng)一方面應(yīng)該不會(huì)遇到很大障礙，可是在現(xiàn)實(shí)中并非如此。各個(gè)國(guó)家為了維護(hù)本國(guó)的國(guó)家利益和商人利益，都會(huì)打著國(guó)家調(diào)節(jié)市場(chǎng)的名義采取一定的貿(mào)易保護(hù)主義做法。所謂國(guó)家調(diào)節(jié)，就是國(guó)家為了防止市場(chǎng)中的惡性競(jìng)爭(zhēng)行為，保護(hù)正常的商事交易行為而進(jìn)行的干預(yù)活動(dòng)。不可否認(rèn)這種國(guó)家調(diào)節(jié)行為在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)發(fā)揮的不可替代作用，可是在國(guó)際市場(chǎng)上，可能會(huì)導(dǎo)致事與愿違的結(jié)果，比如說國(guó)際市場(chǎng)上同樣存在壟斷、限制競(jìng)爭(zhēng)以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，它們由于背后存在國(guó)家的支持而更為嚴(yán)重。再比如傾銷和補(bǔ)貼行為，更是國(guó)與國(guó)之間爭(zhēng)奪對(duì)方市場(chǎng)而采取的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。這些利益的爭(zhēng)奪，造成了商法國(guó)際化的特殊困境。

　　3．從立法缺失的角度，探尋商法國(guó)際化的特殊法律困境商法典作為一般性規(guī)則，不僅單純將各商事單行立法加以簡(jiǎn)單分類，更通過統(tǒng)一規(guī)范，解決各種單行法規(guī)之間的沖突。隨著世界性大市場(chǎng)的形成，為調(diào)整國(guó)際商事貿(mào)易關(guān)系，全球范圍內(nèi)各國(guó)之間協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的商法成為大勢(shì)所趨。而商法典能解決法律規(guī)范之間沖突的價(jià)值恰恰能為各國(guó)之間商法的協(xié)調(diào)發(fā)揮特別的作用。但我國(guó)目前既沒有商法典的編纂，也沒有統(tǒng)一的商事通則，各個(gè)單行商事立法各自為政，自然面臨著法律沖突繁雜、混亂的局面，造成中國(guó)商法國(guó)際化的嚴(yán)重障礙。

　　三、商法國(guó)際化的現(xiàn)實(shí)意義

　　縱觀人類戰(zhàn)爭(zhēng)史，其實(shí)是一部商法國(guó)際化的挫折史。不同國(guó)家之間貿(mào)易規(guī)則的差異，導(dǎo)致了貿(mào)易沖突，進(jìn)而引發(fā)了國(guó)與國(guó)之間的戰(zhàn)爭(zhēng)，戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)果，無論一方獲勝還是雙方調(diào)停，都會(huì)導(dǎo)致新規(guī)則誕生，貿(mào)易沖突得到暫時(shí)緩和；一旦一方違反新規(guī)則，則又重燃戰(zhàn)爭(zhēng)導(dǎo)火線。因?yàn)橘Q(mào)易發(fā)展千變?nèi)f化，規(guī)則沖突無時(shí)不在，戰(zhàn)爭(zhēng)也就周而復(fù)始。直至近代，第二次世界大戰(zhàn)之后，人們才達(dá)成共識(shí)：以戰(zhàn)爭(zhēng)方式解決貿(mào)易沖突違背人類社會(huì)本性，應(yīng)該建解決貿(mào)易沖突的新機(jī)制，由此延生了 WTO、IMF 等一系列國(guó)際性機(jī)構(gòu)以及統(tǒng)一的國(guó)際商事規(guī)則。2001 年中國(guó)加入 WTO，就是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展，通過加入統(tǒng)一的國(guó)際商事法律框架，融合各國(guó)之間的商事規(guī)則，以促進(jìn)跨國(guó)貿(mào)易的發(fā)展。然而，加入 WTO 之后，我國(guó)企業(yè)卻屢屢面臨反補(bǔ)貼、反傾銷等不利的局面，究其緣由，是因?yàn)閲?guó)內(nèi)的商法規(guī)則與國(guó)際規(guī)則之間仍然存在很大的沖突，無法通過加入 WTO 來回避所有問題。中國(guó)商法國(guó)際化之路任重而道遠(yuǎn)。

　�。ㄒ唬┢髽I(yè)治理結(jié)構(gòu)的國(guó)際慣例與我國(guó)國(guó)有企業(yè)改革

　　所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離是我國(guó)國(guó)有企業(yè)改制面臨的核心問題。在全球市場(chǎng)一體化和現(xiàn)代公司治理理念趨同的大背景下，我國(guó)國(guó)有企業(yè)仍然存在權(quán)屬不分、補(bǔ)貼不透明、管理行政化、壟斷多于競(jìng)爭(zhēng)等等，商法對(duì)國(guó)有企業(yè)的調(diào)整遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離國(guó)際商事慣例，這導(dǎo)致中國(guó)國(guó)企走出國(guó)門，融入國(guó)際社會(huì)必然會(huì)遭遇很大的法律障礙。

　　在西方，法國(guó)是擁有國(guó)有企業(yè)較多的國(guó)家，政府與國(guó)有企業(yè)之間的關(guān)系始終遵守國(guó)際商事規(guī)則，這就是權(quán)責(zé)清晰、財(cái)務(wù)透明、補(bǔ)貼受限、維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)、限制壟斷、保障企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。法國(guó)國(guó)有企業(yè)，尤其一些與公共服務(wù)相關(guān)的國(guó)有企業(yè)[10]（如鐵路運(yùn)輸、郵電通訊），在經(jīng)營(yíng)過程中也較大程度出現(xiàn)虧損，也需要政府公共財(cái)政補(bǔ)貼。對(duì)于向國(guó)有企業(yè)做出的公共補(bǔ)貼，政府奉行透明化原則。2003 年，法國(guó)政府創(chuàng)造性地推出合同化管理模式，由政府與虧損企業(yè)簽訂扭虧為盈合同，政府在法律和合同范圍內(nèi)履行補(bǔ)貼義務(wù)，企業(yè)完成政府確立的公共服務(wù)目標(biāo)，所有合同內(nèi)容公開透明，接受社會(huì)監(jiān)督。2003 年，法國(guó)政府提出了國(guó)有企業(yè)治理的基本原則，包括：其一，清晰界定政府所有者、政策制定者及其他角色的職能、權(quán)力和責(zé)任；其二，由來自私營(yíng)企業(yè)和政府部門的專業(yè)人員共同組建政府機(jī)構(gòu)，代行國(guó)有股東權(quán)，并擔(dān)任國(guó)有企業(yè)董事；其三，確立董事會(huì)在國(guó)有企業(yè)治理中的核心地位，清晰界定董事會(huì)與政府所有者之間的關(guān)系，廢除政府對(duì)國(guó)企決策，尤其對(duì)投資專業(yè)委員會(huì)、人員配備及財(cái)務(wù)的直接干預(yù)；其四，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　縮減董事會(huì)規(guī)模，鼓勵(lì)設(shè)立外部董事，建立包括勞動(dòng)者在內(nèi)的董事會(huì)成員間的平等權(quán)利和責(zé)任；其五，競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)接受私營(yíng)企業(yè)公司法的調(diào)整。[11]

　　法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明，國(guó)有企業(yè)的存在以及接受國(guó)家政策性補(bǔ)貼并不是中外企業(yè)差異的根本原因，相反，能否按國(guó)際商事慣例，使國(guó)有企業(yè)成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的平等競(jìng)爭(zhēng)主體，這才是關(guān)鍵所在。所以，中國(guó)商法國(guó)際化的一項(xiàng)重要意義在于助推中國(guó)國(guó)有企業(yè)的國(guó)際化治理水平。

　�。ǘ┥淌缕髽I(yè)補(bǔ)貼規(guī)則的完善與遵守國(guó)際慣例

　　從法國(guó)的實(shí)例中可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)包括國(guó)企在內(nèi)的企業(yè)進(jìn)行補(bǔ)貼在很多國(guó)家都存在，理論上說，這是對(duì)企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的一種回報(bào)，但從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的背離，從法律角度看，則違反了 WTO 達(dá)成的國(guó)際反補(bǔ)貼協(xié)議。

　　補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定是發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家權(quán)力較量的結(jié)果，是雙方談判的妥協(xié)物。反補(bǔ)貼對(duì)發(fā)展中國(guó)家的管制往往比較嚴(yán)厲，而發(fā)達(dá)國(guó)家受到的約束則較少，這是由經(jīng)濟(jì)實(shí)力和規(guī)則的制定權(quán)所決定的。盡管這一規(guī)則對(duì)發(fā)展中國(guó)家存在著不公平，但加入這一規(guī)則，就應(yīng)該遵守，而在規(guī)則之內(nèi)如何有理、有利運(yùn)用，這是發(fā)展中國(guó)家可以把握的。

　　在反補(bǔ)貼領(lǐng)域引發(fā)貿(mào)易沖突的主要問題是，我們?cè)趯?duì)企業(yè)實(shí)行補(bǔ)貼時(shí)，補(bǔ)貼機(jī)制不透明，信息不公開，對(duì)受補(bǔ)貼企業(yè)肩負(fù)維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定的特殊作用介紹不充分，補(bǔ)貼過程缺少市場(chǎng)運(yùn)作機(jī)制等等，這些增加了國(guó)際貿(mào)易補(bǔ)貼摩擦幾率。由此，中國(guó)商法的國(guó)際化，有助于推動(dòng)我們通過完善立法的形式將國(guó)際慣例與規(guī)則融合到我們對(duì)商事企業(yè)進(jìn)行合理的政策調(diào)整與扶持之中，例如通過立法規(guī)定政府在推行補(bǔ)貼政策時(shí)，嚴(yán)格將從價(jià)補(bǔ)貼率控制在 5% 以內(nèi)、不得將補(bǔ)貼用于彌補(bǔ)企業(yè)或產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)虧損、不得采取直接債務(wù)免除等補(bǔ)貼形式，即確保相關(guān)補(bǔ)貼不超越 WTO 《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第 6 條[12]設(shè)定的范圍。

　�。ㄈ┥淌缕髽I(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與遵守國(guó)際慣例

　　當(dāng)代國(guó)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式已經(jīng)從 “資本拉動(dòng)型”轉(zhuǎn)向 “創(chuàng)新拉動(dòng)型”，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)均意識(shí)到，知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用，采取多種措施對(duì)擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的高科技企業(yè)進(jìn)行扶持。我國(guó)在在這方面也做出了很大努力，例如制定國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，出臺(tái)相關(guān)的專利扶持政策等等。然而，國(guó)家扶持力度與實(shí)際成效差距較大，據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011 年國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局受理的發(fā)明專利申請(qǐng)量首次超過美國(guó)，躍居世界第一位，占到全球總量的1/4。[13]但是目前專利的交易和轉(zhuǎn)化率不足 10%，科技創(chuàng)新資源浪費(fèi)較為嚴(yán)重。我們?cè)趯＠龀址矫娉霈F(xiàn)兩個(gè)思維偏差：一方面，混淆專利制度和獎(jiǎng)勵(lì)制度，導(dǎo)致專利發(fā)明的動(dòng)因不在技術(shù)創(chuàng)新，而在獲取獎(jiǎng)勵(lì)；另一方面，顛倒了專利實(shí)用性和專利數(shù)量的關(guān)系，盲目追求專利數(shù)量，導(dǎo)致大量無經(jīng)濟(jì)和實(shí)用價(jià)值專利出現(xiàn)，造成資源極大浪費(fèi)。專利扶持政策成了政府向企業(yè)發(fā)放不公平補(bǔ)貼代名詞。我國(guó)在推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化的過程中，以政府為主導(dǎo)的獎(jiǎng)勵(lì)和補(bǔ)貼政策，很大程度上違背了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，違反了公正公平、公開透明原則，已經(jīng)和正在給企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)造成不必要的麻煩，由此，推動(dòng)中國(guó)商法的國(guó)際化，加強(qiáng)我國(guó)高科技商事企業(yè)運(yùn)營(yíng)和政府扶持的公平、公正規(guī)則的制定，完善相關(guān)立法，同樣具有重要意義。

　�。ㄋ模┲行⌒透呖萍计髽I(yè)的融資與遵守國(guó)際慣例

　　我國(guó)中小型高科技企業(yè)的發(fā)展規(guī)模對(duì)提高科技產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力意義重大，而制約這類企業(yè)發(fā)展規(guī)模的瓶頸主要是融資難。[14]而在此方面，發(fā)達(dá)國(guó)家有不少成功經(jīng)驗(yàn)。有的利用其完善的證券市場(chǎng)，為中小企業(yè)直接融資提供良好的平臺(tái)和環(huán)境，如美國(guó)納斯達(dá)克市場(chǎng)。它一方面充分滿足中小型高科技企業(yè)對(duì)融資的需求，另一方面為風(fēng)險(xiǎn)投資資本提供投資渠道，它以完善的監(jiān)管體系和有效的退出機(jī)制，促進(jìn)了中小型高科技企業(yè)的發(fā)展；有的借助銀行完善的管理體系，為企業(yè)間接融資，如日本的各類銀行將儲(chǔ)蓄轉(zhuǎn)化為投資，并由銀行直接參與到企業(yè)的監(jiān)管之中，有效的監(jiān)控企業(yè)活動(dòng)。

　　不管是直接融資還是間接融資，西方國(guó)家都通過制定一系列的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，如美國(guó)的《中小企業(yè)貸款增加法》、 《國(guó)家證券市場(chǎng)改進(jìn)法》、日本的 《中小企業(yè)基本法》。我國(guó)雖然有《中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法》，但是很多規(guī)章制度仍然是處于空白領(lǐng)域，造成目前我國(guó)中小型企業(yè)融資秩序的混亂的局面。我國(guó)在發(fā)展中小型高科技企業(yè)時(shí)，不能再一味地通過政府的補(bǔ)貼、獎(jiǎng)勵(lì)扶持和政府優(yōu)惠政策，這樣不僅容易造成不公平和無競(jìng)爭(zhēng)，造成資源浪費(fèi)、效率低下，同時(shí)還妨礙著資本市場(chǎng)的健康發(fā)展。由此，通過商法國(guó)際化過程，借鑒國(guó)外商事立法的成功經(jīng)驗(yàn)，完善資本市場(chǎng)的法律環(huán)境和制度創(chuàng)新，對(duì)解決我國(guó)中小型高科技企業(yè)的融資難有重要意義。

　　四、從現(xiàn)代商法的價(jià)值思考中國(guó)商法國(guó)際化的發(fā)展方向

　　古希伯來有句諺語，“跑得太快的人需要停下來，等等自己的靈魂”，面對(duì)快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，我們需要靜下來，從現(xiàn)代商法的價(jià)值反思我們的 “商法制度”。作為經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代的的中國(guó)商法要跟上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，必須充分認(rèn)識(shí)商法的國(guó)際性；商法的國(guó)際性可能帶來中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)格局的根本變革，對(duì)此我們應(yīng)有所準(zhǔn)備。[15]只有完善的商法制度，才能讓中國(guó)經(jīng)濟(jì)更快更好的發(fā)展。

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　　1．移植理念上——防止盲目西方中心主義和片面強(qiáng)調(diào)實(shí)際的教條主義

　　中國(guó)商法起步較晚，需要借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真研究國(guó)外和國(guó)際的通行制度，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)階段市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度不完善的特點(diǎn)，對(duì)符合商事交易一般規(guī)律的法律制度大膽移植，而對(duì)于目前還不宜直接搬用的法律制度，可以通過一定的改造吸收，使之能適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)制度過渡階段的特殊國(guó)情。

　　在法律移植的理念方面，也需要避免片面的強(qiáng)調(diào)我國(guó)處于向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡期的實(shí)際情況，不顧商法國(guó)際化的趨勢(shì)，在吸收借鑒國(guó)際通行商法制度時(shí)，一味篡改扭曲那些真正反映經(jīng)濟(jì)規(guī)律的規(guī)范，硬使之成為 “中國(guó)特色的”法律規(guī)定。如 《仲裁法》，國(guó)際上的做法是遵守商事規(guī)律，讓商人自治，而政府盡量減少直接干預(yù)，但是我們看到，《仲裁法》至今仍有很強(qiáng)的官方仲裁的色彩。

　　2．制度設(shè)計(jì)上——公司治理結(jié)構(gòu)的完善

　　在商法移植的制度設(shè)計(jì)上，首先要避免國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的沖突，在這方面 《美國(guó)統(tǒng)一商法典》為我們提供了一種連接國(guó)內(nèi)交易規(guī)則和國(guó)際交易規(guī)則的模式，在法律規(guī)范制定上，不需要對(duì)國(guó)內(nèi)與國(guó)外進(jìn)行區(qū)分，而是采取內(nèi)外一體的做法，在參與商事實(shí)踐中，通過研究國(guó)際公約、條例和國(guó)際慣例，將其上升到法律層面，從而避免了國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的沖突，消除因?yàn)榻灰滓?guī)則不統(tǒng)一帶來的弊端。

　　在制度設(shè)計(jì)上，公司治理結(jié)構(gòu)的借鑒無疑是最為頻繁的，新修定的 《公司法》做出許多方面的改進(jìn)，如強(qiáng)化中小股東權(quán)益的保護(hù)，提供知情權(quán)、查閱權(quán)等保護(hù)途徑；引入獨(dú)立董事制度，改善公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制；完善信息披露制度，提高資本市場(chǎng)透明度。這些都使我國(guó)公司治理規(guī)則文本呈現(xiàn)博采眾長(zhǎng)的綜合模式色彩。[16]但是我們對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家公司法的借鑒仍然還是粗線條、停留于表面的，未能深入理解制度背后那些或保護(hù)中小股東利益，或優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)等方面的價(jià)值，以至于許多制度沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。如公司自治原則與司法機(jī)關(guān)公權(quán)力介入的矛盾問題、證券市場(chǎng)上市公司退出機(jī)制的不完善問題、公司控股大股東的權(quán)力限制問題、高層管理人員集體離職與他們股票套現(xiàn)的問題、，控股股東或?qū)嶋H控制人操控下的獨(dú)立董事獨(dú)立性與監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督性問題。此外，一直被視為具有中國(guó)特色的公司中黨組織的設(shè)立、作用、功能及實(shí)際運(yùn)行，黨組織對(duì)公司是否具有實(shí)際控制權(quán)，以及黨組織權(quán)、責(zé)界定及其透明度問題等等。這些問題均成為阻礙我國(guó)公司治理完善的因素長(zhǎng)期存在。

　　一般來看，公司治理結(jié)構(gòu)可以劃分為兩種模式：一是市場(chǎng)導(dǎo)向模式，主要為英美等少數(shù)國(guó)家所采用，其特點(diǎn)是有發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)，信息披露制度完善，公司股權(quán)分散；二是銀行導(dǎo)向模式，存在于德國(guó)、日本等歐亞國(guó)家，其特點(diǎn)是證券市場(chǎng)相對(duì)弱小，市場(chǎng)透明度較低，一般大股東享有控制權(quán)，資金來源于銀行。兩種模式在股權(quán)結(jié)構(gòu)、信息披露、目標(biāo)取向、監(jiān)督機(jī)制方面都有很大的區(qū)別。20 世紀(jì) 90 年代以來，隨著資本市場(chǎng)的自由化和全球化，兩種模式之間出現(xiàn)了相互滲透和融合。一方面，隨著貿(mào)易壁壘被打破，公司的活動(dòng)地域邊界不斷拓展，一國(guó)的產(chǎn)品市場(chǎng)難以再如以前一樣受到國(guó)家保護(hù)，如果某一治理模式下的公司的生產(chǎn)和銷售更有效率，市場(chǎng)份額不斷擴(kuò)大，那么其他治理模式下的公司必將向其趨同，不然將會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)份額的減少乃至最終失敗。[17]另一方面，資本流動(dòng)的國(guó)際化，外國(guó)投資者的增加，投資者權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，也迫使各國(guó)必須加強(qiáng)公司治理，否則投資將會(huì)從未曾采取最優(yōu)公司治理模式的公司中轉(zhuǎn)移出來，從而導(dǎo)致該國(guó)在全球競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)。[18]由此，不同效率的公司治理模式之間的競(jìng)爭(zhēng)將導(dǎo)致不同國(guó)家公司治理模式最后趨向于單一的最有效的模式。

　　《公司法》不僅引入了德國(guó)的監(jiān)事會(huì)制度，還吸收了美國(guó)的獨(dú)立董事制度，然而實(shí)際考察公司監(jiān)督效果，我們發(fā)現(xiàn)，情況并不樂觀。如監(jiān)事會(huì)被董事認(rèn)為是 “花瓶”。比如，根據(jù) 《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有已發(fā)行股份 1%以上的股東均可提名獨(dú)立董事，并由股東大會(huì)選任，最新調(diào)查數(shù)據(jù)則顯示，我國(guó)上市公司 90%的獨(dú)立董事是由控股股東實(shí)際提名的。[19]由此可見，獨(dú)立董事的 “獨(dú)立性”無法保證。甚至監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事二者職權(quán)的重疊，在現(xiàn)實(shí)中也產(chǎn)生了相互掣肘與推諉，導(dǎo)致監(jiān)督效率低下的負(fù)面作用，因此還有學(xué)者提出，取消監(jiān)事會(huì)制度，而將董事會(huì)改造為公司唯一監(jiān)督機(jī)關(guān)。[20]我國(guó)將德國(guó)的監(jiān)事會(huì)和美國(guó)的獨(dú)立董事同時(shí)規(guī)定在 《公司法》中，初衷肯定是為了更好地對(duì)公司進(jìn)行有效的監(jiān)督，但是在現(xiàn)實(shí)中暴露出不少問題，這主要是因?yàn)槲覀儗?duì)這些制度的理解還不到位，而且沒有認(rèn)真考慮制度與制度之間的協(xié)調(diào)問題。為了改進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu) “貌合神離”的現(xiàn)狀，我們需要推進(jìn)商法的國(guó)際化。

　　3．法律實(shí)踐上——防止法律被束之高閣

　　由于國(guó)際商法制度與國(guó)內(nèi)商法在出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都存在一定的差異，自然在實(shí)踐的過程中會(huì)造成法律思維的沖突，這會(huì)在實(shí)踐中造成兩個(gè)結(jié)果：一方面在法律移植過程中會(huì)避重就輕，立法者僅僅將符合國(guó)內(nèi)法律制度的國(guó)際商法進(jìn)行吸收，而對(duì)與國(guó)內(nèi)法律有沖突的國(guó)際商法保留意見，甚至視而不見；另一方面，在實(shí)務(wù)操作中，由于對(duì)涉外案件處理有限，執(zhí)法者未形成一套專門的涉外案件的執(zhí)法理念，同時(shí)一些國(guó)際公約和國(guó)際慣例也缺少相應(yīng)的法定轉(zhuǎn)換程序，因此執(zhí)法者容易陷入一味遵守國(guó)內(nèi)商法的困境，造成國(guó)際條約或國(guó)際慣例被束之高閣的尷尬局面。

　　對(duì)于這種情況，我們需要深刻理解關(guān)于法律移植的一個(gè)經(jīng)典假定：從外國(guó)法中復(fù)制成文法幾乎很少會(huì)產(chǎn)生法律變革和創(chuàng)新的自我持續(xù)過程，未來的發(fā)展并非取決于誰擁有最好的復(fù)制者，而主要取決于國(guó)內(nèi)法律體系觸發(fā)創(chuàng)造性的破壞與重建過程的能力。[21]

　�。ǘ┲袊�(guó)商法的輻射之路

　　美國(guó)自我標(biāo)榜為貿(mào)易自由化的先驅(qū)，可是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，其做法是讓其他國(guó)家貿(mào)易自由化，而自己卻經(jīng)常搞貿(mào)易保護(hù)主義。通過這次對(duì)華為和中興的 “封殺”，我們不難看出，美國(guó)的貿(mào)易保護(hù)主義才是最嚴(yán)重的。對(duì)于中國(guó)企業(yè)來說，在走向國(guó)際市場(chǎng)的過程中遇到了種種障礙，結(jié)果往往吃虧的是我們。反思這些挫折，有企業(yè)沒有做好相關(guān)預(yù)案的原因，更多的是我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度和商法規(guī)則并不被國(guó)際社會(huì)所認(rèn)可和接受。面對(duì)美國(guó)的貿(mào)易保護(hù)主義，甚至是冷戰(zhàn)思維下的貿(mào)易保護(hù)，我們不能僅僅停留于譴責(zé)和抗議，真正要做的是在研究透徹國(guó)際社會(huì)商業(yè)領(lǐng)域的制度規(guī)則，將其納入我國(guó)商法領(lǐng)域，然后最大程度參與到國(guó)際社會(huì)規(guī)則的制定當(dāng)中，只有這樣，我們才能從被動(dòng)走向主動(dòng)。

　　1．積極參與游戲規(guī)則的制定——通過參與國(guó)際商事領(lǐng)域立法

　　國(guó)際社會(huì)從上世紀(jì)初就開始了各個(gè)領(lǐng)域的國(guó)際化統(tǒng)一立法活動(dòng)，商事領(lǐng)域尤為活躍，制定了許多國(guó)際條約和國(guó)際慣例，這些不僅推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展，更是極大地影響了商事貿(mào)易活動(dòng)。中國(guó)身為貿(mào)易大國(guó)，要想在競(jìng)爭(zhēng)如此激烈的國(guó)際社會(huì)中維護(hù)本國(guó)的商業(yè)利益，除了繼續(xù)完善自身的商事法律之外，更重要的是積極參與到國(guó)際商事領(lǐng)域立法中去。通過這種參與，不僅能及時(shí)了解到這些商事規(guī)則，為中國(guó)企業(yè)參與跨國(guó)商事貿(mào)易活動(dòng)提供法律規(guī)則依據(jù)，而且能在國(guó)際商事規(guī)則的制定中發(fā)出自己的聲音，將自身的需求潛移默化地加入規(guī)則，成為游戲規(guī)則的制定者而不僅僅是被約束者。

　　同時(shí)，貿(mào)易全球化讓中國(guó)與第三世界國(guó)家，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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