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論民商法中的外觀主義之差異 外觀主義（rechtsschein theorie）是指： “以交易當(dāng)事人行為 之外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所生之效果也。 ”[1]外觀主義是近代以 來私法發(fā)展的產(chǎn)物，在德國，莫瑞茲·維斯派徹（moritz wellspacher）在《民法上外部要件事實的信賴》第一次對其進行 了介紹和論述，為現(xiàn)代商法上的外觀主義理論奠定了基礎(chǔ)。外觀主 義旨在通過給予交易行

為外在表現(xiàn)形式相應(yīng)的法律后果，來保護信 賴?yán)妫瑴p少交易的成本，保證交易的安全，提高交易的效率，促 進交易的便捷，最終達到交易的社會利益最大化。外觀主義包括以 下內(nèi)容：首先，意思與表示不一致時，以表示為準(zhǔn)；其次，行為人 有表示時，應(yīng)就其表示負擔(dān)責(zé)任。 “外觀主義”的叫法源于德國法 中的稱謂。 在美國法中，類似于外觀主義的制度是禁反言制度（the doctrine of equitable estoppels） 。禁反言制度源于衡平法，是 指人們在進行民事活動、民事訴訟行為時，應(yīng)對自己以言詞做出的 各種表示負責(zé)，不得隨意做出否定在先言詞的言論或行為。[2]中 國的商法中的外觀主義，兼容并蓄了起源于德國的大陸法中的外觀 主義和普通法系中的禁反言制度，但其中更具有典型性的主要還是 德國法中的外觀主義。作為一種保護信賴的制度，，外觀主義存在于 民法及商法之中，但在刑法、行政法等法律部門中也存在機理和效 果類似的法律制度，不過在其他法律部門中并不稱作外觀主義。 一、外觀主義在民法中的表現(xiàn) 民法的基本觀點，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任 務(wù)，是民法的本位。[3]民法在不同的歷史時期有不同的本位。民 法的本位經(jīng)歷了義務(wù)本位時期、權(quán)利本位時期及社會本位時期。民 法的本位影響著民法的制度設(shè)計和法律規(guī)定。外觀主義是與社會本 位的相呼應(yīng)的，私法從以前的極端的尊重個人主義逐步走向了社會 本位，實現(xiàn)社會公共福利。社會本位的突出表現(xiàn)便是私法自治原則 受到抑制。近代民商法理論最大的變化和發(fā)展便是由“意思主義” 發(fā)展到“表示主義” 。表示主義是指民商事法律關(guān)系的建立、變更、 消滅以行為的外在表現(xiàn)為依據(jù)。[4]外觀主義是不同于自由資本主 義時期的真實意思主義的原則。如今社會的社會分工愈來愈細，人 們之間的依賴性也愈來愈強，真實法律關(guān)系當(dāng)事人與相對人的信賴 利益發(fā)生沖突時，法律偏向于保護相對人利益，以達到維護整個交 易秩序的整體利益。當(dāng)然，公平、秩序一直是民法的重要追求，但 是現(xiàn)代民法逐漸開始注重效率及社會整體福利。 外觀主義存在于私法之中，作為是私法中重要的制度，外觀主義 最先是在民法中提出來的，最早體現(xiàn)在民法物權(quán)制度中。后來外觀 主義才慢慢延伸至商法界，受到商法學(xué)家的重視。傳統(tǒng)民法根據(jù)外 觀主義，制定出了許多具體的法律制度，或是可以通過外觀主義來 解釋相當(dāng)一部分制度的法理，具體包括：善意取得、取得時效、占 有、心中保留、表見代理、權(quán)利失效等。但是除了上述的制度，在 司法實踐中，審判人員并不會主動適用外觀主義來解決民事爭[5]； 也就是說，在民法領(lǐng)域，除了明文規(guī)定適用外觀主義制度外，法官 并不可依職權(quán)或法理來自主適用非成文的外觀主義。 二、外觀主義在商法中的表現(xiàn) 各國在商事立法雖然一般不明文表述外觀主義，但是外觀主義卻 被視為商法的基本原則之一，可見其在商法中的重要性。商法中有 大量體現(xiàn)了外觀主義的制度設(shè)計，包括：不實登記的后果、字號借 用的責(zé)任、表見商事組織成員的責(zé)任、禁反言公司、保險棄權(quán)和禁 反言等。外觀主義尤其在票據(jù)法中體現(xiàn)明顯，票據(jù)法突出的無因性 和獨立性正是外觀主義的寫照。外觀主

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