本文關(guān)鍵詞：論商法的統(tǒng)一，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

第 12 卷第 4 期 國家檢察官學(xué)院學(xué)報 Vol. 12 No. 4 2004 年 8 月 Journal of National Procurators College Aug. 2004 文章編號 :100429428 ( 2004) 0420077206

( 北京工商大學(xué) 法學(xué)院 ,北京 100037)
: 商法的統(tǒng)一重在交易規(guī)則的統(tǒng)一 .統(tǒng)一有時間 , 摘 要 空間的定位 ,時間上從歷史的探求 , 定位于現(xiàn)代商法的統(tǒng)

一 ;空間上鑒于現(xiàn)代市場是無邊界的 ,商法全球統(tǒng)一是不可阻擋的時代潮流 ,但當(dāng)今仍然是主權(quán)國家組成的世界 ,定位本 國商法的統(tǒng)一顯然是全球商法統(tǒng)一的基礎(chǔ) . 關(guān)鍵詞 : 商法 ; 交易規(guī)則 ; 商法全球化

Abstract : The integration of commercial law focuses on t he integration of t ransaction regulations. From t he

ness of modern market , it is t he irresistible tide to integrate t he commercial law in t he global wide range.

commercial law is t he foundation of t he integration of global commercial law.

位 ,時間上從歷史的探求 ,定位于現(xiàn)代商法的統(tǒng)一 ; 空間上鑒于現(xiàn)代市場是無邊界的 ,商法全球統(tǒng)一是任 統(tǒng)一的基礎(chǔ) .

何人都不可阻擋的時代潮流 ,但當(dāng)今仍然是主權(quán)國家組成的世界 ,定位本國商法的統(tǒng)一顯然是全球商法

和發(fā)展 .要讓市場交易連續(xù)不斷 ,反復(fù)地進行 ,就不可能沒有交易所必須的市場交易秩序 ,這種 "自發(fā)秩 [1 ] 序起源于交易要遵循一定的規(guī)則" 中世紀(jì)以前的商法就自然而然地問世了 .這時的商法被人們稱 .

為商人法 ,即商人自己制定或編纂的交易規(guī)約或習(xí)慣規(guī)則 ,適用于商人的各種市場交易行為 ,由商人自 己組織商事法庭和行使商事裁判權(quán) .這時的商法沒有人為設(shè)定的公法和私法等諸多限制世界統(tǒng)一市場 交易規(guī)則的理論障礙 ,因此這時商法最顯著的特征之一是它的世界通用性 .當(dāng)時商人們將玻璃從科隆 銷售到巴黎 ,熱那亞的商人把東方的香料或摩洛哥的谷物銷售到倫敦 ,我國的鄭和把商品銷售到國外 ,
收稿日期 :2004206216

historical viewpoint , t he current commercial law is oriented to be integrated ; and also ,due to t he boundless2 However , today' world is still emphasizing t he right s of sovereign. Therefore , t he integrating of domestic s Keywords : commercial law ;t ransaction regulation ;globalization of commercial law

作者簡介 : 徐學(xué)鹿 ,男 ,北京工商大學(xué)法學(xué)院教授 ,商法研究所所長 .

3 本文是 2004 年 4 月 3 日在北京大學(xué)法學(xué)院 "私權(quán)勃興" 學(xué)術(shù)研討會上的發(fā)言交流稿 .

中圖分類號 :D913199 文獻標(biāo)識碼 :A

On Integration of Commercial La w
XU Xue2lu

( L aw School Beiji ng U ni versity of I n d ust ry an d Com merce , Beiji ng 100037 )

統(tǒng)一有規(guī)則的統(tǒng)一和適用的統(tǒng)一 , 本文著重于分析市場交易規(guī)則的統(tǒng)一 .統(tǒng)一有時間 , 空間的定

一, 商法統(tǒng)一的歷史回顧

人類社會的發(fā)展產(chǎn)生了分工 ,分工產(chǎn)生了市場交易 ,交易推進了以交易為目的的港口和城市的建立

論商法的統(tǒng)一 3
徐學(xué)鹿

國家檢察官學(xué)院學(xué)報 2004 年第 12 卷 78

這些市場交易均是以世界范圍作為市場的 .適應(yīng)這種市場交易所產(chǎn)生的市場交易規(guī)則 ,如果說各國各 地有差別的話 ,也是細節(jié)上的差別 ,雖然當(dāng)時 "每一個國家甚至可以說每一個城鎮(zhèn) ,都有它自己的一種商 法 ,但所有這些商法的主要原則和最重要的規(guī)則都是一樣的 ,或者說是趨于同一的.[2 ] 商法在人類社會發(fā) " [3 ] (P416) 展的第一個階段 —— — 古代商法 ,向世人表明 "它是世界通用的法律. : " 而且世俗統(tǒng)治者還通過相互 間的條約保證商法的統(tǒng)一性.這些條約規(guī)定外國商人在本國境內(nèi)享有從事市場交易的自由 ,以及迅速裁
[3 決條約雙方交易者之間的糾紛 "條約保證科隆公民享有不低于英格蘭商人所獲得的優(yōu)惠待遇" ] ( P418) . , 把有關(guān)市場交易的條約 , 協(xié)定 ,作為商法的有機組成部分 ,沒有后來人為地將統(tǒng)一市場劃分為國際 , 國內(nèi) 兩種市場 ,以及在此基礎(chǔ)上提出的國際商法和國內(nèi)商法的概念 ,從而從整體上維護了商法的統(tǒng)一性 . 當(dāng)然 ,古代商法的統(tǒng)一 ,是由交易習(xí)俗 (行為模型) ,向交易習(xí)慣法 (行為規(guī)范) 演變中的統(tǒng)一 ,這種交易 習(xí)慣法被人們稱為舊的商人習(xí)慣法 ,盡管它在中世紀(jì)前始終保持著統(tǒng)一 ,但這種統(tǒng)一還是低層次上的統(tǒng)一.

中世紀(jì)以后兩次世界大戰(zhàn)之前時期的商法被稱為近代商法 .近代商法有大陸法系和英美法系之 分 ,大陸法系又有資本主義和前蘇聯(lián)東歐社會主義國家商法之分 .法國在中世紀(jì)分為許多由君主和主 教統(tǒng)治的領(lǐng)域 ,分別適用其有地方特點各種不同的法律制度 .為了改變這種狀況 ,他們開始了從事在一 國范圍內(nèi)商法的統(tǒng)一工作 .有 1673 年的 《商事條例》 1861 年的 和 《海事條例》在此基礎(chǔ)上于 1803 年公 , 布了 《商法典》 草案 .1807 年 9 月頒布了世界上第一部 《海法典》 制定 . 《商法典》 的本意在于實現(xiàn)法律 的統(tǒng)一 ,然而由于拿破侖對民法典的特殊偏愛 ,從此開始了商法作為民法特別法的先例 ,野蠻地肢解了 統(tǒng)一的市場交易規(guī)則 .法國以規(guī)范家庭關(guān)系加市場交易關(guān)系的立法模式 ,不僅對本國產(chǎn)生了深遠的影 響 ,而且對以法國商法為樣板的法國商法法系 ,以及接受所謂公法 , 私法劃分理論的所有大陸法系 ,包括 前蘇聯(lián) , 東歐等社會主義國家 ,具有廣泛的影響 .由于它拋棄了古代商法統(tǒng)一性的優(yōu)秀傳統(tǒng) ,其所依據(jù) 的理論是一個使他們自認為理性的 , 頑強地抵制商法統(tǒng)一的理論 .一旦接受這種理論將使之喪失解放 思想 , 實事求是的品格 ,因為這種理論有很強的所謂 "邏輯性" 成套性"作為個體將被扼殺其作為人的 " , , 創(chuàng)新精神 ,自覺不自覺地產(chǎn)生一種抵制 , 抗拒新的思想 , 理論的 "基因"若不采取特殊措施 ,很難從這種 , 理論的桎梏中獲得自我解放 .作為法系 ,將使其成為很難順應(yīng)時代潮流的 , 僵化 , 封閉的體系 .大陸法 系凡是擺脫這種理論束縛的國家或組織 ,在商法的統(tǒng)一上就會出現(xiàn)新的氣象 . 英美法系被稱為商法法系 ,是以商法為立國之本 ,沒有民法的概念 .其商法是以普通法和衡平法判 例為基礎(chǔ) , 由 成 文 法 修 訂 補 充 組 成 的 商 法 體 系 , 在 普 通 法 上 , 公 法 與 私 法 的 區(qū) 分 不 認 為 是 重 要 " [ 4 ] ( P25) 的" . 由于沒有公法 , 私法概念的束縛 ,使之較易對市場交易關(guān)系與家庭關(guān)系作出科學(xué)的界定 , 并 且以習(xí)慣法與判例作為商法的表現(xiàn)形式 , 較易把市場交易新的實踐納入商法規(guī)則 , 使商法規(guī)則能開放 地, 動態(tài)地保持著統(tǒng)一 . 當(dāng)今的時代是信息技術(shù)飛速發(fā)展 , 經(jīng)濟一體化的時代 .貿(mào)易自由化和市場全球化內(nèi)在地要求市場 交易規(guī)則的統(tǒng)一化 .趨向世界統(tǒng)一的現(xiàn)代商法 ,是新的商人習(xí)慣法 .從中世紀(jì)商人習(xí)慣法到新的商人 習(xí)慣法 ,歷經(jīng)了國際法 —— — 國內(nèi)法 —— — 國際法的否定之否定 .重新發(fā)現(xiàn)商法國際性的特征與價值 ,應(yīng)當(dāng) 是世界上所有從事法學(xué)教研和實務(wù)工作者的共識 ,是商法統(tǒng)一立論的基點 ,而商法的統(tǒng)一對于世界上所 有國家開展有成效的相互合作具有重要的現(xiàn)實性和迫切性 .既然新的商人習(xí)慣法即現(xiàn)代商法是商法統(tǒng) 一的象征 ,也是商法統(tǒng)一的具體形式和途徑 .我們有必要分析一下新舊商人習(xí)慣法的區(qū)別 ,同時也是對 現(xiàn)代商法現(xiàn)代性的闡釋 . 首先 ,二者存在的基礎(chǔ)和任務(wù)不同 .舊商人習(xí)慣法是中世紀(jì)的產(chǎn)物 ,當(dāng)時基本上是農(nóng)業(yè)社會 ,人們 過著自給自足的傳統(tǒng)式的生活 ,這時商人習(xí)慣法是為了彌補國家法律的不完善 .新的商人習(xí)慣法則是 建立在科學(xué)技術(shù)高度發(fā)展的新經(jīng)濟時代 ,其主要任務(wù)在于 "糾正某種程度上的歐洲民族主義傾向" "這 , [ 4 ] ( P86) 種民族主義傾向是 '法國的法典編纂和德國歷史法理學(xué)的不幸后果' . " 其次 ,二者的性質(zhì)不同 .舊的商人習(xí)慣法的國際性及其在中世紀(jì)始終保持統(tǒng)一的原因 ,是集市法的 統(tǒng)一性 , 海事慣例的普遍性 ,處理商事糾紛的專門法院 ,以及公證人的各項活動 ; 實際上是商人這個階層

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普遍適用的習(xí)慣性做法 .新的商人習(xí)慣法的國際性則是與國家主權(quán)的概念協(xié)調(diào)一致的 ,而國家主權(quán)的 概念仍然是世界秩序的基礎(chǔ) .也就是說現(xiàn)代商法并不是國際法 ,其適用并不借助于超國家的權(quán)力實現(xiàn) , 而是由各主權(quán)國家在其國內(nèi)法中適用 ,但其淵源具有國際性 . 再次 ,二者產(chǎn)生的方式不同 .舊的商人習(xí)慣法是在事先沒有計劃 , 不成體系 , 幾乎是雜亂無章的情 況下產(chǎn)生的 .新的商人習(xí)慣法是由制法機構(gòu) ,經(jīng)過精心制定的權(quán)威性文件中體現(xiàn)的規(guī)范 , 習(xí)慣性做法與 慣例構(gòu)成 . 新的商人習(xí)慣法對舊的商人習(xí)慣法特別是對近代商法否定之否定后 ,向世人表明 : 商法是一個不斷 發(fā)展 , 開放的 , 具有無限生機和活力的統(tǒng)一系統(tǒng) ,而不是一個自我封閉的 , 僵死的 , 陳舊的體系 .無論什 么樣的 "理論" 侵蝕 , , 解構(gòu) 破壞商法的統(tǒng)一 ,只能是短命的 .商法從統(tǒng)一到不統(tǒng)一 ,再向高層次的統(tǒng)一 , 這是歷史的規(guī)律 ,是任何一個人也阻擋不了的時代潮流 .

二, 商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)
第一 ,現(xiàn)代市場的統(tǒng)一性和開放性是商法統(tǒng)一的基礎(chǔ) .任何一個法律部門都應(yīng)當(dāng)有自己賴以存在 的基礎(chǔ) .這個存在基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是清晰的 , 具體的 , 現(xiàn)實的 .商法的存在和統(tǒng)一的基礎(chǔ)就是市場 ,有市場就 需要有市場交易的規(guī)則 ,商法就是著力于市場的市場交易規(guī)則 .現(xiàn)代市場的統(tǒng)一性表現(xiàn)為各類市場在 國內(nèi)地域間是一個整體 ,不存在行政分割與封閉狀態(tài) .分割一是縮小市場的規(guī)模 ,二是限制資源的自由 流動 ,從而降低市場效率 .開放性表現(xiàn)為既要對國內(nèi)開放 ,也要對國外開放 ,把國內(nèi)市場與國際市場聯(lián) 系起來 ,參與國際分工和國際競爭 ,按國際市場提供的價格信號配置資源 ,決定資本流動的走向 ,達到合 理地配置國內(nèi)資源和利用國際資源 .這種現(xiàn)代市場的統(tǒng)一性和開放性 ,是現(xiàn)代商法統(tǒng)一的必然要求 . 第二 ,經(jīng)濟全球化掀起的新的商業(yè)革命 ,為商法的統(tǒng)一提供了動力 .20 世紀(jì) 70 年代以來的發(fā)展 , 被人們概括為全球化 .全球化既是一種文化現(xiàn)象 , 政治現(xiàn)象 , 也是一種經(jīng)濟現(xiàn)象 .經(jīng)濟全球化包括生 產(chǎn), 金融和科技三方面的全球化 .企業(yè)是經(jīng)濟全球化的主導(dǎo)力量 , 技術(shù)的進步是經(jīng)濟全球化的物質(zhì)基 礎(chǔ) ,跨國界的計算機網(wǎng)絡(luò)和信息高速公路的建立 ,使電視 , 電話 , 計算機連為一體 ,使整個世界變成了地 球村 ,實現(xiàn)著資源在更大范圍內(nèi)的有效配置 .跨國公司把生產(chǎn)的各個階段廣泛分布在世界各地 ,通過信 息傳遞 ,把這些生產(chǎn)統(tǒng)一組織起來而不至于形成管理的失控 ,它不僅要求管理科學(xué)飛躍 ,也要求調(diào)整市 場交易關(guān)系的商法實現(xiàn)飛躍 .在世界范圍內(nèi)的這場產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整 ,掀起了一場新的商業(yè)革命 ,新的商 業(yè)革命強有力地推動著商法的統(tǒng)一 . 第三 ,市場交易規(guī)則的可預(yù)測性 , 可計算性和透明度 ,是建立國際經(jīng)濟新秩序?qū)ι谭ńy(tǒng)一的具體要 求. "法津制度是特殊的社會規(guī)則體系 .[ 5 ] 當(dāng)今 , 世界適應(yīng)新的商業(yè)革命 .正在實現(xiàn)由 " "權(quán)力導(dǎo)向型" 向 "規(guī)則導(dǎo)向型" 的轉(zhuǎn)化 .權(quán)力導(dǎo)向很難擺脫 "人治"規(guī)則導(dǎo)向標(biāo)志著市場交易主體的市場交易行為均 , 具有明確的界限 ,而對相對的市場主體來說則具有合理的預(yù)見性 ,而這種可預(yù)測性 , 可計算性和透明度 , 則要求商法必須是統(tǒng)一的 .這種市場交易行為的 "法治" 要求 ,不僅是對 "人治" 的根本否定 ,也是新商業(yè) [6 ] 革命所創(chuàng)立的新的市場交易秩序 . [7 第四 ,超越國家效力 ,是商法統(tǒng)一的哲學(xué)基礎(chǔ) . ] 在經(jīng)濟全球化實現(xiàn)資源的有效配置中 , 同時要求 國家權(quán)力的有效配置 ,適應(yīng)經(jīng)濟全球化的物質(zhì)基礎(chǔ)的要求 ,必須建立相應(yīng)的法律基礎(chǔ) ,這就要求將原來 屬于國家的部分權(quán)力讓渡給國際立法機構(gòu) ,具有這一哲學(xué)基礎(chǔ) ,才有可能產(chǎn)生適應(yīng)經(jīng)濟全球化的統(tǒng)一市 場交易規(guī)則 . 第五 ,W TO 及其規(guī)則是商法統(tǒng)一的組織保證和法律依據(jù) .W TO 是規(guī)范世界經(jīng)濟運行 , 引導(dǎo)全球 經(jīng)濟一體化的世界貿(mào)易組織 ,它所提供的貨物 , 服務(wù)貿(mào)易及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護與消除投資措施 領(lǐng)域的規(guī)則 ,對所有成員均具有約束力 , 被人們稱為 "國際貿(mào)易法典" .全世界有 140 多個國家參加的 W TO 的性質(zhì) ,表明它為商法的統(tǒng)一提供了極為有效的組織保證 .同時 , W TO 的規(guī)則也為商法的統(tǒng)一 提供了具體的法律依據(jù) .誕生于 1994 年 4 月 15 日的 《世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)議》 2 條規(guī)定 "包括 第 : ) 在附件 1 ,, 中的各項協(xié)議及附屬法律文件 ( 以下簡稱 2 2 "多邊貿(mào)易協(xié)議" ,是本協(xié)議的組成部分 ,對所有

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成員均具有約束力 .第 16 條第 4 款 , 5 款分別規(guī)定 "各成員方都應(yīng)保證其法律 ,規(guī)章與行政程序符 " 第 : 合附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)" 對本協(xié)定的任何規(guī)定不得作保留" W TO 諸多具有世界經(jīng)濟憲法性的規(guī) " ; . 定 ,為商法統(tǒng)一從 "限制政府權(quán)力" 等方面 ,從法律上提供了明確的 , 可操作性的規(guī)范依據(jù) .

三, 商法統(tǒng)一的途徑
統(tǒng)一的市場交易規(guī)則會強化人們法律上的可預(yù)見性和安全感 .效率就是生命的時代觀念 ,導(dǎo)向人 們在市場交易中力爭避免不必要的糾紛和麻煩 ,在統(tǒng)一實體法和適用沖突法的選擇中 ,人們毫不猶豫地 選擇協(xié)調(diào)和統(tǒng)一商法這種最佳的方式 .統(tǒng)一法律目的在于實現(xiàn)實質(zhì)上和具體事項上的一致 ,即以制定 新的法律取代或廢除國內(nèi)以前存在的法律 ; 法律的協(xié)調(diào)則是使不同國家法律的基本原則接近 ,允許不受 協(xié)調(diào)法支配的各國法律差異的存在 ,一般這些差異總是一些細節(jié)問題 .協(xié)調(diào)對于一些即將實行一體化 的, 建立在不同傳統(tǒng)或處于社會和社會發(fā)展不同階段基礎(chǔ)上的不同國家的國內(nèi)法 , 可以發(fā)揮其最大優(yōu) 勢 .法律的統(tǒng)一特別有利于一些已經(jīng)接近統(tǒng)一的 ,如海上 , 航空和陸上運輸以及貨物 , 服務(wù)貿(mào)易 , 專利 , 商標(biāo) , 版權(quán)知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的市場交易法律的統(tǒng)一 . 商法統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的基本方法有三 ,即國際公約 , 統(tǒng)一法和統(tǒng)一規(guī)則 . 采用國際公約 , , 條約 協(xié)定等方式統(tǒng)一商法 .隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展 ,眾多人士對商法統(tǒng)一認同的 深化 ,國際制法機構(gòu)在這方面有成效的工作 ,逐漸形成了 "規(guī)范發(fā)起 , 草擬 , 修訂 , 通過 , 生效等程序的相 [8 ] 對成熟的" 以國際公約的立法模式統(tǒng)一商法 .諸如 《統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國際公約》 聯(lián)合國貨 《 , 物運輸公約》 聯(lián)合國多式聯(lián)運公約》 船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約》 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公 《 , 《 , 《 , 約》 等的問世 ,有效地實現(xiàn)著商法在世界范圍的統(tǒng)一 . 統(tǒng)一法即示范法 .如果試圖把相同的強制性規(guī)則納入一些國家國內(nèi)商法 , 適合于采取國際公約 . 公約提供的法律規(guī)范明確性 , 安全性的價值取向 ,一定程度上則會犧牲市場交易對法律規(guī)范靈活性與開 放性的價值 .統(tǒng)一法供各國采納時 ,具有較大的靈活性 . 它鼓勵采納 ,但不強迫采納 .統(tǒng)一法這種著眼 于國際社會主體差異性 ,更多追求的是法律的示范力而非強制力 ,更為有效地實現(xiàn)著商法的統(tǒng)一 .諸如 《國際商事仲裁示范法》 國際商事合同通則》 電子商務(wù)示范法》 ,憑借自身的說服力為越來越多的 《 , 《 , 等 國家自愿采納 ,是商法統(tǒng)一的最佳方式 . 統(tǒng)一規(guī)則 ,即示范性的標(biāo)準(zhǔn)條件 ,只有被當(dāng)事人將其納入合同條款時 ,才具有拘束力 ,統(tǒng)一法與統(tǒng)一 規(guī)則的不同點在于 ,前者著眼于國家制定的商法 ,如 《國際商事合同通則》 的規(guī)范 ,以示范法被國內(nèi) 《合同 法》 采納 ,國內(nèi) 《合同法》 則成為統(tǒng)一商法的有機組成部分 ; 后者著眼于市場交易當(dāng)事人 ,只要當(dāng)事人將示 范性的標(biāo)準(zhǔn)條件納入其所簽定的合同條款時 ,其合同則置于商法規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)范之下 . 商法的統(tǒng)一充分體現(xiàn)了市場交易靈活 , 開放的要求 ,具有多樣性的特點 .除此 ,商法統(tǒng)一還具有多 層次性的特點 ,即一國內(nèi)的統(tǒng)一 , 地區(qū)性的統(tǒng)一 , 全球性的統(tǒng)一 . 首先 ,分析一國內(nèi)的統(tǒng)一 .這方面具有典型意義的是美國 .幾十年來美國經(jīng)歷了從國內(nèi)單個的統(tǒng) 一法 ,發(fā)展成為規(guī)模宏大的綜合性的現(xiàn)代商法典 —— — 《統(tǒng)一商法典》 .這種建立在實用主義法哲學(xué)基礎(chǔ) 上的統(tǒng)一商法 ,堅持 "法的生命不在邏輯而在于經(jīng)驗"認為只有流動的 , , 彈性的或者有限程度確定性的 [9 ] 法律制度 ,才能適應(yīng)這種人類關(guān)系 ,否則社會就會受到束縛 . 這種理念使 《統(tǒng)一商法典》 必然成為示范 法 ,它不強迫各州采納 ,在實踐中它又被全部各州采納 , 頒行 ,充分說明法典對市場交易規(guī)范的科學(xué)性 , 充分說明法典本身就是各州法律在聯(lián)邦體制內(nèi)成功的統(tǒng)一 .人們對美國 《統(tǒng)一商法典》 的高度評價 ,不 僅著眼于在統(tǒng)一一個國家內(nèi)現(xiàn)代商法的示范作用 ,更著眼于它對推動商法在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一的示范作 用 .大陸法系實行民 , 商法分立不能認為是商法的統(tǒng)一 ,實行民商法合一 ,又有形式與實質(zhì)商法之分 ,也 不能認為是商法在一國范圍內(nèi)的統(tǒng)一 .可喜的現(xiàn)象是大陸法系一些國家 ,如德國在市場交易領(lǐng)域也開 始采取一些統(tǒng)一商法的步驟 .他們從 1991 年以來已經(jīng)將作為民法核心的買賣法從 《德國民法典》 中轉(zhuǎn) 移出來 ,不再適用 《德國民法典》而是采用 , 《聯(lián)合國統(tǒng)一買賣法》 國際商事合同通則》從而將德國在市 《 , , 場交易領(lǐng)域的法律規(guī)范 ,開始融入了商法統(tǒng)一的時代大潮[ 10 ] .

第 4 期 徐學(xué)鹿 : 論商法的統(tǒng)一 81

其次 ,分析地區(qū)性統(tǒng)一 .最具代表性的是歐洲聯(lián)盟在商法統(tǒng)一中采取的各項措施 . 《羅馬條約》 明 確規(guī)定 "在共同市場活動的必要限度內(nèi) ,使各國的立法趨于接近 .為此 ,上述商法統(tǒng)一與協(xié)調(diào)法律的各 : " 種方式 ,歐盟都在采用 ,并且還創(chuàng)造了他們自己統(tǒng)一商法的方式 ,如歐盟以指令下達給各成員國政府 ,然 后通過各國法律在其各自管轄的領(lǐng)域內(nèi)實施 ,達到協(xié)調(diào)各國商法的目的 ; 除此還采取頒布條例的辦法 , 條例不通過各國法律而對各成員國有直接的法律效力 ; 目前 ,還正在商議制定歐盟憲法條約 .歐盟要實 現(xiàn)建立共同市場的目標(biāo) ,在憲法條約統(tǒng)帥下必然首先要協(xié)調(diào)統(tǒng)一各成員國的商法 , 其領(lǐng)域包括商業(yè)代 理, 銀行業(yè)務(wù) , , 保險 產(chǎn)品責(zé)任 , , 合同 以及公司法等 .他們認為聯(lián)盟如果沒有公司法結(jié)構(gòu)趨于接近 ,共同 市場的建立是不可能的 .并且在協(xié)調(diào)各國公司法方面邁出了堅實的步伐 ,其主要內(nèi)容有 : 越權(quán)行為學(xué)說 的限制 ,公司注冊后可被宣布無效的理由的限制 ,不上市與上市公司之間的明確劃分 ,資本的增減 ,上市 公司認購股本的最低要求 ,大 , , 中 小公司的合并, 接管, 資產(chǎn)負債表的統(tǒng)一模式和其他公開賬戶等法律原 則的接近 ,上市公司的結(jié)構(gòu), 董事會和雇員參股問題 ,公司集團, 集團賬目 ,審計師的資格以及招股章程的 內(nèi)容, 驗收和分配等趨同步伐 ,明顯加快. 再次 ,分析商法全球性統(tǒng)一 .商法在國家或地區(qū)通過國際公約 , 統(tǒng)一法 , 統(tǒng)一規(guī)則 ( 示范法 , 示范性 的標(biāo)準(zhǔn)條件) 體現(xiàn)統(tǒng)一的市場交易規(guī)則 ,說明商法在全世界統(tǒng)一的必要性和可能性 .但是 ,無論是商法 在國家或地區(qū)范圍內(nèi)的統(tǒng)一 ,或是通過 "國際立法" 的統(tǒng)一 ,都還存在一些問題 ,甚至成為商法全球統(tǒng)一 的障礙 .就商法在一國的統(tǒng)一 ,由于有不同法系 ,各國發(fā)展水平的差異 ,以及觀念傳統(tǒng)的不同 ,都會給商 法統(tǒng)一在實際操作層面上設(shè)置障礙 .商法地區(qū)性的統(tǒng)一可減少世界上商法制度的數(shù)量 ,但地區(qū)性統(tǒng)一 某種程度上會干擾相同問題上實現(xiàn)商法全球統(tǒng)一的目標(biāo) .并且商法在采取國際公約 , 條約的歷程中 ,不 僅其規(guī)范發(fā)起 , , , , 草擬 修訂 通過 生效等是一個相當(dāng)復(fù)雜的過程 ,而且通過后往往也會出現(xiàn)一些國家對 某些條款的保留 ,不少條約的生效國為數(shù)很少 .因此 ,商法在全球的統(tǒng)一不僅要堅持多樣性 ,既有國際 公約 , 條約 ,也可采取商事慣例 ,并且主要應(yīng)當(dāng)采取商事慣例 .沒有經(jīng)過國際組織制定程序的商事慣例 , 稱為商業(yè)習(xí)慣性做法 ; 經(jīng)過國際組織制定程序制定的 , 具有相當(dāng)程度肯定性的慣例 ,才是現(xiàn)代商事慣例 或國際商業(yè)慣例 ,具有成文性的特點 ,如上述的統(tǒng)一法 , 統(tǒng)一規(guī)則 ,如 《國際商事合同通則》 跟單信用證 《 , 統(tǒng)一慣例》以及各行業(yè)協(xié)會制定的標(biāo)準(zhǔn)合同格式 ,如波羅的海國際航運公會推薦的金康租船合同 , , 倫敦 谷物貿(mào)易協(xié)會的合同格式等 .而且商法在全球統(tǒng)一還必須堅持多層次性 ,采取地區(qū)與全球范圍內(nèi)的統(tǒng) 一規(guī)則并存 ,逐步向世界范圍內(nèi)商法統(tǒng)一過渡 ,只有在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一商法才能克服地區(qū)統(tǒng)一存在的諸 多問題 ,因為現(xiàn)代商法 —— — 新的商人習(xí)慣法 , 雖然有公約 , 統(tǒng)一法 ( 示范法 ) , 統(tǒng)一規(guī)則 ( 示范性標(biāo)準(zhǔn)條 件) ,但其典型形式是統(tǒng)一法即示范法 ,在性質(zhì)上屬于 "自由法"自治法是在主權(quán)國家同意和許可的情況 , 下才能在其管轄范圍內(nèi)適用 ,這是在世界由主權(quán)國家組成的條件下 ,實現(xiàn)商法全球統(tǒng)一的有效通道 .示 范法不僅是全球商法統(tǒng)一的典型形式 ,在一個地區(qū) , 一個國家統(tǒng)一商法 ,也是極為有效的形式 .商法在 全球統(tǒng)一本身并不是目的 ,目的在于提供避免產(chǎn)生妨礙現(xiàn)代市場交易中的法律糾紛的最為有效的手段 . 當(dāng)然如果能把分散在世界上各國和各地區(qū)的商法 ,編纂成為消除各種阻礙市場交易障礙 , 符合邏輯的整 體的世界范圍內(nèi)普遍適用的跨國商法法典 ,將是商法全球統(tǒng)一最終實現(xiàn)的標(biāo)志 .

四, 我國商法的統(tǒng)一
第一 ,我國統(tǒng)一商法的主要障礙之一是觀念 ,認識 , , 分析 解決問題還停留在工業(yè)社會之前 .一個外 國人在分析中國進入近代文明古國為何沉淪時說 "在西方 ,科學(xué)技術(shù)的興起與商業(yè)階級的興起相聯(lián)系 . : 但在中國 ,商業(yè)階級從未獲得歐洲商人所獲得的那種權(quán)利"[ 11 ] 而時至今日 ,我們的文藝作品 ,仍在為鞏 . 固根深蒂固的 "重農(nóng)抑商" 的觀念 ,從藝術(shù)上塑造典型 .電視劇 《天之云 ,地之霧》 結(jié)尾里鐘六一面對女市 長的臺詞具有典型性 "我是商人 ,你是政客" : .這里的 "商人" 是窮兇極惡的罪犯 .在經(jīng)過農(nóng)業(yè)經(jīng)濟 , 工 業(yè)經(jīng)濟 ,面對新經(jīng)濟的今天 ,商人仍然是十惡不赦的罪犯的典型 .中國的商業(yè)階級何時能獲得 "歐洲商 人所獲得的那種權(quán)利" 令人可喜的是中央今年一號文件指出 "對合法經(jīng)營的農(nóng)村流動性小商小販除 ! : 國家另有規(guī)定外 ,免于工商登記和收取有關(guān)稅費" .這一政策措施向世人表明 ,在一定范圍賦予了農(nóng)民

國家檢察官學(xué)院學(xué)報 2004 年第 12 卷 82

交易自由的權(quán)利 .這一政策也表明要跳出 "三農(nóng)" 的眼界解決 "三農(nóng)" 問題 ,從理論和實踐上改變影響我 國農(nóng)村 , , 農(nóng)業(yè) 農(nóng)民發(fā)展的恥于言商的舊觀念 ,為在我國廣大農(nóng)村掀起商業(yè)革命提供了新思路 .當(dāng)然要 從根本上改變我國幾千年 "重農(nóng)抑商" 的觀念 , 最根本的措施是我國商法的統(tǒng)一 , 把交易自由上升為法 律 ,使我國的商人從法律上獲得商人的權(quán)利 . 第二 ,商法的統(tǒng)一有利于維護我國國家主權(quán) .根據(jù) W TO 關(guān)于 "各成員國都應(yīng)保證其法律 , 規(guī)章與 行政程序符合" 其規(guī)則的要求 ,我國正在廢除和修改的法律法規(guī)和規(guī)章多達 890 多件 .這種通過廢除和 修改使自己國家的法規(guī)適應(yīng) W TO 的要求 , 是一種不如通過統(tǒng)一國內(nèi)商法使之與國際市場交易規(guī)則銜 接 ,更能維護國家主權(quán)的舉措 .對我國來說 ,商法統(tǒng)一雖然具有多層性 ,但一國商法的統(tǒng)一仍然是商法 統(tǒng)一的基礎(chǔ) ,我國除了積極參與商法全球統(tǒng)一和地區(qū)統(tǒng)一的各項工作 ,在其中發(fā)揮我國應(yīng)有的作用 ,維 護發(fā)展中國家的利益外 ,功夫應(yīng)當(dāng)下在本國商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)工作之上 .因為一部與國際規(guī)則銜接的本 國統(tǒng)一商法 ,它體現(xiàn)了法律穩(wěn)定性 , 神圣性的尊嚴 ,更有利于依據(jù)國內(nèi)法積極主動地維護本國的主權(quán)和 利益 .美國聯(lián)邦上訴法院判決 "GA T T 不能凌駕于國內(nèi)法之上" : .通過我國商法的統(tǒng)一 ,我國國內(nèi)商法 也應(yīng)當(dāng)給予我國法院能作出如上維護國家主權(quán)判決的法律支持 . 第三 ,商法的統(tǒng)一是從法制上實施 "一國兩制" 的工程 .香港 , 澳門先后于 1997 年 , 1999 年回歸祖 國 ,待臺灣回歸后 ,我國將存在四個法域 .香港受英美法系的影響 ,只存在商法沒有民法的概念 ; 澳門回 歸時頒布了 《澳門商法典》臺灣沒有形式商法僅有實質(zhì)商法 ; 我國正在建立中國特色社會主義法律體 ; 系 .根據(jù) 《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》 中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》特別行 《 , , 政區(qū)享有高度的自治權(quán) ,各區(qū)域均有獨立的立法權(quán) , 司法權(quán)和終審權(quán) ,在這種情況下我國要統(tǒng)一商法 ,只 能從商法統(tǒng)一的多樣性中選擇具有典型性的統(tǒng)一法 ,即示范法 .這方面美國統(tǒng)一各州市場交易規(guī)則的 經(jīng)驗 ,非常值得我們借鑒 . 《統(tǒng)一商法典》 美國 明確規(guī)定 : 本法的基本宗旨為 "使各州調(diào)整商業(yè)交易的法 律歸于統(tǒng)一"它的示范性集中表現(xiàn)為 "本法各條款的效力可以通過當(dāng)事方的協(xié)議加以改變"并且 , : , "使 商業(yè)作法能夠通過" "協(xié)議不斷獲得發(fā)展" .顯然通過示范法科學(xué)地統(tǒng)一不同法域的市場交易規(guī)則 ,建立 適應(yīng)一國兩制新的市場交易秩序 ,使不同法域的商人在市場交易中具有更多的可預(yù)見性 , 安全感 ,減少 和避免市場交易的法律糾紛 ,讓 CEPA 置于穩(wěn)定的法律秩序中 ,促進相互之間的市場交易更加緊密 ,推 進不同法域的經(jīng)濟繁榮 ,從而實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興 . 第四 ,只有在我國實現(xiàn)商法統(tǒng)一 ,才能落實 "完善市場交易法律制度"[ 12 ] 市場經(jīng)濟的本質(zhì)在于市場 . 交易自由 ,為了保證商人能自愿讓渡商品占有對方的商品 ,為了讓商人的交易自由有效 ,為了讓商人 "不 [ 13 ] 是去做不理性 , , 愚蠢 錯誤之事的自由" 都要承認某些限制和相應(yīng)的控制 , 都必須要遵循一定的規(guī) , 則 ,最直接 , 最有效的規(guī)則 ,就是商法所提供的完整的市場交易的規(guī)則 .因此 ,完善市場交易法律制度最 基本 , 最重要的衡量標(biāo)準(zhǔn) ,就是在我國是否制定了我國統(tǒng)一的商法 . 第五 ,要把提高立法質(zhì)量作為重點 ,要把改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的偉大實踐作為立法基礎(chǔ) ,商法的 統(tǒng)一定為其要義 .作為商法統(tǒng)一的典型形式的示范法 ,要求準(zhǔn)確地體現(xiàn)市場交易客觀規(guī)律 ,對立法的科 學(xué)性要求極為嚴格 ,只有這樣才能有效地維護商人的生存權(quán) , 發(fā)展權(quán) ,在市場交易領(lǐng)域內(nèi)維護我國憲法 關(guān)于人權(quán)的規(guī)定 .而這樣的法律才能推動從追求立法數(shù)量和規(guī)模的立法趕超的 "前立法時代"向重視 , 立法質(zhì)量和效益的 "后立法時代" 的轉(zhuǎn)變 . 這樣的立法只能產(chǎn)生于改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的偉大實踐 ,而不可能是幾個 "法學(xué)家" 閉門造車的 產(chǎn)物 .這樣的商法 ,必然是為商人服務(wù) ,導(dǎo)向商人的交易行為符合交易客觀規(guī)律的良法.因此 ,在我國實 現(xiàn)商法的統(tǒng)一 ,就是具體 "堅持立法為民 ,以人為本"[14 ] 因此 ,我們需要從商業(yè)革命的視角深入理解我國的 . 改革開放 ,這樣才能使我國經(jīng)濟從工業(yè)經(jīng)濟從容地跨入新經(jīng)濟.因為 "新經(jīng)濟即知識經(jīng)濟最新的經(jīng)濟社會 形態(tài) ,虛擬經(jīng)濟是新的經(jīng)濟活動模式 ,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是新的經(jīng)濟運行方式"[15 ] 只有這種新經(jīng)濟才能真正代表 . 先進生產(chǎn)力的發(fā)展要求 ,代表中國先進文化前進方向 , 代表中國最廣大人民的根本利益 .本文的結(jié)論 是 "商業(yè)革命有助于造就商法 ,商法也有助于造就商業(yè)革命"[2 ] (P409) 統(tǒng)一是商法 : . "演變的永恒趨勢"[ 16 ] . ( 下轉(zhuǎn)第 121 頁)

第 4 期 黃維智 : 賄賂犯罪中的作證問題研究 121

要的法律問題 ,應(yīng)當(dāng)慎重對待 .

參考文獻 :
[1] 吳明磊 . 對受賄案件辦案難的法律思考 [J ] . 人民檢察 ,2002 , ( 4) :10. [2] 龍宗智 . 嚴處行賄與 "網(wǎng)開一面" . [3] 王進喜 . 刑事證人證言論 [ M ] . 北京 : 中國人民公安大學(xué)出版社 ,2002. 162. [ 4 ] . 日本的賄賂犯罪及其預(yù)防 [J ] . 中國刑事法雜志 , ( 38) :90. 武 功 [5] 王洪宇 . 賄賂犯罪的證據(jù)特點及證據(jù)適用規(guī)則 [J ] . 人民檢察 ,2000 , ( 9) :16. [6] 王世海 . 美國的賄賂罪 —— — 實體法與程序法 [ M ] . 北京 : 中國政法大學(xué)出版社 ,2002. [7] Brown V. Walker ,161v. s. 591 ( 1896) . [ 8 ] Kastigar. V. United States ,406v. s. 477 ( 1972) . [ 9 ] [ 美 ] 喬恩· · R 華爾茲 . 刑事證據(jù)大全 [ M ] . 何家弘等譯 . 北京 : 中國人民公安大學(xué)出版社 ,1993. 173. [ 10 ] 李學(xué)燈 . 證據(jù)法比較研究 [ M ] . 臺北 : 五南圖書出版公司 ,1998. [ 11 ] . 英國刑事證據(jù)法評介 [ A ] . 何家弘 . 證據(jù)學(xué)論壇 ( 第二卷) [ C] . 北京 : 中國檢察出版社 ,2001. 540. 李 偉 [ 12 ] 齊樹潔 . 英國證據(jù)法 . [ Z] . 廈門 : 廈門大學(xué)出版社 ,2002. 288. [ 13 ] ."家庭型" 張 健 共同受賄犯罪的認定 [J ] . 檢察日報 ,2002 - 01 - 11 ( 3) . [ 14 ] 房保國 . 證人作證豁免權(quán)探析 [J ] . 法律科學(xué) ,2001 , ( 4) :116. [ 15 ] . 國外證人權(quán)利保障權(quán)論壇 [J ] . 人民檢察 ,1999 , ( 3) :61. 唐 風(fēng)

責(zé)任編輯 : 上官春光
( 上接第 82 頁)

參考文獻 :
[1] 徐學(xué)鹿 . 什么是現(xiàn)代商法 [ M ] . 北京 : 中國法制出版社 ,2003. 13. [ 2 ] ·· lbid p 9 [ 3 ] [ 美 ] 哈羅德·· J 伯爾曼 . 法律與革命 —— — 西方法律傳統(tǒng)的形成 [ M ] . 賀衛(wèi)方等譯 . 北京 : 中國大百科全書出版

社 ,1993.
[ 4 ] [ 英 ] 施米托夫 . 國際貿(mào)易法文選 [ M ] . 趙秀文選譯 . 北京 : 中國大百科全書出版社 ,1993. [5] 張文顯 . 二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究 [ M ] . 北京 : 法律出版社 ,1996. 376. [ 6 ] . WTO 規(guī)則 : 國際經(jīng)濟領(lǐng)域的世界性憲法 [J ] . 法制與社會發(fā)展 ,2002 , ( 6) . 孫 璐 [7] 徐學(xué)鹿 . 商法總論 [ M ] . 北京 : 人民法院出版社 ,1999. 46. [ 8 ] . 論示范法的理論基礎(chǔ)及其在中國的運用 [J ] . 法商研究 ,2002 , ( 3) . 曾 濤 [9] 沈宗靈 . 現(xiàn)代西方法理學(xué) [ M ] . 北京 : 北京大學(xué)出版社 ,1992. 330. [ 10 ] [ 德 ] 羅伯特· 霍恩 . 百年民法典 [ A ] . 民商法縱論 [ C] . 北京 : 中國法制出版社 ,2000. [ 11 ] 李世安 . 李約瑟對中國文明的早期認識 [ N ] . 光明日報 ,2003204208. [ 13 ] . 自由四論 [ M ] . 聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司 ,1986. 263. 柏 林 [ 15 ] 成思危 . 論新經(jīng)濟 [ N ] . 科技日報 ,2004203225 ( 9) . [ 12 ] 中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定 [ Z] . 北京 : 人民出版社 ,2003. 33. [ 14 ] 吳邦國 . 在十屆人大二次會議上 《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》N ] . 人民日報 . [ [ 16 ] [ 法 ] 勒內(nèi)· 羅迪埃爾 . 比較法概論 [ M ] . 陳春龍譯 . 北京 : 法律出版社 ,1987.

責(zé)任編輯 : 鄭在義



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