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論民商法的演進性

關鍵詞: 民商法 演進性 內在制度規(guī)則 外在制度規(guī)則

內容提要: 相對于政府試圖建構經(jīng)濟秩序規(guī)則的經(jīng)濟行政法、民商法是一種在歷史長河中逐漸演進的秩序規(guī)則。盡管在民商法的發(fā)展歷程中, 政府和立法者的意志也起到了十分重要的作用, 但總體而言, 民商法是在社會經(jīng)濟發(fā)展中逐步演進而內生的。演進意味著它是在習慣、習俗和人們之間一次次交往中產(chǎn)生并發(fā)展起來的。所以, 民商法的制定和實施首先必須尊重習慣、習俗, 尊重當事人意思自治。

一、問題的提出

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展, 民商法的地位日益凸顯。國家立法機關陸續(xù)制定并完善了大量的民商立法。作為民法重要組成部分的《合同法》、《物權法》和《侵權法》已經(jīng)出臺, 民法典的編纂工作即將開始。但是, 立法者在制定民商法律時, 能否完全按照立法者的意愿設計相應制度是值得探討的。

按照西方法學理論和經(jīng)濟學理論, 社會秩序有兩種情況, 一是所謂的演進秩序及其規(guī)則, 又稱內生秩序及其規(guī)則; 一是所謂的建構秩序及其規(guī)則, 又叫外生秩序及其規(guī)則。根據(jù)這種看法, 民商法是典型的演進的經(jīng)濟秩序規(guī)則, 經(jīng)濟行政法是典型的建構經(jīng)濟秩序規(guī)則。[1]其中, 演進的經(jīng)濟秩序及其規(guī)則是內生的和基礎性的, 建構的經(jīng)濟秩序及其規(guī)則是外生的并建立在前者之上的。也就是說, 相對于以建構經(jīng)濟秩序規(guī)則的經(jīng)濟行政法, 民商法更多的是歷史演進和社會經(jīng)濟關系相互博弈的結果。它不是刻意設計出來的, 不能為立法者隨意左右, 其制定必須立足于歷史和市場經(jīng)濟的發(fā)展。

二、制度經(jīng)濟學的內在制度規(guī)則與外在制度規(guī)則

(一) 內在制度規(guī)則

按照制度經(jīng)濟學的認識, 內在的制度規(guī)則是社會內部隨著經(jīng)驗而演化的規(guī)則, 包括習慣、習俗和慣例。這種自然演進是不以人的意志為轉移的, 雖然人們常常有意識地運用它們, 但這種運用只是個人有意識的行為, 而不是集體意識的表現(xiàn)。這些作為人類日常經(jīng)驗的不斷演化并指導著人與人之間的相互交往制度, 構成了一個社會最基本的規(guī)則。

美國制度經(jīng)濟學創(chuàng)始人凡勃倫認為, 人類社會生活是和其他生物的生活一樣的, 也是一個生存競爭或淘汰適應的過程。社會結構的演進, 是一個制度的自然淘汰過程。在人類制度和人類性格上, 一些已有的和正在取得的進步可以概括地被看作是出于最具適應性的、在自然淘汰中存留下來的一些思想習慣, 是眾多個人對環(huán)境的適應過程, 而環(huán)境也在隨著制度而不斷變化。他說, “制

度必須隨著環(huán)境的變化而變化, 因為就其性質而言, 它就是對這類環(huán)境引起的刺激發(fā)生反應的一種習慣方式。而這些制度的發(fā)展也就是社會的發(fā)展。制度實質上就是個人或社會對有關的某些關系或某些作用的一般思想習慣, ......人們是生活在制度——也就是說, 思想習慣的指導下的, 而這些制度是早期遺留下來的�！盵2]

內在制度規(guī)則的實質是強調和突出個人之間的互動在社會發(fā)展中的意義和作用�！吧鐣䞍仍谶\轉所產(chǎn)生的制度不出自任何人的設計, 而是源于千百萬人的互動�！盵3]在這個互動過程中, 每個人都自覺不自覺地影響著制度的生成, 同時又受到這些制度的影響。這種互動表現(xiàn)在每個人的行動和交往中的常規(guī)性和劃一性, 而“這種行動的常規(guī)性并不是命令或強制的結果, 甚至常常也不是有意識遵循眾所周知的規(guī)則的結果, 而是牢固確立的習慣和傳統(tǒng)所導致的結果。”[4]

作為習慣發(fā)展演化而來的習俗是一種集體性或團體性“習慣”。美國制度主義學派另一位大師康芒斯談到, “ 個人可以從自然本性的重復或其他人類的重復中獲得這種習慣, 不受集體意見的道德強制的影響。習慣實在是一個個人主義的名詞, 因為只限于個人的經(jīng)驗、感覺和預期; 而習俗是由那些集體地同樣行動的其他的人的經(jīng)驗、感覺和預期而來, ??。”(所以, “ 習慣是個人的重復。習俗是一種社會的強制, 是那些同樣感覺和同樣行動的人的集體意見對個人的強制。[5] 換言之, 習俗一旦生成, 它也就成為一個社群或社會內部的一種自發(fā)自生秩序, 在這種秩序中, 它也并不要求人們都是理性的, 只要求每個人按照慣例去做就是了。

慣例是在習俗基礎上的演化,“當一種習俗在一個社群或社會中駐存一定的時間之后, 它就會自人們的心理層面推進, 從而在人們的社會心理層面沉淀下來而成為一種社會規(guī)范�！倍� 當一種習俗長期駐存之后, 它也會向習俗本身為其構成部分的作為一種社會實存的社會制度內部推進, 從而‘硬化’為一種‘慣例’。”[6]習俗和慣例是比較難以分開的, 二者常常具有同樣的含義, 但慣例相比習俗更制度化一些。如果說習俗是社會經(jīng)濟運行中的一種狀態(tài), 一種情形, 那么慣例就是人們在社會活動中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一種規(guī)則。

慣例在社會經(jīng)濟發(fā)展中的作用是巨大的, 正如人們看到的那樣, 在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中, 各種慣例, 如國際貿易慣例, 對社會經(jīng)濟生活之運作起著最基本、最普通的規(guī)范作用。我們很難想象沒有慣例的經(jīng)濟社會能夠正常運轉。盡管我們常常談到法律如何規(guī)范交易, 但事實上, 這些法律常常是在慣例運行出現(xiàn)問題或不能有效運作時才出現(xiàn)的。所以, 從這個意義上說, 法律只是一種補充, 是待用的東西, 而不是常規(guī)�！敖�(jīng)濟學家們把慣例和競爭視為支撐與規(guī)制市場的兩大基本力量。如果說競爭是市場運行的動力系統(tǒng)的話, 慣例就是市場運行的自動平衡與規(guī)制系統(tǒng)�！盵7]

從習慣到習俗, 再到慣例, 本身是一個內在演進的過程。在這個演進過程中, 由于許多內在制度是非正式的, 并在社會里不斷演化, 所以就具有某種靈

活性優(yōu)勢。在出現(xiàn)新情況的時候和場合, 它們允許試驗和重新解釋。這樣, 內在制度通常有能力根據(jù)實踐和被認可的情況進一步地演變。它們總是經(jīng)受著期待成員以分散的方式進行的檢驗。由于有許多人參與, 變革大都是漸進的、緩慢的, 因而是可預期的。因此, 即使一共同體內有足夠多的成員不遵守老規(guī)則并按不同模式行事, 從人類經(jīng)驗中演化出來的內在制度仍是具有適應變化的先天優(yōu)勢。[8] 所以, 這個演進過程是一個社會經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的過程, 而不是“突變”。

(二)外在制度規(guī)則

所謂外在制度是“外在地設計出來并靠政治行動由上面強加于社會的規(guī)則”, 它與內在制度最大的不同之處在于“它們是由一個主體設計出來并強加于共同體的, 這種主體高踞于共同體本身之上, 具有政治意志和實施強制的權力”。[9]制度經(jīng)濟學認為, 它主要指的是由國家制定或認可的各種法律制度。

外在制度的出現(xiàn)也是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然結果, 盡管內在制度如習慣、習俗和慣例內在地維系著社會秩序, 它們被視為一個社會“文化粘合劑”的組成部分, 保持著群體的整合, 但內在制度本身具有眾多缺憾, 如它們穩(wěn)定有余而變化不足、有強大的親和力而強制性不夠、教育功能多于明確導向作用, 等等。這些缺憾在社會發(fā)展緊密化、一體化、專業(yè)化日益突出的時代, 就會顯得滯后于社會發(fā)展之需, 特別是內在制度的強制性常常在人情、陌生人社會中無法體現(xiàn)。

按照制度經(jīng)濟學的看法, 外在制度主要有以下三種[10]：第一種是所謂的外在行為規(guī)則, 它們的目的是“ 用類似內在規(guī)則的方式約束公民的行為”。這些規(guī)則常常表現(xiàn)為一個國家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法, 它們是一些“普適的禁令性規(guī)則”, 也就是說, 這些規(guī)則是在禁止而非命令一些特定的行動, 即它們一般都不會把肯定性的義務強加給任何人, 除非他經(jīng)由其自己的行動而引發(fā)了這樣的義務。[11]第二種外在規(guī)則是具有特殊目的的指令,“們指示公共主體或民間主體造成預定的結果”。這些專門指令也構成現(xiàn)代法律的一部分, 但它們經(jīng)常表現(xiàn)為一般的授權法的細則。它們是針對具體目的或后果的, 所以, 它們并不普遍適用, 如大多數(shù)行政規(guī)章。第三種是程序性規(guī)則。這類規(guī)則“針對各類政府主體, 指示它們如何行事和應做什么”, 它們是政府行政機關在促進政府主體間的內部協(xié)調上所必需的。第二種和第三種外在規(guī)則其實就是法學上所謂的公法規(guī)則, 包括憲法、行政法等。

外在規(guī)則是由國家制定或認可的法律, 具有國家強制性及規(guī)則的明確性, 克服了內在規(guī)則的不足。但須注意, 盡管“外在制度依賴于政治決策程序和政府, 但這并不意味著政府擁有了外在制度”。[12]特別是類似內在性規(guī)則的私法, 它們更多的是對原先已經(jīng)存在的慣例或者說法律認可而編纂為“ 法律”而已。所以, 它們是習慣、習俗、慣例制度化的結果, 是歷史演化的產(chǎn)物, 而少有“刻意”色彩。公法性外在規(guī)則也是以維護既有和未來社會秩序為己任的, 其制定和實施也不能脫離社會發(fā)展的要求。

三、演進理性主義的民商法

民商法調整的平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系不斷發(fā)展并成為社會關系基本內容的深層次原因在于經(jīng)濟理性人, 即社會中的每一個人都在不斷地追求著自我利益最大化。這種相互之間的利益追求必然導致相互之間平等地位趨向。但顯然, 這種相互之間平等地位趨向并非一蹴而就的, 而是所有進入社會中的人們不斷“角力”并合力的過程, 也就是所謂的博弈過程。這個過程是漫長而逐步演進的, 首先產(chǎn)生相應習慣, 再產(chǎn)生習俗、慣例, 并最終形成具有明確強制力的法律。

當然, 在這個過程中, 往往較高級的制度形式是在吸收較低級制度形式的基礎上不斷發(fā)展起來的。所以, 它們之間并非是截然分開而界限分明的,“法律、習慣與習俗屬于同一連續(xù)體, 其間的互相轉化是難以覺察的。”[13]法律發(fā)展史表明, 法律是在人類習慣、習俗的基礎上發(fā)展起來的。恩格斯在!論住宅問題.中曾經(jīng)說過,“在社會發(fā)展某個很早的階段, 產(chǎn)生了這樣的一種需要: 把每天重復著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個共同規(guī)則概括起來, 設法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣, 后來便成了法律。??在法律的進一步發(fā)展的進程中, 法律便發(fā)展成或多或少廣泛的立

法�！钡聡鴮W者薩維尼在同那些強烈要求制定一部德國民法典的人論戰(zhàn)時指出, “一切法律均緣于行為方式, 在行為方式中, 用習常使用但卻并非十分準確的語言來說, 習慣法漸次形成; 就是說, 法律首先產(chǎn)生于習俗和人民的信仰

( popu lar faith), 其次乃假手于法學. 職是之故, 法律完全是由沉潛于內、默無言聲而孜孜矻矻的偉力, 而非法律制定者( a law- g iver) 的專斷意志所孕就的。”[14]

這些在習慣、習俗和慣例的基礎上產(chǎn)生的法律主要是作為私法的民商法。作為“主要目的在于明確人的社會地位、財產(chǎn)狀況、經(jīng)濟關系的形式和作用的”民商法， “原則上, 它不引起任何情感方面的問題, 至少不可能深刻地激動公眾輿論。”[15]究其原因, 乃是普通百姓之間的財產(chǎn)關系和人身關系為社會最普通的現(xiàn)象, 是自然而然的東西, 是習以為常的事物。當我們上街買東西時或同他人發(fā)生一般生活交往時, 只是在自然而然地去做, 一般并不會感到自己的行為是一種法律行為, 受到什么法律的約束。所以, 民商法盡管是調整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律, 但它的法律性只是在涉及違約或侵權時才會使人體會出來。同時, 即使是違約或侵權所導致的后果, 也常常是按習慣或約定去做。當習慣、習俗和慣例發(fā)生變化時, 相應民商法規(guī)則和實踐也會隨之變化。在社會發(fā)展的歷史長河中, 這些習慣、習俗和慣例在不斷地侵蝕著民商法, 應該說這些侵蝕既是破壞性的, 也是創(chuàng)造性的。除了其他原因外, “人們可以說某一法律規(guī)則未被實施或被廢棄完全是習慣法所起的作用, 因為無需通過必要的渠道去采取真正的法律程序, 它就可結束某一法律規(guī)定, 用另一條來代替�！盵16]法理學家稱這種事例為“由習慣法引致的法律之廢除�！盵17]

民商法在英美法系和大陸法系表現(xiàn)形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基礎上的, 其民商法是典型的歷史演進的結晶。美國學者龐德說, “普通

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