本文關(guān)鍵詞：1999年民商法研究的回顧與展望，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

1999年民商法研究的回顧與展望 投稿：程桹桺

 

 

一、概述1999年，我國民商法學(xué)者密切關(guān)注社會現(xiàn)實和立法動態(tài)，總結(jié)創(chuàng)新，在理論研究方面取得了較大成績。除了在各類學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表以及在各種學(xué)術(shù)會議上提交的數(shù)以百計的專業(yè)論文外，尚有以下著作面世：在民商法一般理論方面，有趙中孚主編的《民商法理論研究》（第…

[摘要]在鐵路建設(shè)和施工過程中我國的鐵路建設(shè)事業(yè)隨著我國的科技和經(jīng)濟(jì)的提速也在不斷的發(fā)展同時鐵路施工的安全管理問題日益突出并存在種種不安全的問題因而也日益受到高度關(guān)注為了加強(qiáng)鐵路施工安全管理的一些對策所以我們從內(nèi)外部原因兩個方面對鐵路建設(shè)施工過程中的…

保險合同為機(jī)會性合同，保險人向投保人收取的保險費(fèi)多少取決于保險人對其承保的危險的正確估計或者判斷；保險人是否愿意承保危險，同樣也取決于其對危險發(fā)生程度的正確估計或者判斷。為了保護(hù)保險人正確確定危險以及控制危險之利益，并基于誠實信用原則，保險法特別規(guī)定…

 

作者：趙中孚邢海寶卞江生

法學(xué)家 2000年05期

 

　　一、概述

 

 

　　1999年，我國民商法學(xué)者密切關(guān)注社會現(xiàn)實和立法動態(tài)，總結(jié)創(chuàng)新，在理論研究方面取得了較大成績。除了在各類學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表以及在各種學(xué)術(shù)會議上提交的數(shù)以百計的專業(yè)論文外，尚有以下著作面世：在民商法一般理論方面，有趙中孚主編的《民商法理論研究》（第1輯）（中國人民大學(xué)出版社），王利明著的《民商法研究》（第1輯至第4輯）（法律出版社），梁慧星主編的《民商法論叢》（第11卷、第12卷）（法律出版社），王保樹主編的《商事法論文集》(3)（法律出版社），王珊珊等的《中國民法理論與實踐》（法律出版社）。在合同法及貨物買賣方面，有龍翼飛等的《新編合同法》（中國人民大學(xué)出版社），何山等的《合同法原理》（法律出版社），李永軍的《合同法原理》（中國人民公安大學(xué)出版社），吳振合的《合同法理論與實踐》（人民法院出版社）及香港楊良宜的《國際貨物買賣法》（中國政法大學(xué)出版社）。在物權(quán)法方面，有臺灣謝在全的《民法物權(quán)論》（中國政法大學(xué)出版社），關(guān)濤的《我國不動產(chǎn)法律問題專論》（人民法院出版社），王衛(wèi)軍的《擔(dān)保物權(quán)法》（法律出版社）。在繼承法方面，有張玉敏的《繼承法律制度研究》（法律出版社）。在公司法方面，出版了劉俊海的《公司的社會責(zé)任》（法律出版社）。在海商法及航空運(yùn)輸法方面，出版了陳安主編的《國際海事法學(xué)》（北京大學(xué)出版社），邢海寶的《海商提單法》（法律出版社），鄧瑞平的《船舶侵權(quán)行為法基本理論問題研究》（法律出版社），王國華的《海事國際私法研究》（法律出版社）及唐明毅的《現(xiàn)代國際航空運(yùn)輸法》（法律出版社）。在案例研究方面，有王利明的《合同法案例教程》（中國政法大學(xué)出版社）。譯作有日本我妻榮的《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》（大百科全書出版社），日本鈴木祿彌的《物權(quán)的變動與對抗》（社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社），法國克洛德·商波的《商法》（商務(wù)印書館）及《香港公司證券法》（法律出版社）。此外，民商法學(xué)界還召開了民法經(jīng)濟(jì)法年會、羅馬法與中國民法典研討會及海商法、破產(chǎn)法研討會等。

 

 

　　二、各領(lǐng)域研究成果

 

 

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　　制定民法典已經(jīng)納入我國立法規(guī)劃。有學(xué)者進(jìn)一步論述了制定民法典的必要性和重要性，指出有關(guān)民事問題單行立法和司法解釋泛濫和重復(fù)，將使我國民事立法體系內(nèi)容龐雜，形成法律迷宮，因此必須制定民法典。起草一部具有中國特色、內(nèi)容豐富的民法典，是鞏固和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)和保障國家、公民、法人利益的迫切需要。民法典必將是我國法制建設(shè)的一座豐碑。（注：參見趙中孚：“關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序與民商立法問題研究”，載《民商法理論研究》，第1輯。）

 

 

　　還有學(xué)者從理性精神、權(quán)益保障、形式理性和司法公正等方面具體深入探討了民法典的價值和作用。學(xué)者認(rèn)為，民法典作為全面反映理性精神的法律形式，其本身就是對理性精神、權(quán)利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統(tǒng)全面地將公民、法人的民事權(quán)利法定化、明確化，從而可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)，保障依法行政，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益；如果沒有民法典，市場經(jīng)濟(jì)的法律體系就缺少了主干，交易的規(guī)則就不完備，民法本身的體系很不健全，就不利于弘揚(yáng)民法精神；民法典將從根本上解決審判實踐中依然存在的規(guī)則缺乏狀態(tài)，努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量，保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準(zhǔn)則。民法典為法院對行政行為進(jìn)行司法審查提供了依據(jù)。（注：參見王利明：“關(guān)于中國民法典制訂的若干問題”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）

 

 

　　有學(xué)者將民法典描述為一種精神象征，藉以感召人們向往和追求這一神圣的法典。學(xué)者指出，法國民法典使啟蒙思想推動的歐洲法典化運(yùn)動達(dá)到新階段。從此，民法典及其他法典的制定不僅是統(tǒng)一國家法律的需要，而且成為民族精神的體現(xiàn)。德國民法典則體現(xiàn)了建立自治的市民社會的愿望。新興資產(chǎn)階級要使民法典成為規(guī)范社會私人生活的根本大法，成為私法的憲法。民法法典化與其說是它的內(nèi)容和作法，不如說是它的精神和原則。民法典不是目的，而是達(dá)到目的的手段。（注：參見高富平：“民法法典化的歷史回顧”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》，1999年第2期。）

 

 

　　關(guān)于民法典的結(jié)構(gòu)、體例和內(nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為，民法典總則編中，必須規(guī)定民法通則第2條的內(nèi)容。民事主體，除自然人、法人外，還應(yīng)增加合伙企業(yè)等非法人組織以及國家。隱名合伙應(yīng)予規(guī)定。對個人合伙、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和聯(lián)營的取舍要作統(tǒng)一研究。民事法律行為中要增加附期限的法律行為。代理可以與民事法律行為規(guī)定在一章中�？倓t中可設(shè)時效一章，規(guī)定訴訟時效和取得時效，或者仍保持訴訟時效章名和內(nèi)容，將取得時效放在物權(quán)編中。應(yīng)增加國家文物古跡等專有財產(chǎn)不受訴訟時效限制的條文。物權(quán)編中，除重點規(guī)定所有權(quán)外，應(yīng)以相當(dāng)數(shù)量的條文規(guī)定他物權(quán)。對存在時間不長但經(jīng)研究有發(fā)展前途的他物權(quán)也可作出引導(dǎo)性規(guī)定。應(yīng)明確規(guī)定善意取得制度。相鄰權(quán)的內(nèi)容要進(jìn)一步充實。債編中，可分章規(guī)定合同之債與非合同之債。合同之債除包括傳統(tǒng)公認(rèn)的合同外，還應(yīng)包括勞務(wù)合同、旅游合同等。非合同之債包括無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為。人身權(quán)單獨(dú)成編意義重大，且是我國民法通則的特色之一，必須發(fā)揚(yáng)。其中人格權(quán)和身份權(quán)應(yīng)分章規(guī)定。前者應(yīng)界定隱私權(quán)等。后者涉及親屬權(quán)的有關(guān)內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)似應(yīng)放在人身權(quán)編后，宜定名為智力成果權(quán)。親屬編和繼承編，以婚姻法、繼承法為基礎(chǔ)作出規(guī)定。（注：參見趙中孚：“關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序與民商立法問題研究”，載《民商法理論研究》，第1輯。）

 

 

　　有的學(xué)者還組織起草了民法典草案。這一草案具有理想性，即不考慮實際操作，以求得理論的純粹性和超越性；具有“綠色”特征，即將“節(jié)約資源，保護(hù)環(huán)境”當(dāng)作基本原則和所有權(quán)人的義務(wù)；具有人文主義特征，即將人當(dāng)作民法的出發(fā)點和目的。民法典草案包括序編小總則，第一編人身關(guān)系法包括第一分編自然人法、第二分編法人法、第三分編親屬法、第四分編繼承法，第二編財產(chǎn)關(guān)系法包括第五分編物權(quán)法、第六分編知識產(chǎn)權(quán)法、第七分編債法總論、第八分編債法各論，附編國際私法。草案強(qiáng)調(diào)，民法首先調(diào)整人身關(guān)系，其次調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系。草案規(guī)定，民法調(diào)整平等主體間的法律地位、人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系以及由此產(chǎn)生的法律關(guān)系。草案將親屬法作為一編，實現(xiàn)親屬法對民法的回歸。草案以交易的概念取代法律行為的概念，因為法律行為是目的在于設(shè)立、變更和終止法律關(guān)系的表意行為。草案基于繼承是財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的交錯考慮繼承法的位置。知識產(chǎn)權(quán)是一種特殊的所有權(quán)，所以草案將其放在物權(quán)編后。侵權(quán)行為法規(guī)定在債法各論部分，而不獨(dú)立成編，以免破壞整個體系。草案設(shè)計53種典型合同，比合同法多38種。（注：參見徐國棟：“中南政法學(xué)院民法典草案的基本結(jié)構(gòu)”，中國法學(xué)會民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會1999年年會論文。）

 

 

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　　關(guān)于民事主體種類，越來越多的學(xué)者主張戶與合伙應(yīng)當(dāng)成為獨(dú)立民事主體。有學(xué)者認(rèn)為，僅以能參加相應(yīng)民事法律關(guān)系作為獨(dú)立主體的標(biāo)準(zhǔn)，或者著眼于對債權(quán)人的保護(hù)，以足以保護(hù)債權(quán)人為條件，不管是否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，則戶與合伙當(dāng)然是獨(dú)立主體。（注：參見劉士國：“俄、越民法典概要及對我國制定民法典的啟示”，載《法制與社會發(fā)展》，1999年第1期。）

 

 

　　關(guān)于代理尤其是間接代理，有文章分析了英美法系與大陸法系代理制度的兩種截然不同的理論基礎(chǔ)即區(qū)別論和等同論，比較了兩大法系有關(guān)間接代理的分類方法，探討了間接代理尤其是隱名代理與不公開本人身份代理中本人與代理人對第三人責(zé)任的承擔(dān)問題，主張我國合同法應(yīng)當(dāng)大膽借鑒英美代理法中的判例與學(xué)說，明確規(guī)定隱名代理和不公開本人身份的代理。（注：參見徐海燕：“間接代理制度比較研究”，載《外國法譯評》，1998年第4期。）

 

 

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　　關(guān)于應(yīng)否將合同定義局限為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，如果在合同法部分堅持法國的意思主義，在財產(chǎn)法部分又堅持德國的物權(quán)行為制度，則會產(chǎn)生矛盾和沖突。再者，技術(shù)合同中有關(guān)發(fā)明人署名實已涉及人身權(quán)。無需履行批準(zhǔn)登記手續(xù)且無任何“物”的轉(zhuǎn)移的某些知識產(chǎn)權(quán)合同，直接變更了所有權(quán)。因此，合同應(yīng)當(dāng)為有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（注：參見鄭成思：“對現(xiàn)代合同制度再認(rèn)識的三次升級”，載《法學(xué)家》，1999年第3期。）

 

 

　　有學(xué)者分析指出，合同自由原則和誠實信用原則是我國合同法的兩大主線。學(xué)者認(rèn)為，合同自由原則以個人為本位。誠實信用原則以社會為本位。合同自由涉及合同自愿、任意性規(guī)范與合同管理等問題，誠實信用則涉及先合同義務(wù)、附隨義務(wù)、后合同義務(wù)、情勢變更原則及合同解釋等問題。因此，正確理解二者的關(guān)系及其在合同法中的地位，是解讀合同法的關(guān)鍵。（注：參見江平等：“論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則”，載《政法論壇》，1999年第1期。）

 

 

　　關(guān)于“電子合同”這一新興而重要的訂約形式，學(xué)者指出，我國合同法有關(guān)電子合同的幾條原則性規(guī)定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)實踐的要求，尚須繼續(xù)完善。在應(yīng)用數(shù)字技術(shù)的當(dāng)代，立法如果不考慮科技給法律領(lǐng)域帶來的新問題，將不利于我國現(xiàn)代化建設(shè)。（注：參見鄭成思：“對現(xiàn)代合同制度再認(rèn)識的三次升級”，載《法學(xué)家》，1999年第3期。）有學(xué)者詳細(xì)論述了EDI的運(yùn)行及其問題。學(xué)者認(rèn)為，由于EDI信息到達(dá)服務(wù)提供者的電腦文件箱后的保存需要一定時間，因此必須設(shè)定到達(dá)主義的例外，規(guī)定受要約方的信息在文件箱里記錄渡過通常運(yùn)行所需時間后被推定已經(jīng)到達(dá)。在EDI交易，考慮到交易安全，應(yīng)當(dāng)限制因瑕疵撤銷的范圍。而且，在軟件本身毛病或電子媒體操作錯誤導(dǎo)致表示上的瑕疵情形下，只有在重要部分錯誤時，才能由發(fā)送者撤銷。對方當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦刨嚻湫畔⒌�，�?yīng)受外觀法理保護(hù)。在通訊網(wǎng)上由事故而導(dǎo)致的意思表示不到達(dá)，不應(yīng)視為意思表示瑕疵。在EDI交易上，由于電子文書的不穩(wěn)定性而產(chǎn)生的責(zé)任分配相當(dāng)困難。當(dāng)事人之間或當(dāng)事人與服務(wù)提供者之間應(yīng)采過失責(zé)任原則。（注：參見李井杓：“EDI合同的法律問題”，載《法商研究》，1999年第1期。）

 

 

　　關(guān)于違約責(zé)任歸責(zé)原則，爭議頗多。有學(xué)者指出，中國合同法改采嚴(yán)格責(zé)任，值得研討。其一，依據(jù)體系解釋原則和歷史解釋方法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為民法通則第106條第1款實未將違約責(zé)任規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任。其二，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約只適用于商人之間的買賣合同。我國合同法適用于一切民事主體之間的多種合同。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約和國際商事合同通則，關(guān)注交易安全便捷。我國合同法則還兼顧社會公正。所以，合同法在違約責(zé)任歸責(zé)原則上不能唯公約或通則是從。歐洲合同法原則在區(qū)域內(nèi)的適用受到懷疑，對德國、荷蘭、法國等國內(nèi)法的影響也不容樂觀。況且，它對違約責(zé)任雖未續(xù)用德國式的過失責(zé)任原則，但并未拋棄過錯思想。因此，稱嚴(yán)格責(zé)任原則是合同法的發(fā)展趨勢為時尚早。其三，實行嚴(yán)格責(zé)任原則使勝訴可能性增大，誘發(fā)訴訟浪潮，社會成本高昂。責(zé)令沒有過錯的債務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，不但不會增強(qiáng)其責(zé)任心和法律意識，相反倒會使其產(chǎn)生逆反心理。其四，即使將合同視為當(dāng)事人之間的法律，也不能自然得出必須實行嚴(yán)格責(zé)任的結(jié)論。何況，違約責(zé)任同樣是法律責(zé)任，是法律強(qiáng)加的。此外，拋棄過錯原則，勢必會與法官和民眾的法律意識，與社會道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣相左。合同法采取嚴(yán)格責(zé)任原則，在內(nèi)部形成許多不和諧之處。比較理想的配置是實行過錯原則與嚴(yán)格責(zé)任原則雙軌制，并將后者限制在特定領(lǐng)域。（注：參見崔建遠(yuǎn)：“嚴(yán)格責(zé)任？過錯責(zé)任？”，載《民商法論叢》，第11卷。）

 

 

　　有文章分析了債務(wù)人為履行輔助人與上級機(jī)關(guān)的過錯負(fù)責(zé)性質(zhì)、構(gòu)成及必要性。履行輔助人包括法定代理人和使用人。通常凡依債務(wù)人的意思事實上為債務(wù)履行之人，均可成為使用人，不必要求債務(wù)人與其使用人之間有合同上的關(guān)系，而只要求存在債務(wù)人的使用意思。另外，使用人不以受債務(wù)人指示、監(jiān)督或?qū)嶋H控制為必要。從而，郵電、鐵路等企業(yè)也應(yīng)納入使用人的范圍。（注：參見韓世遠(yuǎn)：“他人過錯與合同責(zé)任”，載《法商研究》，1999年第1期。）

 

 

　　我國合同法最終沒有規(guī)定情勢變更制度。但是，關(guān)于情勢變更制度，無論合同法制定前后，學(xué)者們都進(jìn)行了廣泛而深入的討論。有學(xué)者指出，我國大陸法學(xué)界關(guān)于情勢變更原則的論述存在若干謬誤：(1)將《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條看作是關(guān)于情勢變更原則的規(guī)定；(2)認(rèn)為在修改前的《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條中存在情勢變更原則；(3)認(rèn)為情勢變更原則將先后發(fā)生兩次效力；(4)認(rèn)為一方當(dāng)事人根據(jù)情勢變更原則方變更或解除合同無須向另一方承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)者指出，由情勢變更原則授予一方當(dāng)事人的單方變更合同的權(quán)利，是合同法上唯一的關(guān)于合同的法定變更權(quán)，其行使結(jié)果是使有關(guān)合同由其原來體現(xiàn)的為該當(dāng)事人與另一方的合意變成該當(dāng)事人的單方意思，因此需要由法律規(guī)定一定條件對該當(dāng)事人行使此項權(quán)利進(jìn)行制約。（注：參見張淳：“對情勢變更原則的進(jìn)一步研究”，載《南京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)人文社科版），1999年第1期。）

 

 

　　關(guān)于所有權(quán)保留問題，在以前研究的基礎(chǔ)上，有學(xué)者結(jié)合我國合同法進(jìn)行了分析。學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)保留，從所有權(quán)轉(zhuǎn)移看，屬附條件所有權(quán)轉(zhuǎn)移；從債權(quán)擔(dān)�？矗瑢俳柚袡�(quán)轉(zhuǎn)移與物之交付可分離理論和所有權(quán)彈力性原理以及附條件法律行為理論而發(fā)生擔(dān)保功能的法律制度。所有權(quán)保留在立法上采登記主義，能夠更好地協(xié)調(diào)當(dāng)事人及其與第三人的利益，也有利于所有權(quán)保留功能的更好發(fā)揮。動產(chǎn)所有權(quán)保留的登記對抗主義立法模式雖存在一定缺陷，但較登記生效主義為優(yōu)。在所有權(quán)保留登記事項的范圍上，既要避免當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況的過度暴露，又不能因此妨礙登記的公示功能。（注：參見余能斌等：“買賣中所有權(quán)保留之比較研究”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）

 

 

　　除了廣泛關(guān)注合同制度外，也有學(xué)者對不當(dāng)?shù)美贫冗M(jìn)行了研究。學(xué)者指出，不當(dāng)?shù)美贫仍诖箨懛▏乙延袃汕甑臍v史，而在英美法國家則經(jīng)歷了很長時間才獲承認(rèn)�，F(xiàn)在，在大陸法，不當(dāng)?shù)美蛇^去拾遺補(bǔ)缺的角色發(fā)展為重要的制度，使債法得以形成一個完整的體系，對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移及其歸屬等起著非常重要的作用。在英美法，不當(dāng)?shù)美m用范圍不斷擴(kuò)大，涉及財產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、家庭法、海商法、票據(jù)法、稅法等各個領(lǐng)域，成為除合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任以外的第三種民事責(zé)任。相比之下，盡管不當(dāng)?shù)美贫仍谖覈审w系中具有獨(dú)立的地位，但規(guī)定仍顯粗陋。我國正在制定民法典，必須提升這一重要制度的地位。（注：參見馬繼軍：“論不當(dāng)?shù)美?rdquo;，載《民商法論叢》，第12卷。）

 

 

　　（四）侵權(quán)行為法

 

 

　　有學(xué)者分析了公平責(zé)任原則，指出世界民法學(xué)者將中國民法通則第132條劃定為公平責(zé)任原則。中國民法通則不僅作為特殊侵權(quán)行為法在無責(zé)任能力或緊急避險的情況下采用公平責(zé)任原則，而且在一般的侵權(quán)行為法領(lǐng)域也將其作為一般的原則來采用，這恐怕是在世界侵權(quán)行為法的立法中所沒有的。中國的作法是這樣一種思維方式占據(jù)了主導(dǎo)地位，即認(rèn)為實質(zhì)性的規(guī)范如倫理命令、經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)等應(yīng)該影響法律問題的決定。中國民法通則的公平原則就體現(xiàn)了實質(zhì)合理主義。實質(zhì)合理主義思考模式不僅在中國社會，而且在中國的立法者、法學(xué)家中有很大的影響。從而訴訟法在判決上不存在確定力。第132條在審判實踐中盡可能被限定適用，最終向空文化方向發(fā)展——法律形式主義化的方向，或者被積極適用，向原本應(yīng)該適用第106條第2款的案件滲透，導(dǎo)致法的實質(zhì)合理主義化方向，進(jìn)而導(dǎo)致實質(zhì)非合理主義的方向。（注：參見小口等：“日中侵權(quán)行為法的比較”，載《法制與社會發(fā)展》，1999年第3期。）

 

 

　�。ㄎ澹┪餀�(quán)法

 

 

　　我國正在起草物權(quán)法。盡管此前已有大量研究成果，但是，學(xué)者們?nèi)詿崆椴粶p，為我國物權(quán)法的出臺精心構(gòu)思。

 

 

　　學(xué)者指出，物權(quán)制度是與債權(quán)制度并立、內(nèi)容廣泛的財產(chǎn)權(quán)制度，具有不容忽視的地位。已經(jīng)著手起草的物權(quán)法意義深遠(yuǎn)，是構(gòu)筑我國民法典大廈不可或缺的基石。（注：參見趙中孚：“關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序與民商立法問題研究”，載《民商法理論研究》，第1輯。）

 

 

　　有學(xué)者主張，我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)堅持以所有權(quán)為核心的大陸法系物權(quán)法的基本構(gòu)架；以個人與社會相結(jié)合的所有權(quán)觀念作為核心；注重用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的種類的必要和內(nèi)容的充分，使歸屬與利用并重。適應(yīng)現(xiàn)代物權(quán)法發(fā)展趨勢。（注：參見錢明星：“近現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢與我國物權(quán)法的制定”，載《中外法學(xué)》，1999年第3期。）

 

 

　　關(guān)于物權(quán)行為制度，仍有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，物權(quán)法中，物權(quán)行為應(yīng)有規(guī)定。（注：參見趙中孚：“關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序與民商立法問題研究”，載《民商法理論研究》，第1輯。）另有學(xué)者分析指出，以債權(quán)關(guān)系變動作為原因的物權(quán)變動存在著因果關(guān)系。在未能發(fā)生物權(quán)變動的情況下，不能否定有效成立的合同的效力；不能認(rèn)為已經(jīng)生效的合同均能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。適用該原則，在合同生效而物權(quán)變動未成就情況下發(fā)揮對保護(hù)合同當(dāng)事人的債權(quán)請求權(quán)的作用；在原因行為生效時，發(fā)揮確定物權(quán)變動的準(zhǔn)確時間界限、保護(hù)第三人的正當(dāng)利益的作用。凡是以債權(quán)法上的行為作原因的物權(quán)變動必然適用該原則。（注：參見孫憲忠：“論物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）

 

 

　　學(xué)界普遍主張，我國應(yīng)當(dāng)建立取得時效制度。有學(xué)者對此進(jìn)行了具體論述，認(rèn)為取得時效制度能夠促進(jìn)物盡其用，增進(jìn)社會效益；能夠有效地彌補(bǔ)權(quán)利取得的缺陷；能夠維護(hù)交易安全，穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序；使事實代替證據(jù)，避免了當(dāng)事人舉證與法院查證的困難與煩累。因此，它在民法上應(yīng)獨(dú)占一席之地。學(xué)者還指出，擔(dān)保物權(quán)和永佃權(quán)不能適用時效取得。地役權(quán)之能依取得時效而取得者，須以具有繼續(xù)性與表見性為必要。地上權(quán)和典權(quán)應(yīng)可適用取得時效。（注：參見劉保玉等：“取得時效制度若干問題探討”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）

 

 

　　為了給我國財產(chǎn)法的合理構(gòu)造提供理論基礎(chǔ)，有學(xué)者對羅馬法進(jìn)行了研究，并從中獲得了若干有益的啟示。學(xué)者指出，羅馬法未抽象出基于對物的支配和利用而形成的物權(quán)體系，不存在單獨(dú)而完整的絕對所有權(quán)概念，權(quán)能分離理論也未有萌芽。直到德國民法典，獨(dú)立的物權(quán)體系才得以完整建立。只有在真正確立物權(quán)概念后才可能形成權(quán)能分離學(xué)說。在羅馬法，債權(quán)未能取得與物權(quán)平等的地位，債權(quán)僅是一種無形物。真正使物權(quán)和債權(quán)完全區(qū)分開來的是德國民法典，它不但正式提出了債權(quán)的概念，而且將債權(quán)置于物權(quán)之前進(jìn)行專章規(guī)定。物權(quán)和債權(quán)劃分本身仍有合理性，但是不能企圖將所有民事權(quán)利囊括其中，而不允許某些權(quán)利在性質(zhì)上超脫于物權(quán)和債權(quán)。（注：參見馬俊駒等：“羅馬法財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的形成機(jī)制及近代的演變”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）

 

 

　　物權(quán)法定是物權(quán)法的基本原則。針對弱化物權(quán)法定的主張，有的學(xué)者指出，我國必須強(qiáng)化物權(quán)法定。物權(quán)法定必須包括物權(quán)種類、內(nèi)容、效力和公示法定。物權(quán)種類法定涉及物權(quán)種類名稱、產(chǎn)生途徑及體系的法定。物權(quán)內(nèi)容法定實質(zhì)是對物權(quán)種類法定的維持與鞏固。種類與內(nèi)容法定最終目的是達(dá)到物權(quán)效力法定。公示制度的欠缺必然導(dǎo)致物權(quán)設(shè)定效力的不穩(wěn)定、內(nèi)容的不確定、用途變更的隨意。物權(quán)法定是物權(quán)作為支配權(quán)的必然要求，為物權(quán)類型的構(gòu)建奠定了可行性基礎(chǔ)，為物權(quán)變動的公示提供了技術(shù)上的可能，為交易安全提供了可靠基礎(chǔ)。（注：參見傅穹：“物權(quán)法定三題”，載《法制與社會發(fā)展》，1999年第1期。）

 

 

　　關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)，有學(xué)者著文從物、財產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)概念入手，分析了大陸法系財產(chǎn)法理論的幾個誤區(qū)：(1)物即財產(chǎn)，(2)財產(chǎn)權(quán)是對已有財產(chǎn)利益的法律保護(hù)，(3)財產(chǎn)權(quán)可分離出新的權(quán)利。學(xué)者進(jìn)而揭示了大陸法系財產(chǎn)法的“絕對所有權(quán)”的概念系統(tǒng)，難以適應(yīng)財產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復(fù)雜的當(dāng)代社會與經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實，指出應(yīng)當(dāng)保留傳統(tǒng)的所有權(quán)制度，同時引入更高層次的財產(chǎn)權(quán)概念，并賦予新型財產(chǎn)權(quán)利與所有權(quán)和債權(quán)平等的地位。（注：參見馬俊駒等：“財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析和現(xiàn)實思考”，載《中國社會科學(xué)》，1999年第1期。）

 

 

　　有學(xué)者利用法哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，對所有權(quán)進(jìn)行了分析，認(rèn)為所有權(quán)概念的第一層含義在于，所有人可能參與其中的法律關(guān)系，包括權(quán)利——義務(wù)、自由——無權(quán)利、權(quán)力——責(zé)任、豁免——無權(quán)力。而所有權(quán)權(quán)能理論只包含了自由和權(quán)力。其第二層含義在于，法律推理或權(quán)利推理的規(guī)則，即對于物的某一種權(quán)利，如果其他人不能證明其合法享有之，則此種權(quán)利歸屬于物的所有權(quán)人。這就是所有權(quán)的本質(zhì)。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的權(quán)利概念強(qiáng)調(diào)權(quán)利實效的事實性概念。法學(xué)上的權(quán)利范疇是強(qiáng)調(diào)權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)囊?guī)范性概念。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的產(chǎn)權(quán)概念本質(zhì)在于合理預(yù)期。法律上的權(quán)利并不都能給予人們合理預(yù)期，因為有些法律可能執(zhí)行不力。另外，經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)概念幾乎泛指一切法律上的財產(chǎn)權(quán)利。（注：參見王涌：“所有權(quán)概念分析”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）

 

 

　　國家所有權(quán)關(guān)系到社會制度，國家所有權(quán)的改革又關(guān)系到經(jīng)濟(jì)體制及企業(yè)改革的成敗。關(guān)于國家所有權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為可分為三類：公共財產(chǎn)所有權(quán)、不動產(chǎn)所有權(quán)及動產(chǎn)所有權(quán)。公共財產(chǎn)所有權(quán)，僅是國家以社會公共管理機(jī)構(gòu)的身份行使管理權(quán)的稱謂，不是民法上的所有權(quán)。不動產(chǎn)所有權(quán)，其處分權(quán)受到限制，只有部分權(quán)能可以交易。動產(chǎn)所有權(quán)本身可以交易。將不可交易的財產(chǎn)排斥在民法規(guī)范外，有利于保護(hù)公共利益的實現(xiàn)，防止國家對屬于公共利益或全民利益的財產(chǎn)商業(yè)化處分，危害全民利益。而對可納入民事規(guī)范的可交易財產(chǎn)，區(qū)分限制處分所有權(quán)和完全所有權(quán)，既可賦予國家憑借所有權(quán)實現(xiàn)這些資源的分散利用和社會化利用，又可實現(xiàn)國有動產(chǎn)社會化配置。（注：參見高富平：“建立國有資產(chǎn)分類規(guī)范的法律體系”，中國法學(xué)會民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會1999年年會論文。）

 

 

　　有學(xué)者從黨政分離的角度論述了國家所有權(quán)問題，認(rèn)為產(chǎn)權(quán)界定是黨政分離的保證。政治組織的財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立。當(dāng)然這不排除國家依法將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給這些組織所有，以保證這些組織特別是執(zhí)政黨的執(zhí)政活動。另外，我國應(yīng)劃分國有和省級、市級多級所有權(quán)，以利于擴(kuò)大地方的自主權(quán)。（注：參見劉士國：“俄、越民法典概要及對我國制定民法典的啟示”，載《法制與社會發(fā)展》，1999年第1期。）

 

 

　　關(guān)于土地所有權(quán)，有學(xué)者主張，集體土地所有權(quán)歸屬于一定農(nóng)村集體組織范圍內(nèi)的農(nóng)民集體，即集體成員對土地共享所有權(quán)。（注：參見溫世揚(yáng)：“集體所有土地諸物權(quán)形態(tài)剖析”，載《法制與社會發(fā)展》，1999年第2期。）

 

 

　　在與房屋有關(guān)的權(quán)利方面，學(xué)者論述了部分產(chǎn)權(quán)，即職工對按照優(yōu)惠價格購買的公有房屋行使的受到一定限制的權(quán)利。部分產(chǎn)權(quán)是一種附條件的共有權(quán)。我國法律應(yīng)用“以租補(bǔ)費(fèi)”、“以稅補(bǔ)價”及低息抵押貸款制度等促使部分產(chǎn)權(quán)向完全產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化。（注：參見來小鵬：“部分產(chǎn)權(quán)的法律思考”，中國法學(xué)會民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會1999年年會論文。）

 

 

　　關(guān)于他物權(quán)，有學(xué)者主張，物權(quán)法應(yīng)對企業(yè)經(jīng)營權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、租賃經(jīng)營權(quán)、采礦權(quán)等予以關(guān)注和肯定。（注：參見趙中孚：“關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序與民商立法問題研究”，載《民商法理論研究》，第1輯。）

 

 

　　另有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)驗與事實證明，無論所有權(quán)分離理論，還是經(jīng)營權(quán)或產(chǎn)權(quán)理論，都不能解釋或解決公有制與商品經(jīng)濟(jì)矛盾與沖突。為了解決上述矛盾與沖突，除了從根本上直接對所有權(quán)制度加以改造外，還可建立和完善用益權(quán)制度，甚至考慮利用空虛所有權(quán)理論。通常所謂的使用權(quán)，實質(zhì)上往往正是用益權(quán)。關(guān)于這一制度的基本思想、原則及形式、它與我國經(jīng)濟(jì)體制改革的直接關(guān)聯(lián)，尚需深入探討。（注：參見米鍵：“用益權(quán)：解決所有權(quán)難題的一個思路”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）

 

 

　　土地物權(quán)制度引起學(xué)者的普遍關(guān)切，紛紛著文予以研討。有學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)法應(yīng)對有爭議的土地使用權(quán)的概念和內(nèi)容進(jìn)一步界定。（注：參見趙中孚：“關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序與民商立法問題研究”，載《民商法理論研究》，第1輯。）

 

 

　　另有學(xué)者對相關(guān)問題作了深入的研究，指出了我國土地使用權(quán)制度存在的缺陷。我國土地使用權(quán)包括國有土地使用權(quán)和農(nóng)村集體土地使用權(quán)。前者包括出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)。后者包括農(nóng)地使用權(quán)、四荒土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和鄉(xiāng)村建設(shè)用地使用權(quán)�？梢�，抽象的土地使用權(quán)在我國還沒有相應(yīng)的立法規(guī)定，統(tǒng)一的土地使用權(quán)概念還沒有形成；每一土地使用權(quán)之間沒有聯(lián)系；對每一土地使用權(quán)類型的規(guī)定凌亂重疊；對土地使用權(quán)內(nèi)容均無明確規(guī)定；所有權(quán)限制與管理權(quán)限制不分。（注：參見官選蕓：“論我國土地使用權(quán)的結(jié)構(gòu)及法律限制”，載《法商研究》，1999年第2期。）

 

 

　　有學(xué)者強(qiáng)調(diào)土地使用權(quán)的重要地位，認(rèn)為我國的土地權(quán)利體系可分為三個層次：土地所有權(quán)、土地使用權(quán)和土地他項權(quán)。我國的不動產(chǎn)物權(quán)體系將是以土地使用權(quán)為核心。在此，土地使用權(quán)從性質(zhì)、內(nèi)容和功能上相當(dāng)于其他國家的土地所有權(quán)。（注：參見高富平：“從羅馬法的土地分散利用體制看中國土地使用權(quán)制度設(shè)計”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）另有學(xué)者主張物權(quán)法必須實行土地使用權(quán)與所有權(quán)同等對待原則。土地所有權(quán)權(quán)能的功能，被依法設(shè)定為他物權(quán)之土地使用權(quán)，交由土地他物權(quán)人行使時，在法定或約定期限內(nèi)，得適用土地所有權(quán)有關(guān)規(guī)定。土地使用權(quán)要居于其他權(quán)利之上，甚至在土地所有權(quán)及土地上負(fù)擔(dān)的權(quán)利被強(qiáng)制執(zhí)行時，土地使用權(quán)得免于被強(qiáng)制執(zhí)行而繼續(xù)存在。土地使用權(quán)專指他物權(quán)意義上得在期限內(nèi)與土地所有權(quán)同等對待的土地使用權(quán)，相當(dāng)于傳統(tǒng)民法物權(quán)中的地上權(quán)。其他土地他物權(quán)依其性質(zhì)和特定作用可稱為地役權(quán)、土地權(quán)利抵押權(quán)、地上權(quán)利質(zhì)權(quán)等。我國應(yīng)在土地使用權(quán)基礎(chǔ)上，再創(chuàng)設(shè)地役權(quán)、空間權(quán)、復(fù)級土地使用權(quán)。（注：參見冠志新等：“土地使用權(quán)是與土地所有權(quán)同等對待的土地他物權(quán)”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）

 

 

　　有學(xué)者著眼于可持續(xù)發(fā)展對土地利用進(jìn)行了研析，認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)法的核心內(nèi)容是關(guān)于土地的利用。為保證土地的永續(xù)利用，首先應(yīng)該將土地看作自然資源的載體，進(jìn)一步強(qiáng)化對權(quán)利濫用的禁止。其次是明確不動產(chǎn)物權(quán)制度作為強(qiáng)行法的功能，除確立物權(quán)法定原則和登記要件主義外，還要突出對耕地的特殊保護(hù)。第三是將人役權(quán)作為社會保障制度的一部分。我國的劃撥土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)和公有房屋居住權(quán)都具有權(quán)利主體的特殊性和權(quán)利轉(zhuǎn)讓的限制性，因而具有傳統(tǒng)民法中人役權(quán)的性質(zhì)。第四是發(fā)揮地役權(quán)在土地資源利用中的特殊作用。地役權(quán)的私法色彩較為濃厚，目前一些發(fā)達(dá)國家已經(jīng)注意到地役權(quán)在保護(hù)環(huán)境中的重要作用，并進(jìn)行了卓有成效的實踐。（注：參見關(guān)濤：“作為生存法的不動產(chǎn)物權(quán)制度”，載《中國法學(xué)》，1999年第1期。）

 

 

　　有學(xué)者主張，我國應(yīng)將國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)歸納為地上權(quán)。賦予土地承包經(jīng)營權(quán)以物權(quán)性質(zhì)，從而建立農(nóng)地使用權(quán)。應(yīng)當(dāng)區(qū)分地役權(quán)與相鄰關(guān)系，建立土地權(quán)利登記制度，以確立地役權(quán)制度。（注：參見陳健：“我國土地用益物權(quán)制度研究”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）

 

 

　　還有學(xué)者指出，集體土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化改造勢在必行，而農(nóng)地使用權(quán)是土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的恰當(dāng)形式�；厥褂脵�(quán)是集體土地用益物權(quán)的另一基本形態(tài)。地役權(quán)是集體土地用益物權(quán)的重要組成部分。（注：參見溫世揚(yáng)：“集體所有土地諸物權(quán)形態(tài)剖析”，載《法制與社會發(fā)展》，1999年第2期。）

 

 

　　有學(xué)者從中國實際出發(fā)，指出大陸法系國家的物權(quán)法從個人的所有權(quán)向社會與個人的所有權(quán)相結(jié)合的觀念和制度的轉(zhuǎn)變，進(jìn)一步增強(qiáng)了用益物權(quán)等權(quán)利的獨(dú)立和效力。這一發(fā)展規(guī)律不能為我國用益物權(quán)制度的建立提供借鑒。因為在我國歷史上從來就沒有過個人土地所有權(quán)的充分發(fā)展。（注：參見錢明星：“近現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢與我國物權(quán)法的制定”，載《中外法學(xué)》，1999年第3期。）另有學(xué)者也主張大陸法系中的地役權(quán)和包括了用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)的人役權(quán)，是以土地的私有為基礎(chǔ)解決個人之間土地利用權(quán)利安排的，顯然不能作為我國土地使用權(quán)設(shè)計的參照。對于中國構(gòu)筑土地使用權(quán)制度而言，永佃權(quán)和地上權(quán)制度可以重新發(fā)出它的光輝。因為這兩種權(quán)利旨在解決土地集中和分散利用的矛盾及土地個人所有權(quán)和土地社會性的矛盾。（注：參見高富平：“從羅馬法的土地分散利用體制看中國土地使用權(quán)制度設(shè)計”，載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》（中文）。）

 

 

　　一段時間以來，典權(quán)存廢備受關(guān)注，爭論激烈。主張保留者認(rèn)為，典權(quán)具有中國特色，源遠(yuǎn)流長。典權(quán)具有同買賣、租賃、借用、抵押等不同的特征。典贖制度對于實現(xiàn)典物的充分利用，保障當(dāng)事人合法權(quán)益，頗有意義。雖然我國施行土地改革法后，典權(quán)的客體僅限于房屋，但是，典贖糾紛仍然時有發(fā)生。這也是司法部門多次作出有關(guān)司法解釋的原因。盡管設(shè)立典贖的社會基礎(chǔ)和條件已經(jīng)發(fā)生重大變化，但是，它仍有較強(qiáng)的生命力。當(dāng)然，必須注意區(qū)分“典”、“當(dāng)”，避免錯誤概念。（注：參見趙中孚：“關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序與民商立法問題研究”，載《民商法理論研究》，第1輯。）臺灣楊與齡教授對大陸物權(quán)法是否保留典權(quán)極為關(guān)注，撰文論述地上權(quán)、買回權(quán)及不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)制度不能取代典權(quán)制度；設(shè)定典權(quán)無礙土地之利用；如能廣為宣傳，再排除典權(quán)人取得典權(quán)之障礙，則民間采用情形，當(dāng)逐漸擴(kuò)大。（注：參見楊與齡：“論典權(quán)制度之存廢”，載《民商法論叢》，第12卷。）

 

 

　　在抵押權(quán)方面，有學(xué)者結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際提出，確認(rèn)集體土地使用權(quán)可抵押性，是完善集體土地物權(quán)體系的需要，也是實現(xiàn)集體土地資源配置市場化，保障農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的要求。我國現(xiàn)行立法基本予以否定是值得斟酌的。（注：參見溫世揚(yáng)：“集體所有土地諸物權(quán)形態(tài)剖析”，載《法制與社會發(fā)展》，1999年第2期。）

 

 

　　另有學(xué)者探討了房產(chǎn)抵押問題，認(rèn)為從抵押權(quán)的發(fā)展趨勢看，抵押權(quán)標(biāo)的物范圍不斷擴(kuò)大，抵押物必須完整有形具有固定價值的說法應(yīng)受質(zhì)疑。法國等允許以未建成或待建的建筑物及其附著物抵押。因此，預(yù)售商品房應(yīng)可抵押。預(yù)售商品房抵押具有不同于銀行按揭和現(xiàn)房抵押的法律特征。（注：參見孫玉榮：“預(yù)售商品房抵押若干法律問題”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，1999年第1期。）

 

 

　　（六）公司法

 

 

　　公司法的研究較為深入與廣泛。有學(xué)者分析了現(xiàn)代公司制度的法理學(xué)基礎(chǔ)。認(rèn)為團(tuán)體人格觀是現(xiàn)代公司制度的本體論基礎(chǔ)，制度優(yōu)越觀是現(xiàn)代公司制度的認(rèn)識論基礎(chǔ)，社會本位觀是現(xiàn)代公司制度的價值論基礎(chǔ)，利益均衡觀是現(xiàn)代公司制度的立法論基礎(chǔ)。（注：參見賈登勛、王勇：“現(xiàn)代公司制度的法理學(xué)基礎(chǔ)”，載《蘭州大學(xué)學(xué)報》，1999年第1期。）

 

 

　　股份公司的創(chuàng)立大會制度受到重視。有人指出了我國在這一制度上存在不足和缺陷，并提出了相應(yīng)的完善方案。如創(chuàng)立大會應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人和認(rèn)股人組成；增加創(chuàng)立大會決議內(nèi)容等。（注：參見殷召良：“創(chuàng)立大會制度存在的問題及其完善措施”，載《法商研究》，1999年第2期。詩桐：“創(chuàng)立大會法律制度研究”，載《政法論壇》，1999年第2期。）

 

 

　　有人分析了公司股東的出資違約責(zé)任及公司發(fā)起人的資本充實責(zé)任。認(rèn)為我國現(xiàn)行公司法的相關(guān)規(guī)定殘缺不全，并在責(zé)任體系上嚴(yán)重失衡，亟待立法予以完善。（注：參見馮果：“論公司股東與發(fā)起人的出資責(zé)任”，載《法學(xué)評論》，1999年第3期。）

 

 

　　有人對可轉(zhuǎn)換公司債問題進(jìn)行了研究。指出證券委頒布的《可轉(zhuǎn)換公司債管理暫行辦法》不允許上市公司在試點階段發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債，只允許重點國有企業(yè)中尚未上市的公司進(jìn)行可轉(zhuǎn)換公司債的試點發(fā)行工作，不可避免要遇到問題，如所發(fā)行的公司債的價格形成機(jī)制等。（注：參見項宏峰：“可轉(zhuǎn)換公司債與國有企業(yè)”，載《法學(xué)》，1999年第5期。）

 

 

　　有人分析了股東會委托書征求制度，指出該制度本身兼具利弊，因此許多國家公司法都對其作出了精巧設(shè)計，以達(dá)揚(yáng)長避短的效果。相比之下，我國的股東會委托書制度規(guī)范卻大嫌粗略，實有完善的必要。（注：參見羅培新：“股東會委托書征求制度之比較研究”，載《法律科學(xué)》，1999年第3期。）

 

 

　　有人研究了控制股的轉(zhuǎn)讓問題，指出我國《公司法》對控制股轉(zhuǎn)移未作規(guī)定，而大股東對小股東義務(wù)承擔(dān)的規(guī)定也付之闕如，因此，在欠缺少數(shù)股東法律保護(hù)機(jī)制的條件下，有必要從更廣泛的意義上探究控制股轉(zhuǎn)讓問題，并對其作出必要的限制。（注：參見馮果：“論控制股的轉(zhuǎn)讓”，載《法律科學(xué)》，1999年第3期。）

 

 

　　有人研究了公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的主體歸屬問題，并探討了公司經(jīng)理的法律地位。認(rèn)為在復(fù)雜、高速的現(xiàn)代市場競爭中，業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)不應(yīng)再被看作公司經(jīng)營決策的附屬物，有必要將公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)作為一種獨(dú)立的權(quán)力加以研究，并在此基礎(chǔ)上重新審視公司經(jīng)理的職權(quán)和地位。（注：參見韓長印、吳澤勇：“公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的主體歸屬——兼論公司經(jīng)理的法律地位”，載《法學(xué)研究》，1999年第4期。）

 

 

　�。ㄆ撸┳C券法

 

 

　　由于《證券法》在1998年年底的通過，證券法學(xué)成為1999年度商事法學(xué)研究的熱點。有參與證券法制定的專家對證券法的調(diào)整范圍問題從法理上進(jìn)行了闡述。認(rèn)為從階段性的立法指導(dǎo)思想出發(fā)，證券法目前所調(diào)整的證券品種不能與國際完全接軌。從基本法理和立法慣例方面來看，證券一級市場和二級市場的行為規(guī)范，可集中規(guī)定在證券法一部法律中，而且我國現(xiàn)行的證券市場管理體制也決定了證券法集中規(guī)定證券二級市場比較好定位。（注：參見李飛：“關(guān)于如何確定證券法的調(diào)整范圍問題”，載《中國法學(xué)》，1999年第2期。）

 

 

　　專家學(xué)者們對證券法的積極意義作了充分的肯定。有學(xué)者指出證券法的主要功能在于構(gòu)造證券投資的長期預(yù)期。我國證券法的出臺有助于抑制證券市場的過度投機(jī)，真正保護(hù)投資者的利益，防范、化解金融風(fēng)險。（注：參見張開平：“構(gòu)造證券投資的長期預(yù)期——〈中華人民共和國證券法評析〉”，載《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》，1999年第2期。）

 

 

　　在歡呼證券法出臺的同時，專家學(xué)者們對證券法存在的缺陷也作了批判，批評意見主要集中在以下方面：證券法具有明顯的階段性特點；證券法規(guī)定的股票發(fā)行上市的“核準(zhǔn)制”與“審批制”并無實質(zhì)的區(qū)別；證券法對證券交易所的規(guī)定過于單薄、模糊；證券法對場外交易完全回避；上市公司收購的操作性略顯不足；監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法律地位應(yīng)進(jìn)一步明確；回避了國有股、法人股的流通問題；在嚴(yán)禁券商違規(guī)融資的同時，未給券商合法的融資渠道；對證券監(jiān)管機(jī)關(guān)作了廣泛授權(quán)，其權(quán)力缺乏監(jiān)管；中小投資者的利益缺乏保護(hù)；證券業(yè)協(xié)會的基本問題沒有規(guī)定；民事責(zé)任制度缺位；對券商的分類不夠科學(xué)；在關(guān)聯(lián)交易問題、A、B股的并軌問題存有著空白點；禁止證券從業(yè)人員持有、買賣股票不符合國際慣例等。（注：參見《中國律師》1999年第4期、《法學(xué)》1999年第4期刊登的就證券法進(jìn)行討論的兩組文章及張開平的上述文章。郭鋒：“確�？刹僮餍�——《中華人民共和國證券法》法條缺陷評析”，載《國際貿(mào)易》，1999年第4期。）

 

 

　　有人對我國證券法中的上市公司收購進(jìn)行了研究，指出我國證券法對上市公司的一致行動問題和反收購制度未予涉及，值得提起關(guān)注和研究。（注：參見李偉：“論我國證券法中的上市公司收購”，載《政法論壇》，1999年第1期。）還有人分析了上市公司收購的基本原則，如平等待遇原則，保護(hù)中小股東利益原則，公司披露原則等。（注：參見胡濱：“試論上市公司收購的基本原則”，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1999年第2期。）

 

 

　　有人對我國證券投資基金的法律性質(zhì)進(jìn)行了探討。指出證券投資基金的法律實質(zhì)不是信托而是委托。證券投資基金是具有法定獨(dú)立性的契約式組織。證券投資基金具有較強(qiáng)的法律規(guī)范性。證券投資基金具有鮮明的中國內(nèi)地特色和創(chuàng)造性。（注：參見喬棣：“中國內(nèi)地投資基金法律性質(zhì)的探討——與香港單位信托的比較研究”，載《中外法學(xué)》，1999年第2期。）

 

 

　　（八）票據(jù)法

 

 

　　有人對票據(jù)時效制度進(jìn)行了研究。指出票據(jù)時效和一般的民事債權(quán)時效相比具有其特殊性，票據(jù)時效沒有中止和延長制度，但票據(jù)時效的中斷是存在的，由于票據(jù)之債不同于一般的民事之債，因此，在時效中斷上也具有其特殊性。(1)票據(jù)時效中斷具有獨(dú)立性。(2)引起票據(jù)時效中斷的事由同民法的規(guī)定不完全一致。(3)票據(jù)時效中斷不具有關(guān)聯(lián)性。（注：參見王宇、張敬春：“論票據(jù)時效制度”，載《法商研究》，1999年第2期。）

 

 

　�。ň牛┍ｋU法

 

 

　　我國金融體制改革的非均衡性增加了保險市場的風(fēng)險，業(yè)務(wù)機(jī)制跟不上業(yè)務(wù)的發(fā)展使保險市場風(fēng)險可能性依然存在，法律意識與保險監(jiān)管立法的不均衡也是保險市場風(fēng)險產(chǎn)生的原因。學(xué)者著文建議在立法上明確保險監(jiān)管的原則、監(jiān)管的重點、方式和模式；確認(rèn)保險公估制度和規(guī)范精算師事務(wù)所；加強(qiáng)保險監(jiān)管的基礎(chǔ)性建設(shè)，健全保險內(nèi)部控制體系；建立保險行業(yè)協(xié)會，構(gòu)建同業(yè)自律機(jī)制等。（注：參見張嚴(yán)方：“論加強(qiáng)保險業(yè)務(wù)監(jiān)管的法律對策”，載《中國法學(xué)》，1999年第1期。）

 

 

　　（十）海商法

 

 

　　有學(xué)者著文詳細(xì)論述了提單的物權(quán)效力，指出物權(quán)憑證是貨物的代表，它一般授予或證明貨物占有權(quán)，從而憑證持有人可以要求貨物占有人將貨物交付給自己或依其指示交付給他人。物權(quán)憑證不是設(shè)權(quán)證券，不同于一般書證，不包括行政機(jī)關(guān)簽發(fā)的有關(guān)所有權(quán)證書。出于海上貿(mào)易的特性和需要，商人也將提單設(shè)計成物權(quán)憑證。但是，提單并不是所有權(quán)憑證；以承認(rèn)提單善意取得為前提，提單轉(zhuǎn)讓和流通沒有區(qū)分的必要。提單轉(zhuǎn)讓具有不同于票據(jù)轉(zhuǎn)讓或流通的特征和效力；提單物權(quán)效力與提單轉(zhuǎn)讓密不可分，沒有物權(quán)效力的提單轉(zhuǎn)讓是不存在的，沒有提單轉(zhuǎn)讓則物權(quán)效力也不可能存在。因此，我國海商法禁止記名提單轉(zhuǎn)讓的同時，不應(yīng)確認(rèn)記名提單具有物權(quán)效力。（注：參見邢海寶：“論提單物權(quán)效力”，載《民商法論叢》，第11卷。）

 

 

　　提單持有人和承運(yùn)人之間發(fā)生提單債權(quán)關(guān)系。關(guān)于其法律性質(zhì)，有學(xué)者主張證券關(guān)系說，認(rèn)為提單債權(quán)關(guān)系是指提單持有人對承運(yùn)人的直接權(quán)利，是基于持有提單的事實而產(chǎn)生的要求承運(yùn)人依提單記載的條件交付特定貨物的權(quán)利。提單持有人的權(quán)利來自法律的規(guī)定。權(quán)利的轉(zhuǎn)讓不是運(yùn)輸合同的轉(zhuǎn)讓。提單持有人的權(quán)利不同于托運(yùn)人的權(quán)利。提單代表的債權(quán)是基于鑒發(fā)提單和法律規(guī)定立生的新權(quán)利，不是運(yùn)輸合同派生或轉(zhuǎn)讓來的，對運(yùn)輸合同應(yīng)無影響。（注：參見郭瑜：“論提單債權(quán)效力”，載《中外法學(xué)》，1999年第2期。）

 

 

　　ISM規(guī)則的出臺對海運(yùn)產(chǎn)生了重要影響。就海上保險而言，有學(xué)者認(rèn)為，一方面，ISM規(guī)則為船舶適航設(shè)立了標(biāo)準(zhǔn)，并使保險人得以借助大量文件記錄滿足對不適航、故意惡行和違背誠信的舉證。而在定期保險中，被保險人必須舉證否定保險人關(guān)于明知不適航的指控，對保險人更為有利。另一方面，在保險人指控船舶不適航等時，被保險人對ISM規(guī)則的遵守可以動搖這種指控。被保險人認(rèn)真執(zhí)行ISM規(guī)則，意味著船舶營運(yùn)安全得以改善，從而增強(qiáng)了保險人的信心，船東也從保險費(fèi)率的降低中受益。（注：參見朱啟丹等：“ISM規(guī)則對海上保險的影響”，載《中國海商法協(xié)會通訊》，1999年第2期。）

 

 

　�。ㄊ唬┢飘a(chǎn)法

 

 

　　建立完善的破產(chǎn)法，是一個現(xiàn)代國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的必備條件之一。本年度，專家學(xué)者們繼續(xù)圍繞如何完善破產(chǎn)立法展開討論。對破產(chǎn)法的修改，有學(xué)者指出了需要重點研究解決的問題，并提出了具體的建議。(1)避免姓資姓社的糾纏，使我國的破產(chǎn)法盡可能規(guī)范，符合破產(chǎn)法學(xué)基本原理的要求。(2)破產(chǎn)法的適用不僅要包括所有企業(yè)，而且應(yīng)當(dāng)包括社會團(tuán)體法人和具有完全民事行為能力的自然人。(3)界定破產(chǎn)原因要尊重國際慣例。(4)法院地域管轄要涵蓋債權(quán)人和債務(wù)人。(5)縮短辦案時間，提高辦案效率。修改后的破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)設(shè)有簡易程序的規(guī)定。(6)清算工作的職業(yè)化與市場化。(7)防止非法干預(yù)。(8)嚴(yán)懲破產(chǎn)欺詐。（注：參見曹詩源：“論現(xiàn)行破產(chǎn)法的修改”，載《開放時代》，1999年第1期。）

 

 

　　有學(xué)者對我國破產(chǎn)法的實施和完善提出了一些看法，指出首要的任務(wù)是完善立法。其次要健全社會配套制度，如各項社會保險制度，破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)制度等。再次要注意嚴(yán)格執(zhí)法，防止侵害債權(quán)人利益、破壞破產(chǎn)法公平清償原則的地方保護(hù)主義，以及利用破產(chǎn)進(jìn)行欺詐逃債行為的發(fā)生。最后要注意糾正兩個偏差觀念，其一是對破產(chǎn)法在市場經(jīng)濟(jì)體制中的重要作用缺乏認(rèn)識，其二是受舊體制的影響，在破產(chǎn)法中滲入過多的行政干預(yù)。（注：參見王欣新：“確立市場經(jīng)濟(jì)的標(biāo)志——我國破產(chǎn)法的實施和完善”，載《國際貿(mào)易》，1999年第4期。）

 

 

　　三、反思與展望

 

 

　　回顧1999年民商法學(xué)理論研究，合同理論對制定我國統(tǒng)一合同法，功不可沒；物權(quán)理論為物權(quán)法的制定提供著相當(dāng)?shù)闹橇χС�；關(guān)于民法典意義的闡述，令人信服。對于民法典精神的呼喚，更是振聾發(fā)聵，使人怦然。展望2000年，學(xué)者將轉(zhuǎn)而對合同法品頭論足，傾心于對物權(quán)法制定出謀劃策，專注于對民法典的期盼與構(gòu)思。

 

 

　　然而，反思過去，我們不能不看到，立法過程中，有關(guān)部門往往為了自身利益和需要，爭吵不休。此情此景，人們已經(jīng)見怪不怪。反觀學(xué)界，類似情形也不鮮見。若干年前，，民法經(jīng)濟(jì)法大戰(zhàn)，烽火迭起。至今，形成冷戰(zhàn)格局，你說你的，我干我的。此前，技術(shù)合同處所之爭，塵埃甫定。現(xiàn)在，民商法分合之爭、知識產(chǎn)權(quán)是否納入民法典之爭又此起彼伏。如是因物及人的商化誘發(fā)的學(xué)術(shù)商化而挑起的一場場理論的壟斷與不當(dāng)競爭，實不足取。當(dāng)然，為大局計為法治計為理論計，仍須恪守學(xué)術(shù)自由，倡導(dǎo)心平氣和的討論，甚至激烈的爭論、尖銳的批評。

 

 

　　學(xué)界還要清醒地意識到，民商法理論研究受到立法的誘惑或牽引過甚，阻斷了理論的一貫，遲滯了學(xué)術(shù)的獨(dú)立和長成。學(xué)界并不主張迂腐孤陋，脫離實際，冥頑不化，從一而終。而學(xué)界不無隱憂：急功近利，快速轉(zhuǎn)向，疲于奔命，妨礙了中國學(xué)者基于宏大構(gòu)想產(chǎn)生精心而堅實的經(jīng)典著述，令人扼腕。但愿中國民法典大功告成后，大大小小的民商事立法活動能夠中止一段時日，學(xué)者們能夠科學(xué)而踏實地聯(lián)系實際，將博大精深的權(quán)威著述奉獻(xiàn)給新世紀(jì)的民眾，能以潛心而自由的追求、純粹而超越的理論實現(xiàn)法學(xué)的理想價值和獨(dú)立人格，以免繼續(xù)受部門以及外人的傲慢與偏見。（注：參見徐國棟：“中南政法學(xué)院民法典草案的基本結(jié)構(gòu)”，中國法學(xué)會民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會1999年年會論文。）

 

作者介紹：趙中孚 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。 邢海寶 中國人民大學(xué)法學(xué)院講師，民商法學(xué)博士。 卞江生 中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生。

 

一、概述1999年，我國民商法學(xué)者密切關(guān)注社會現(xiàn)實和立法動態(tài)，總結(jié)創(chuàng)新，在理論研究方面取得了較大成績。除了在各類學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表以及在各種學(xué)術(shù)會議上提交的數(shù)以百計的專業(yè)論文外，尚有以下著作面世：在民商法一般理論方面，有趙中孚主編的《民商法理論研究》（第…

一、概述1999年，我國民商法學(xué)者密切關(guān)注社會現(xiàn)實和立法動態(tài)，總結(jié)創(chuàng)新，在理論研究方面取得了較大成績。除了在各類學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表以及在各種學(xué)術(shù)會議上提交的數(shù)以百計的專業(yè)論文外，尚有以下著作面世：在民商法一般理論方面，有趙中孚主編的《民商法理論研究》（第…

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