本文關(guān)鍵詞：近代西方民商法分立的中世紀(jì)根源，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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2015-12-25 12:09

　　
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一

　　中世紀(jì)西歐封建社會(huì)是建立在封君封臣制的基礎(chǔ)上,中國封建社會(huì)自秦始皇以來是建立在官僚制的基礎(chǔ)上。由于古代中國建立在官僚制基礎(chǔ)的國王權(quán)力非常強(qiáng)大, 工商業(yè)在君主的掌控之下, 在生活占重要地位的商品都是由皇家壟斷經(jīng)營的, 并推行重農(nóng)抑商政策, 降低商人地位, 抑制貨物自由流通, 以防止私人財(cái)富欲望的鼓脹和商人過分聚斂財(cái)富, 威脅到專制王權(quán)的利益, 從而使得古代中國沒有獨(dú)立的工商業(yè)階層的存在。西歐則不同, 由于西歐封建王朝國家權(quán)力軟弱, 國王只擁有有限的權(quán)力, 國王權(quán)力至上只是理論的而非事實(shí)的, 所以國王不能對整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活給予干預(yù)調(diào)節(jié), 人們的生活需要主要依靠商人階層所組織的商業(yè)來調(diào)節(jié)的。所以, 在西歐的封建社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中, 商人和商業(yè)的存在是一種必需和必然。正如布羅代爾所言:” 實(shí)際上, 在封建社會(huì)里到處都有市場” 。在11 、12 世紀(jì), 廣泛的商業(yè)活動(dòng)是與莊園的生產(chǎn)方式和封建的社會(huì)政治關(guān)系并存的。新出現(xiàn)的商法體系它是典型的資本主義法是與西方的封建法體系和莊園法體系同時(shí)產(chǎn)生的。”中世紀(jì)商業(yè)的發(fā)展最終促成了商人獨(dú)立階層的產(chǎn)生和與之相伴的商法的形成。在古代中國并沒有形成獨(dú)立的商人階層, 因而也就沒有什么嚴(yán)格意義上的獨(dú)立商法體系。

　　在中世紀(jì), 商法主要表現(xiàn)為商人階層的法律, 商人自己組織法庭依據(jù)在商業(yè)交往中產(chǎn)生的各種習(xí)慣規(guī)則來處理商事糾紛案件。由于中世紀(jì)西歐主流社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)是以土地的等級分封為基礎(chǔ)等級制, 統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的關(guān)系表現(xiàn)為土地分封所結(jié)成的人身依附關(guān)系, 這種依附關(guān)系是以特權(quán)的形式體現(xiàn)出來的, 特權(quán)與等級是同一事務(wù)的兩個(gè)表現(xiàn)方面。而商業(yè)的發(fā)展需要一種公平的自由競爭, 而公平的自由競爭的實(shí)現(xiàn)就必然要否定封建體制中的特權(quán)。商業(yè)對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)者來說意味著自由, 意味著對權(quán)力的否定。由于二者是全然不同的經(jīng)濟(jì)生活方式, 存在著不同的社會(huì)價(jià)值觀和正義要求。商人和商業(yè)也就不能得到封建性質(zhì)的法律和法院的保護(hù)。亦即, 商人階層在正統(tǒng)封建體制中找不到保護(hù)自身利益的規(guī)則和制度。事實(shí)上, 中世紀(jì)西歐正統(tǒng)體制的法律, 是嚴(yán)禁放貸收息、不準(zhǔn)借本經(jīng)營, 商業(yè)投機(jī)和各種轉(zhuǎn)手營利活動(dòng)都屬于違法行為。而中世紀(jì)西歐商業(yè)的存在和發(fā)展, 又需要確立、至少在某種程度上確立對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和對合同的保護(hù), 對這兩方面的保護(hù)都不是中世紀(jì)農(nóng)本社會(huì)秩序所能提供的。

　　中世紀(jì)西歐商人由于不能從既有秩序中得到保護(hù), 于是商人開始為本階層訂立一些規(guī)范, 處理彼此之間的糾紛, 維護(hù)階層內(nèi)商人之間的利益。商人自身的法律開始登上歷史舞臺(tái), 并發(fā)展成為獨(dú)立的法律體系。” 因而在相當(dāng)程度上, 法律不得不在商人間的貿(mào)易活動(dòng)中形成的習(xí)慣的基礎(chǔ)上發(fā)展。”普通法中分離出來的, 中世紀(jì)商法的發(fā)展是一種自主發(fā)展, 這種自主發(fā)展有著歷史必然性。由于經(jīng)濟(jì)生活方式和社會(huì)價(jià)值觀差異, 在當(dāng)時(shí)的一般法院是無法接受這些商業(yè)慣例, 因此, 商人們同意從他們當(dāng)中選出了解他們的爭論并能迅速予以處理的仲裁人, 組成專門的商法院來實(shí)施處理一些商人間的糾紛。由此可以得知, 商法的產(chǎn)生得力于中世紀(jì)商人階層的自身努力, 商人階層自治性,是商法產(chǎn)生和發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。無論如何, ” 商法最初的發(fā)展在很大程度上—雖然不是全部— 是由商人自身完成的” 。

二

　　中世紀(jì)商人們正是因?yàn)橛辛艘?guī)范貿(mào)易活動(dòng)的客觀需要, 才會(huì)自發(fā)地、而后又自覺地創(chuàng)設(shè)并發(fā)展了一套貿(mào)易規(guī)則。正如拉德布魯赫所指出的:” 沒有任何領(lǐng)域比商法更能使人清楚地觀察到經(jīng)濟(jì)事實(shí)是如何轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的” 。對于經(jīng)濟(jì)利益的計(jì)算及活動(dòng)的安全性、可預(yù)測性的關(guān)注, 使得商人感到法律是一種不可或缺的制度安排和技術(shù)設(shè)計(jì)。這樣商人就對法律產(chǎn)生了強(qiáng)烈的興趣, 并開始信仰和學(xué)習(xí)法律。” 商人的兒子自愿學(xué)習(xí)法律, 因?yàn)榉傻倪\(yùn)用同貿(mào)易的經(jīng)營緊密相連, 經(jīng)營商業(yè)總免不了發(fā)生爭執(zhí)和訴訟。”同時(shí), 中世紀(jì)商人也開始形成了一種法信仰和法感情。” 在中世紀(jì)早期, 宗教成為人們的基本信仰;然而, 隨著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的日趨重要, 作為以從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)為職業(yè)的市民階層, 對于法律的熱情也就不斷高漲;正是法律, 現(xiàn)在成為不可須臾離之的東西。”法律對促進(jìn)和穩(wěn)定城市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)秩序的安定起到了關(guān)鍵作用。” 隨著城市和商業(yè)的復(fù)興, 社會(huì)終于承認(rèn)只有法律才能保證秩序與安全, 法律與習(xí)俗、道德和宗教準(zhǔn)則相分離而取得獨(dú)立。” ” 人們不再把宗教與道德同世俗秩序與法混淆在一起, 承認(rèn)法有其固有的作用與獨(dú)立性, 這種作用和獨(dú)立性將是此后西方文明與觀點(diǎn)的特征。”

　　公平交易的商業(yè)要求當(dāng)事雙方彼此互利, 而不能一方強(qiáng)制另一方, 由此必然會(huì)產(chǎn)生一種自由契約式的社會(huì)關(guān)系模式。商業(yè)進(jìn)入哪個(gè)領(lǐng)域, 自由契約也便進(jìn)入哪個(gè)領(lǐng)域。商業(yè)打破了人與人之間某種不平等的等級依附關(guān)系, 使人的個(gè)性在一定程度上得到解放。在等級特權(quán)體制的自然經(jīng)濟(jì)社會(huì), 人與人之間的等級依附關(guān)系是人與人之間最自然的關(guān)系, 而在商業(yè)社會(huì), 人與人之間的平等關(guān)系是人與人之間最自然的關(guān)系。商業(yè)承載著自由、進(jìn)步、平等、博愛、寬容、互利互惠精神。在自然經(jīng)濟(jì)的特權(quán)社會(huì)中最缺失的就是自由和平等, 而商業(yè)最不可或缺的就是自由和平等。所有的商法都是反對特權(quán)的、都是要消滅等級差別的, 唯有如此真正的商業(yè)才能建立、才能運(yùn)行。從內(nèi)容上看,” 商法基本上廢除封建人身依附關(guān)系和封建領(lǐng)主的特權(quán)” 。馬克思對商業(yè)、商法在變革人類社會(huì)交往模式及相應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系的作用給予了充分的肯定:” 在商業(yè)上發(fā)生的并迅速促進(jìn)商人資本的大革命, 是促使封建生產(chǎn)方式向資本主義生產(chǎn)方式過渡的一個(gè)主要因素。”而從某種程度上講, 社會(huì)發(fā)展的歷史是人類自身交往的歷史,社會(huì)變革正是通過人們相互之間的交往方式的變革來實(shí)現(xiàn)的。交往方式是推動(dòng)人類社會(huì)發(fā)展變革的更深層原因,交往在社會(huì)發(fā)展過程中具有變革社會(huì)形態(tài)和社會(huì)結(jié)構(gòu)的功能�？梢哉f, 人類正是通過交往形式的變革實(shí)現(xiàn)著自身的發(fā)展與歷史進(jìn)化。西美爾在《貨幣哲學(xué)》中對商業(yè)的理性意義給予了充分肯定和描述, 認(rèn)為商業(yè)、交換是一種” 文化的實(shí)質(zhì)性進(jìn)步” 。因?yàn)樵谄毡榈慕粨Q產(chǎn)生前, ” 搶劫, 也許還有贈(zèng)與, 似乎是最原始的階段的產(chǎn)權(quán)變更方式, 好處完全落在其中一方, 而負(fù)擔(dān)則徹底歸另一方” , 這也正是人類社會(huì)戰(zhàn)亂不斷發(fā)生的根本原因, 因?yàn)樨?cái)富的獲取和分配是通過權(quán)力的形式進(jìn)行的, 權(quán)力之爭是一種零和博弈和負(fù)和博弈, 這也說明人類還處在發(fā)展的野蠻階段。而隨著交換、尤其是貨幣的產(chǎn)生, 人類才開始走向和平和文明。通過交換雙方彼此之間真正實(shí)現(xiàn)了一種形式上的平等, 從而逐漸放棄了通過掠奪式的權(quán)力來實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)變更。此時(shí),” 交換……是把公正與產(chǎn)權(quán)變更結(jié)合在一起的第一種手段, 其簡單易行真是妙不可言。在接受者同時(shí)也是給出者, 交換利益純粹一邊倒的情況……就消失了。” 西美爾強(qiáng)調(diào)道:” 當(dāng)交換的階段發(fā)展到產(chǎn)權(quán)變更的形式, 似乎單單只是交換雙方勢均力敵而出現(xiàn)的結(jié)果時(shí), 這就是人類可能取得的最大進(jìn)步的證明。” 因?yàn)? 這也許是” 歷史進(jìn)程產(chǎn)生的最高尚、最值得尊敬的結(jié)果, 即建立一個(gè)沒有沖突、沒有相互壓迫的世界, 不僅不必排擠他人就可以擁有并享受到價(jià)值, 而且成千上萬次獲得諸如此類的價(jià)值的機(jī)會(huì)。”

　　通過中世紀(jì)西歐商業(yè)、商人和商法的形成可以發(fā)現(xiàn),西歐的封建主義并非在某一點(diǎn)結(jié)束, 商業(yè)資本主義而隨之在某一點(diǎn)開始, 二者并不存在著根本性斷裂。凡是具有現(xiàn)代社會(huì)特征的一切經(jīng)濟(jì)和社會(huì)力量, 在歐洲12 世紀(jì)以來的中世紀(jì)社會(huì)中都已形成。其中, 商業(yè)就是中世紀(jì)社會(huì)中所存在著的現(xiàn)代因素之一。西歐中世紀(jì)中期的商業(yè)主要表現(xiàn)為在城市之間的小規(guī)模交易, 而到了14、15 世紀(jì), 全國性的商業(yè)交往以及國際間的貿(mào)易都迅速增長起來。從14 、15 世紀(jì)開始, 商業(yè)的作用和影響開始逐步增強(qiáng), 農(nóng)本社會(huì)的地主集團(tuán)與工商業(yè)資產(chǎn)階級之間的對抗也日益劇烈。起先, 商法僅在商人階層內(nèi)部得到了接受和認(rèn)可, 而后得到其他社會(huì)各階層所認(rèn)可和接受, 最后得到國家權(quán)力當(dāng)局認(rèn)可而上升到國家法律的高度, 而成為普遍適用的規(guī)則。即商法后來為各民族國家所接受, 包括抵制羅馬法的英國, 并且在18 世紀(jì)和19 世紀(jì)被大陸法系各國匯編成商法典。而從歷史事實(shí)和實(shí)質(zhì)來看, 近代西方國家的商法淵源于中世紀(jì), 可以說近代西方的商法起源并完成于中世紀(jì)。伯爾曼指出:11 世紀(jì)晚期和12 世紀(jì)是商法關(guān)鍵時(shí)期, 正是在那時(shí), 商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系, 看作是一種法律體系。近代西方商法(即商人法)的基本概念和制度也正是在那時(shí)開始形成的。[2](P424)16 、17 世紀(jì), 隨著民族國家的形成, 歐洲諸國開始將在歐洲商人之間形成的、具有國際性特征的商法納入本國法范疇, 從而開始了近代國家的商事立法, 中世紀(jì)商法開始被納入近代國家法體系。

三

　　綜上所述, 盡管近代西方商法可以追溯到羅馬法主要的仍是在中世紀(jì)意大利由商人階層的獨(dú)立自主適用而產(chǎn)生、發(fā)展的。” 盡管商法中的某些制度與商業(yè)本身一樣古老, 可是, 西歐的商法(也包括普通法系國家的商法)只是在十字軍東征時(shí)代的意大利才得到根本性的發(fā)展。”一種新的、專門運(yùn)用于商人需要的法律, 在十字軍東征時(shí)期興起于熱那亞, 并傳播到地中海沿岸, 又循商路傳向北歐。由于商法是中世紀(jì)的商人們在其商事行為中使用的法而非為其他社會(huì)階層所適用, 這也正是近代西方大陸法系國家民法、商法分立, 存在鴻溝的歷史原因。也就是說, 近代西方民商分立根源于中世紀(jì),” 民商分立的一個(gè)更深入的理由是, 在中世紀(jì), 貿(mào)易傾向于嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義, 而且通常只有在那些被賦予特權(quán)的社團(tuán)里的成員,持許可執(zhí)照從事這項(xiàng)活動(dòng)。在此策動(dòng)下, 商法沒有普遍地運(yùn)用, 也沒有當(dāng)作私法的組成部分。”亦即, 近代西方商法直接源于中世紀(jì)的商人法, 商人法是專門調(diào)整商人所從事的商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)的法律和慣例。由此可見, 中世紀(jì)商法從它的產(chǎn)生和發(fā)展, 都是以一種獨(dú)立的姿態(tài)出現(xiàn)的, 它從來不是民法的一部分, 而是獨(dú)立的一個(gè)部門法律體系,形成了自己獨(dú)特的概念和術(shù)語。正是受中世紀(jì)商法僅限于在商人階層適用、而非適用于整個(gè)社會(huì)民眾的歷史影響, 造成了中世紀(jì)以來西方民法與商法分立的長期存在。由此可見, 民商法分立并不是什么理性的選擇, 而是一個(gè)歷史傳統(tǒng)造成的結(jié)果。民商分立并不是以民法典與商法典的分立為開始的, 民商分立直接根源于中世紀(jì)西歐民法和商法獨(dú)立適用的傳統(tǒng)。在近代各國制訂、頒布民法典之前, 民商分立、并立實(shí)際上已經(jīng)是一種客觀現(xiàn)實(shí)和歷史存在了。法國等大陸法系國家在制訂民法典的同時(shí), 又都制訂的商法典。繼法國之后, 德國等大陸法系國家也都承繼了民法典、商法典各自獨(dú)立立法, 自成體系立法模式。此后, 民商法分立成為大陸法系的立法傳統(tǒng)。事實(shí)上, 民商法分立并不只存在于大陸法系國家, 在英國, 民商法的分立表現(xiàn)在民事行為和商事行為由普通法院和衡平法院分別加以調(diào)整。但嚴(yán)格意義上的民商法分立, 僅屬于大陸法系, 其基本含義是指民法典與商法典自成體系, 分別立法,各自調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。

　　如果說民商法分立是中世紀(jì)造成的, 那么民商法合一則是現(xiàn)代的需要, 民商法合一已成為現(xiàn)代法律體系發(fā)展的一種普遍趨勢。” 民法法系的現(xiàn)代趨勢是朝著法典統(tǒng)一,包括商法典和民法典統(tǒng)一的方向發(fā)展” , 民法與商法” 之間歷史上存在的鴻溝不太明顯了” 。從19 世紀(jì)中葉開始, 法國、德國、荷蘭、瑞士和意大利大陸法系國家都出現(xiàn)了主張民商法合一的主張和立法思潮。因?yàn)? 隨著商品貨幣經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 導(dǎo)致了社會(huì)各階層普遍的商人化, 商業(yè)活動(dòng)不再存在什么特殊的準(zhǔn)入權(quán), 市場不允許有不平等的主體, 進(jìn)而導(dǎo)致了商人特殊階層和特殊利益的消失, 因而民商法分立已不合時(shí)宜。由于商業(yè)活動(dòng)的主體具有了社會(huì)普遍性, 法律不宜再以主體身份來提供特定保護(hù), 這樣, 從中世紀(jì)以來所形成的商人的特殊地位開始逐步消失, 從而動(dòng)搖了商法獨(dú)立存在的社會(huì)基礎(chǔ)。商法日益成為平等地保護(hù)一切民事主體, 而不是保護(hù)某一特殊階層的法律。并且, 民事和商事關(guān)系的界限已被打破, 調(diào)整它們的民法和商法的差別日益消失, 民法的商法化和商法的民法化使得二者的功能日趨同化。民法吸收了許多商法規(guī)則和慣例,并將其調(diào)整對象擴(kuò)展到了商事領(lǐng)域。反過來, 由于獨(dú)立商人階層的消失, 商法日益變成適用于平等主體之間商事關(guān)系的法律, 從而使得商法具有了民法特征。于是, 許多國家已經(jīng)開始放棄在民法典之外另訂商法典, 將商法的概念予以擯棄, 而只起草和頒布民法典。當(dāng)然, 在一些民商法分立歷史悠久、影響根深蒂固的國家, 如法國和德國等國家要從根本上動(dòng)搖民商分立體制已非易事。不過在一些民商法分立觀念影響弱, 受歷史慣性和” 路徑依賴” 影響小的國家, 民商合一的思潮已結(jié)出了碩果, 如瑞士、意大利和荷蘭等國家已經(jīng)在立法上實(shí)現(xiàn)了民商合一。荷蘭從1934年起實(shí)現(xiàn)了民法與商法的實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一, 規(guī)定商法典的條款適用于所有的人, 不論是商人還是非商人。1942 年意大利在其民法典就開始包括民法與商法的內(nèi)容。

　　總之, 近代西方民商法分立根源于中世紀(jì)商法不同于羅馬法的獨(dú)立自主發(fā)展, 而中世紀(jì)商法的獨(dú)立自主發(fā)展又是與中世紀(jì)西歐獨(dú)特社會(huì)結(jié)構(gòu)下商業(yè)和商人階層的獨(dú)立自主發(fā)展分不開的。商法在中世紀(jì)的獨(dú)立自主發(fā)展有其積極意義, 但自近代以來卻成為民商法合一的障礙。從中也不難發(fā)現(xiàn), 近代西方民商法分立并不是什么理性的刻意劃分, 而只是一種歷史自然發(fā)展的結(jié)果, 在有其歷史必然性的同時(shí), 現(xiàn)實(shí)局限性也是顯而易見的。

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