本文關(guān)鍵詞：商法的國(guó)際化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

    [摘　要]本文認(rèn)為，我國(guó)的民法典應(yīng)有中國(guó)特色，但僅應(yīng)體現(xiàn)在編制體例、邏輯結(jié)構(gòu)以及語(yǔ)言等形式方面；在內(nèi)容方面，民商法不過(guò)是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)劃，其要求是將國(guó)內(nèi)市場(chǎng)與國(guó)際市場(chǎng)相通，不應(yīng)追求什么特色。對(duì)此觀點(diǎn)，學(xué)術(shù)界可能有不同看法。世界上有拉美國(guó)家照搬法國(guó)民法典而不成功的例子，也有日本、新加坡等國(guó)結(jié)合本國(guó)國(guó)情引進(jìn)、移植外來(lái)法律成功的例子。我們發(fā)表此文，一則對(duì)兩位年輕學(xué)子的鉆研表示鼓勵(lì)，二則作為一家之言，拋磚引玉，以期學(xué)術(shù)界對(duì)此問(wèn)題的深入研討。

    一

    現(xiàn)代民商法在形式上有大陸法系和英美法系的鮮明分野，然而，就其內(nèi)容而言，大陸法系與英美法系并無(wú)實(shí)質(zhì)性重大區(qū)別。英美法系中雖無(wú) “民商法”這一總稱概念，但大陸法系民商法的基本內(nèi)容在英美法系中都有相似的法律制度與其相對(duì)應(yīng)。在國(guó)際交往日益直接、頻繁的現(xiàn)代，兩大法系的民商法在內(nèi)容上的統(tǒng)一性更加明顯。這根源于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全球性特征和一般性規(guī)律。因此，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，現(xiàn)代民商法具有無(wú)可質(zhì)疑的全球普遍性。這就是現(xiàn)代民商法的國(guó)際化。具體說(shuō)，現(xiàn)代民商法的國(guó)際化是指作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一般規(guī)則的民商法，在內(nèi)容上具有為世界各個(gè)國(guó)家或地區(qū)共同認(rèn)可、一體遵循的通行性。這與現(xiàn)代民商法在形式上仍然是國(guó)內(nèi)法，具有一定的個(gè)性（特色）并不矛盾；并且，形式上的個(gè)性是服從于內(nèi)容上的共性的。

    筆者在此提出現(xiàn)代民商法的國(guó)際化問(wèn)題，是因?yàn)槊穹ǖ洌ㄖ该裆毯弦惑w例的現(xiàn)代民法典，下同）的制定是中國(guó)法制發(fā)展的必然趨勢(shì)，也是中國(guó)社會(huì)走向法治的必由之路。在制定民法典過(guò)程中，首先應(yīng)明確的就是制定民法典的指導(dǎo)思想。其中，如何處理民商法國(guó)際化與中國(guó)特色之間的關(guān)系是決定將來(lái)我國(guó)民法典的可行性與先進(jìn)性的關(guān)鍵問(wèn)題。本文認(rèn)為，中國(guó)民法典的重點(diǎn)應(yīng)放在其內(nèi)容的國(guó)際通行性上，符合現(xiàn)代民商法的國(guó)際化特征與趨勢(shì)；其次才可考慮民法典的中國(guó)特色問(wèn)題。

    二

    現(xiàn)代民商法導(dǎo)源于羅馬私法。由于羅馬私法是羅馬法的主要部分和最發(fā)達(dá)、最具價(jià)值的部分，所以，一般所稱的羅馬法就是指羅馬私法，而不包括羅馬公法。羅馬人在高度發(fā)達(dá)的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的陶冶中，以不可思議的洞察力和抽象思維能力，歸納并創(chuàng)制了簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)社會(huì)的完善法律──羅馬法。羅馬法被稱為 “羅馬市民法”，最早僅適用于羅馬市民。隨著羅馬帝國(guó)的逐漸強(qiáng)盛和對(duì)外擴(kuò)張，羅馬市民法的影響也在逐漸擴(kuò)大。在帝國(guó)擴(kuò)張過(guò)程中，市民法在吸納被征服地法和其他國(guó)外法的合理內(nèi)容的基礎(chǔ)上，衍生出一套“萬(wàn)民法”，適用于羅馬市民與外國(guó)人之間以及外國(guó)人與外國(guó)人之間。此時(shí)，市民法與萬(wàn)民法并行不悖。公元212 年，羅馬皇帝卡拉卡拉發(fā)告示于整個(gè)帝國(guó)轄區(qū)，將市民權(quán)授予羅馬境內(nèi)的所有公民。羅馬市民籍的擴(kuò)展，也帶來(lái)了羅馬法適用范圍的擴(kuò)展。至此，因主體不同而并行的羅馬法二元體制宣告終結(jié)，市民法與萬(wàn)民法合二為一。由于后世約定俗成的緣故，我們今天所稱的羅馬市民法，其內(nèi)容包括公元212年以前的“市民法”與“萬(wàn)民法”兩部分。“萬(wàn)民法”一詞，今天則被看作是國(guó)際法的語(yǔ)源�！犊ɡɡ媸尽酚捎谠谥黧w領(lǐng)域帶來(lái)徹底的開(kāi)放而標(biāo)志著羅馬法發(fā)展史的一次重大轉(zhuǎn)折，即羅馬法沖開(kāi)羅馬城邦的地理束縛而廣泛適用于�？鐨W、亞、非三大洲的整個(gè)羅馬帝國(guó)境內(nèi)，影響遠(yuǎn)出其轄區(qū)，第一次帶有了國(guó)際化色彩。

    公元六世紀(jì)，東羅馬帝國(guó)皇帝優(yōu)士丁尼將羅馬法的內(nèi)容編纂成《民法大全》。這為后來(lái)羅馬法的廣泛傳播提供了一種方便可靠的形式，從而積極影響了后世民商法的國(guó)際化進(jìn)程。然而，蠻族入侵，西羅馬帝國(guó)滅亡和東羅馬帝國(guó)的日漸衰落使羅馬法漸趨衰微，民商法國(guó)際化進(jìn)程大大減慢。隨后而來(lái)的漫長(zhǎng)的歐洲中世紀(jì)則打斷了民商法國(guó)際化的進(jìn)程。但是，到了十一世紀(jì)，當(dāng)商品經(jīng)濟(jì)沖破中世紀(jì)的束縛并有了發(fā)展的時(shí)候，“詳細(xì)擬定的羅馬私法便立即得到恢復(fù)并重新取得威信，”[1]這就是羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)。歐洲大陸各國(guó)法學(xué)家竟相鉆研羅馬法，形成了學(xué)派重多、大家輩出的壯觀局面，從而為后來(lái)近現(xiàn)代民商法的長(zhǎng)足發(fā)展和國(guó)際化進(jìn)程奠定了深厚的基礎(chǔ)。

    1804年，《法國(guó)民法典》頒布�！斗▏�(guó)民法典》是近現(xiàn)代民商法形成的標(biāo)志，也是近現(xiàn)代民商法的經(jīng)典模式之一。它的誕生，標(biāo)志著民商法國(guó)際化進(jìn)程步入了一個(gè)快速發(fā)展的階段�！斗▏�(guó)民法典》吸收了羅馬法的精華，結(jié)合資本主義生產(chǎn)方式，確定了所有權(quán)絕對(duì)、契約自由和自己責(zé)任三大原則，反映了自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求，為發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在法律上開(kāi)辟了道路。恩格斯贊譽(yù)它為“典型的資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)的法典”[2].《法國(guó)民法典》的成文法典形式、反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)容、通俗而優(yōu)美的語(yǔ)言為后來(lái)世界各國(guó)繼受法國(guó)民法奠定了基礎(chǔ)；而法國(guó)的武力擴(kuò)張和開(kāi)拓海外殖民地運(yùn)動(dòng)對(duì)此也功不可滅。《法國(guó)民法典》頒布后的民商法國(guó)際化運(yùn)動(dòng)，進(jìn)入了一個(gè)高潮。奧地利在1810年，荷蘭在1818年，意大利在1865年，葡萄牙在1867年，，土耳其在1869 年，埃及在1875年，加拿大在1866年，智利在1855年等，都頒布了自己的民法典，其內(nèi)容多是《法國(guó)民法典》的翻版，僅在程度上有些差異。因此，恩格斯稱《法國(guó)民法典》是“世界各地編纂法典時(shí)當(dāng)作基礎(chǔ)來(lái)使用的法典”[3].

    1896年，一部與《法國(guó)民法典》齊名的民法典頒布，這就是《德國(guó)民法典》�！兜聡�(guó)民法典》以羅馬法為基礎(chǔ)，借鑒《法國(guó)民法典》制度與實(shí)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，吸收最新法學(xué)研究成果，結(jié)合壟斷資本主義時(shí)期市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新特點(diǎn)，在內(nèi)容上比《法國(guó)民法典》更為完備，在立法技術(shù)上則達(dá)到了歷史頂峰。它首創(chuàng)了含總則的五篇體例制，使法典結(jié)構(gòu)更趨合理與完善；它大量使用抽象而準(zhǔn)確的法律概念，使法典極具語(yǔ)言的精確性和思想的嚴(yán)密性�！兜聡�(guó)民法典》把羅馬法各原則提高到以前不曾有過(guò)的系統(tǒng)化程度，對(duì)二十世紀(jì)許多國(guó)家的民商事立法產(chǎn)生了重大影響。如希臘、日本、中國(guó)（指清末與民國(guó)時(shí)期）、韓國(guó)以及一些非洲、拉美、歐洲的國(guó)家等。即使一些曾以《法國(guó)民法典》為藍(lán)本制定民法典的國(guó)家，在以后修改原法典時(shí)，也不同程度地參照了《德國(guó)民法典》。

    我國(guó)自1911年第一個(gè)制定民法草案，到1925年制定第二個(gè)民法草案，再到1929-1931年國(guó)民黨政府制定出第一部民法典，都主要參考《德國(guó)民國(guó)典》。對(duì)于國(guó)民黨政府制定的民法典，民法學(xué)者梅仲協(xié)指出：“現(xiàn)行民法采德國(guó)立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日蘇俄之成規(guī)，亦嘗擷取一二。”[4]雖然如此，我國(guó)學(xué)者對(duì)這部民法典仍有公正評(píng)價(jià)：“國(guó)民黨政府制定的民法典，采民商合一體例，具有現(xiàn)代資本主義民法及債法的特點(diǎn)，能夠適應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)的需要。”[5]象中國(guó)這樣的傳統(tǒng)文化、社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)環(huán)境等與西方各國(guó)大不相同的國(guó)家都最終繼受民商法，這說(shuō)明民商法的國(guó)際化已達(dá)到了一個(gè)相當(dāng)高的程度。

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