本文關(guān)鍵詞：論新《立法法》修訂后的市級立法權(quán)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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作者： 徐亞文，教授，博士生導(dǎo)師；邵敏，博士研究生 發(fā)布日期：2016-04-18

摘要：依循結(jié)構(gòu)功能主義的觀點(diǎn)，可以將《立法法》中主體擴(kuò)容與權(quán)力限縮的規(guī)則視為市級立法權(quán)分配系統(tǒng)。在這一系統(tǒng)中，“中央—省—市”形成了立法權(quán)縱向分配的基本架構(gòu)。這種架構(gòu)一方面有利于中央意志的地方貫徹，另一方面導(dǎo)致市級立法權(quán)的應(yīng)然功能難以有效發(fā)揮。市級立法權(quán)分配系統(tǒng)的形成與維持依賴于法律規(guī)范與政策規(guī)范，在深層則是由于文化的指令作用。對其負(fù)面作用的消除，則應(yīng)從擴(kuò)大自主立法權(quán)限、提高立法質(zhì)量和防止地方保護(hù)主義法律化三方面入手。

新修訂的《立法法》賦予了設(shè)區(qū)的市以立法權(quán)，①根據(jù)《立法法》第七十二條第二款與第七十三條之規(guī)定，此次“賦權(quán)”的特點(diǎn)可以概括為“主體擴(kuò)容”與“權(quán)力限縮”。前者意味著市級立法權(quán)主體由49個“較大的市”擴(kuò)展到200余個“設(shè)區(qū)的市”；后者包含兩層意思：一是規(guī)定立法事項被限制在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三個方面，這對于原本就具備立法權(quán)的“較大的市”意味著立法權(quán)限的縮��；二是沿襲舊規(guī)定，立法類型依然可以總結(jié)為執(zhí)行型、自主型、創(chuàng)新型。這種“擴(kuò)”與“收”初步構(gòu)造了全新的市級立法權(quán)分配體系，如何看待這一體系以及其中的邏輯，將是本文探討的重點(diǎn)。

一、框架：結(jié)構(gòu)功能主義的方法論

作為研究立法現(xiàn)象的法學(xué)分支，立法學(xué)長期以來以立法法規(guī)為基礎(chǔ)，致力于對立法原理、立法制度以及立法質(zhì)量的研究，因此主要采用規(guī)范分析與價值分析的研究方法——通過對現(xiàn)有制度的價值審視和實證建構(gòu)，立法學(xué)研究體系得以建立，一系列立法現(xiàn)象也得到合理解釋與反思改進(jìn)。但是伴隨著中國法制的逐漸完備，立法學(xué)研究的重點(diǎn)由創(chuàng)制轉(zhuǎn)至實施，更多地牽涉到立法效能、立法評估、公眾參與、地方立法等問題。這些問題的解決無一例外地需要將立法理論置于更為廣闊的社會運(yùn)行背景下，尋找制度定格背后的行為邏輯。因此，部分學(xué)者開始嘗試從成本—收益、溝通理性、語言模糊性、公共選擇理論等不同角度出發(fā)審視立法問題，預(yù)示了立法領(lǐng)域交叉學(xué)科研究的趨勢，而以結(jié)構(gòu)功能主義為方法論對地方立法權(quán)的分配加以論述，則可視為立法的一種社會學(xué)闡釋。

結(jié)構(gòu)功能主義首先源于孔德、斯賓塞發(fā)掘出的社會的生物學(xué)隱喻，歷經(jīng)涂爾干、馬林諾夫斯基、拉德克里夫·布朗等人，塔爾科特·帕森斯以“系統(tǒng)”概念為核心建構(gòu)起“一整套以結(jié)構(gòu)功能分析為特征的社會理論”[1]，并探尋社會系統(tǒng)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)與功能分配及其發(fā)生機(jī)制，構(gòu)成了一套解釋社會行為的自洽體系。其學(xué)生羅伯特·默頓則在糾偏過程中區(qū)分了顯功能（manifestfunction）和潛功能（latentfunction）、正功能與負(fù)功能。而之后盧曼運(yùn)用系統(tǒng)論原理對法律性質(zhì)以及演變規(guī)律進(jìn)行分析，昭示了結(jié)構(gòu)功能主義在法學(xué)中的可能性。通過學(xué)術(shù)譜系的梳理可以看出，結(jié)構(gòu)功能主義的精要在于：從結(jié)構(gòu)與功能以及二者的相互聯(lián)系出發(fā)，探究系統(tǒng)整體的運(yùn)行邏輯和各個要素的結(jié)構(gòu)與功能互動，從而有效解釋社會行為，維持和改進(jìn)社會系統(tǒng)[2]。

如果我們贊同法社會學(xué)的基本觀點(diǎn)，視法律為社會控制的方式，那么結(jié)構(gòu)功能主義在法學(xué)研究中無疑具有廣闊的空間。就本文而言，筆者將因市級立法權(quán)主體擴(kuò)容和權(quán)力限縮而形成的分配形態(tài)視為一個系統(tǒng)，即市級立法權(quán)分配系統(tǒng)。在這一系統(tǒng)中，橫向存在“主體擴(kuò)容”與“權(quán)力限縮”兩個范疇，縱向上則是中央、省、市三個要素，三要素相互影響與制約，展現(xiàn)出權(quán)力分配系統(tǒng)的應(yīng)然功能。以此為基礎(chǔ)，可以審視市級立法權(quán)配置的邏輯，找尋克服現(xiàn)存系統(tǒng)弊端的途徑。這種解釋視角作為立法學(xué)傳統(tǒng)研究方法的補(bǔ)充，也顯然有助于形成問題與主義相輔相成、邏輯與經(jīng)驗相互融合、解構(gòu)與建構(gòu)相互推進(jìn)的方法論。

二、結(jié)構(gòu)：市級立法權(quán)的雙重限制

按照字義的標(biāo)準(zhǔn)解釋，結(jié)構(gòu)是指“物質(zhì)系統(tǒng)內(nèi)各組成要素之間相互聯(lián)系、相互作用的方式”[3]。在結(jié)構(gòu)功能主義框架中，結(jié)構(gòu)所指稱的內(nèi)容是相對綜合的，可以視作一套“能夠把握社會生活的模式化特征”[4]。也正是因為結(jié)構(gòu)的存在，各要素的功能被重新組合并展現(xiàn)出全新的形態(tài)與功用。

地方立法的正當(dāng)性通常來源于自治理論和縱向分權(quán)理論，因此在西方的憲制安排中，地方的自主性并不必然讓位于中央意志。而在單一制結(jié)構(gòu)的中國，地方政權(quán)服從中央管轄作為一項基本原則，始終指引著央地關(guān)系的走向，因此即便新修訂的《立法法》繼續(xù)擴(kuò)充著立法主體，也依然將“事在四方，要在中央”作為地方立法權(quán)限分配的前提。一般性的市級立法權(quán)還受到省一級的限制，由此形成了中央與省雙重控制的權(quán)限分配結(jié)構(gòu)。

中央對于市級立法權(quán)的控制主要體現(xiàn)在規(guī)則制定方面。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，，市級立法權(quán)的主體為設(shè)區(qū)的市；立法范圍包括城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)三方面，且不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。這種權(quán)限分配使得縱向分配結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出緊密化的形態(tài)：一是通過正面列舉式的范圍設(shè)限，劃定了有限的立法區(qū)域。盡管這種設(shè)限的前提在于宣告了諸多城市立法權(quán)的從無到有，卻也意味著市級立法范圍較為有限。但相較于維持立法權(quán)止于“較大的市”的配置，或?qū)ⅰ拜^大的市”與“設(shè)區(qū)的市”概念并存且區(qū)別規(guī)定于《立法法》的結(jié)構(gòu)設(shè)計，一擴(kuò)一縮使得“中央—省—市”的立法權(quán)分配結(jié)構(gòu)更為清晰，也便于中央法制統(tǒng)一與社會控制。二是不得與行政法規(guī)抵觸，彰顯了中央之于地方的壓倒性優(yōu)勢。在單一制國家，相對應(yīng)的中央國家機(jī)關(guān)高于地方機(jī)關(guān)無可非議，但行政法規(guī)作為中央政府行政權(quán)的體現(xiàn)，其與地方性法規(guī)之間的關(guān)系“并不是大范圍民主與小范圍民主的關(guān)系，而是地方民主與中央政權(quán)的矛盾”[5]，二者并不具有當(dāng)然的高下定論，對其處理實際上反映著國家對議事與行政、中央與地方關(guān)系的態(tài)度。在分配系統(tǒng)中，市級地方性法規(guī)不得抵觸行政法規(guī)，無疑折射出根深蒂固的“強(qiáng)中央”理念。

省對市級立法權(quán)的控制主要體現(xiàn)在批準(zhǔn)權(quán)上�！读⒎ǚā芬�(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行�！币虼�，在縱向結(jié)構(gòu)中，設(shè)區(qū)的市與省之間并不是完全獨(dú)立的上下結(jié)構(gòu)，而更類似于一種派生式的垂直結(jié)構(gòu)。中國《憲法》并未賦予市級人大及其常委會立法權(quán)，所以從合憲性角度來看，正是這種限制，使得市級立法權(quán)可以解釋為省級立法權(quán)的派生性權(quán)力，從而體現(xiàn)了結(jié)構(gòu)與功能的互動作用。

與此相關(guān)的則是這一權(quán)力分配的限度，即批準(zhǔn)時的審查標(biāo)準(zhǔn)問題，標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)疏程度意味著不同要素關(guān)聯(lián)的緊密程度，進(jìn)而會指向不同的結(jié)構(gòu)樣式。新《立法法》沿襲合法性審查中的不抵觸原則，認(rèn)為凡是“同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的”都應(yīng)予以批準(zhǔn)。然而不抵觸原則既可理解為不與上述法律直接相反，也可理解為與上述法律保持一致，不同的理解則會造成批準(zhǔn)權(quán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的差異。而從地方立法本意和社會現(xiàn)實需求的功能視角來看，真諦或許在于“一種積極與慎重相結(jié)合的舉措”[6]，通常認(rèn)為是“排除了直接的規(guī)范沖突與間接的精神沖突”[7]，具體判定標(biāo)準(zhǔn)的模糊使得這一結(jié)構(gòu)保持可能的張力，這也顯現(xiàn)出這一權(quán)力分配結(jié)構(gòu)下，中央的強(qiáng)大控制力與市級立法權(quán)的不自主性：在缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)的情境下，市級立法權(quán)的實現(xiàn)很大程度上也就寄托于上層級的支持與認(rèn)可。

三、功能：主體擴(kuò)容與權(quán)力限縮的影響

功能即事物或方法發(fā)揮的有利作用。或許是受20世紀(jì)風(fēng)靡西方的結(jié)構(gòu)主義的影響，在默頓的結(jié)構(gòu)功能主義中，有了正負(fù)功能和表潛功能之分[8]，從而為從功能視角評價與優(yōu)化系統(tǒng)提供了可能。沿此理路，筆者將探討主體擴(kuò)容與權(quán)力限縮對于結(jié)構(gòu)中各要素的影響，并展現(xiàn)重組后系統(tǒng)的實然功能。

（一）主體擴(kuò)容

將立法主體由“較大的市”擴(kuò)展至“設(shè)區(qū)的市”，可謂地方立法的重大進(jìn)展。在中央、省、市的三層級結(jié)構(gòu)中，其影響可分類歸納如下：

首先，中央層面。一方面，地方立法權(quán)的主體擴(kuò)容必然增加維持全國范圍內(nèi)法制統(tǒng)一的壓力。盡管在垂直結(jié)構(gòu)中，中央已將審查權(quán)限“下放”至省一級，但法制混亂的風(fēng)險并未隨之轉(zhuǎn)移。況且，即便排除地方保護(hù)、利益糾葛等因素，各省對于“不抵觸”的理解依然會存在差異，顯然市級立法主體數(shù)量的激增對中央的立法調(diào)控能力提出了更高的要求。

另一方面，主體擴(kuò)容為中央的立法和政策制定提供了借鑒。表層而言，更多數(shù)量的地方自主性、創(chuàng)新性立法無疑為中央統(tǒng)一立法提供了更為廣闊的空間。更進(jìn)一步而言，由于樣本（市級立法權(quán)主體）的廣泛性，中央通過對市一級立法文件的分析，可以預(yù)測出一市乃至一省的工作重點(diǎn)與治理趨向，進(jìn)而為未來的政策制定與立法行為提供依據(jù)。此外，在主體擴(kuò)容的過程中，取消了“較大的市”這一概念，因此也就平息了相關(guān)質(zhì)疑與申報爭議，進(jìn)而將國務(wù)院與立法權(quán)賦予機(jī)制完全分割開來。②

其次，省一級層面。從負(fù)面來講，由于市級地方性法規(guī)需經(jīng)省人大常委會批準(zhǔn)才可實施，因此主體擴(kuò)容加大了省級權(quán)力機(jī)關(guān)的壓力，甚至可能造成省、市之間或明或暗的沖突與對抗。但考慮到中國政治運(yùn)作的邏輯，主體擴(kuò)容對于省級權(quán)力而言，更多地具有正面效應(yīng)。一方面，隨著報批法規(guī)數(shù)量的增多，這一批準(zhǔn)權(quán)的使用頻率會大幅增加，相應(yīng)制度也必然日趨完善，進(jìn)而強(qiáng)化省人大常委會向下的監(jiān)督職能。甚至以此為契機(jī)，衍生出專門機(jī)構(gòu)，改變常委會內(nèi)部的職能設(shè)置結(jié)構(gòu)，實化省級權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力。另一方面，從以往“較大的市”的立法實踐來看，市一級為保證所立之法能夠順利實施，通常會在正式批準(zhǔn)程序前與省人大常委會進(jìn)行充分溝通，吸取其意見建議。而隨著主體擴(kuò)容，這種非制度化的提前介入機(jī)制雖然無法得到正式確認(rèn)，卻會成為一種普遍的“潛規(guī)則”，這就促進(jìn)了省級與市級機(jī)關(guān)的交流與協(xié)調(diào)，使二者呈現(xiàn)出緊密關(guān)聯(lián)的結(jié)構(gòu)狀態(tài)。同時，由于批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)并未在法律層面明確化，這一權(quán)力的控制功能得以彰顯——通過批準(zhǔn)程序，將自我意志貫穿審批及其前過程，進(jìn)而保證省內(nèi)法律制度與政策實施的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

再次，設(shè)區(qū)的市層面。適時擴(kuò)大地方立法主體的范圍，有其現(xiàn)實需求和長遠(yuǎn)意義。就正功能而言，一是均衡立法資源配置。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會階層復(fù)雜化，地方事務(wù)的特殊性、復(fù)雜性日益明顯，伴之而來的是立法需求的旺盛。主體擴(kuò)容可使設(shè)區(qū)的市擺脫“事權(quán)與立法權(quán)不匹配”的治理困境，使城市之間享有相同的立法資源和平等的立法機(jī)會。二是推動法治化與民主化進(jìn)程。一方面，主體擴(kuò)容改變了“紅頭文件”在地方治理中的主導(dǎo)地位，從而將地方治理規(guī)則的產(chǎn)生納入較為嚴(yán)格的程序控制和監(jiān)督機(jī)制之中，提高地方治理的法治化程度；另一方面，相對于中央立法，地方立法更容易吸收公眾參與，因此主體擴(kuò)容也為探索立法民主機(jī)制提供了機(jī)遇。三是順應(yīng)全面深化改革的趨勢，推動地方治理現(xiàn)代化。設(shè)區(qū)的市“往往是改革創(chuàng)新的重要主體，也是全國性改革的重要引擎”[9]，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)不僅可以為地方先行先試提供合法性依據(jù)，保障各項改革活動有法可依，也意味著地方治理自主權(quán)的擴(kuò)大和更廣闊的獨(dú)立空間。而反向來說，則可能產(chǎn)生至少三方面的負(fù)功能。一是危及法制統(tǒng)一。主體擴(kuò)容必然導(dǎo)致地方性法規(guī)數(shù)量的迅速增長，因此地方立法之間的不一致現(xiàn)象在所難免，其同憲法、法律、行政法規(guī)悖反的概率也相應(yīng)增加。二是立法質(zhì)量存疑。在當(dāng)下立法質(zhì)量普遍不高的背景下，大部分城市在專門機(jī)構(gòu)、專門人才、專門工作機(jī)制方面均為空白，因此主體擴(kuò)容極易造成立法重復(fù)與立法質(zhì)量低下。三是加劇地方保護(hù)主義法律化傾向。地方保護(hù)主要源于地方政府和黨委，而這二者恰恰在立法形成過程中發(fā)揮著重要乃至主導(dǎo)性作用，因此主體擴(kuò)容很可能助推地方保護(hù)主義法律化。

綜合來看，市級立法權(quán)主體擴(kuò)容利大于弊，對其正向功能的期待乃是《立法法》作出重大修訂的主要動機(jī)，而也正是為了減小負(fù)向影響，在主體擴(kuò)容的同時對權(quán)力予以限縮。

（二）權(quán)力限縮

權(quán)力限縮主要表現(xiàn)在對立法事項的限制和批準(zhǔn)權(quán)的設(shè)置方面。作為對主體擴(kuò)容負(fù)作用的一種“抵消”，權(quán)力限縮主要有以下影響：

就中央而言，權(quán)力限縮的功能主要在于避免重復(fù)立法，確保地方控制，降低法制混亂的風(fēng)險。增強(qiáng)地方自主性雖然是大勢所趨，但依然要處于中央的可控范圍內(nèi)。因此,在既定的垂直結(jié)構(gòu)中，立法事項被限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三個方面。由于上述三方面事務(wù)涉及具體城市的具體情況，因此可以在一定程度上彰顯立法的城市特色，避免重復(fù)立法，同時也透露出“放權(quán)”的導(dǎo)向——引導(dǎo)地方更為注重社會職能。而可以推測的另一點(diǎn)則在于，相較于教育、金融、社會保障等領(lǐng)域，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)目前立法空白較大，也極少涉及“重大事項或重大決策”或?qū)娴母拘哉{(diào)整或限制，因此立法阻力與爭議風(fēng)險較小。本著謹(jǐn)慎原則，這三方面的范圍限定無疑減少了立法擴(kuò)容對中央帶來的負(fù)面影響。

就省一級而言，“權(quán)力限縮”一方面使得其批準(zhǔn)工作更為簡明，避免了工作量陡增的境遇；另一方面也無形中增加了工作難度。列舉限定事項和“不抵觸原則”，雖然在文字表達(dá)上較為清晰，但對于外延的理解卻各不相同，地方必然向著對自己有利的方向解釋。而“較大的市”在此輪法律修訂中被“克減”了權(quán)限，實踐中省人大常委會無論“一視同仁”還是為“較大的市”留下特殊性的“缺口”，都免不了爭議與矛盾。但也正因為如此，權(quán)力限縮或許會促使省人大常委會尋求更為合理、明確、公平與貼合實際的批準(zhǔn)制度。

就設(shè)區(qū)的市而言，權(quán)力限縮的最直觀影響在于地方立法自主性與治理空間被削減。這一縮減也折射出中央在與地方博弈中的絕對優(yōu)勢。通過正面列舉式的事項限定，中央的意圖得以在市級地方性法規(guī)中貫徹，促使設(shè)區(qū)的市加強(qiáng)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)方面的工作。然而，權(quán)力限定也限制了主體擴(kuò)容的正向功能：諸多重要事項于法無據(jù)的局面依然無法改觀，社會亟需解決的問題也難以得到有效回應(yīng)。這種嚴(yán)格限定也極有可能導(dǎo)致權(quán)力僭越與立法質(zhì)量低下。

（三）地方立法權(quán)分配系統(tǒng)的實然功能

主體擴(kuò)容與權(quán)力限縮從正反兩個維度配置了市級立法權(quán)的功能，而在垂直結(jié)構(gòu)之下，各個要素（中央、省、市）的功能發(fā)生重置，使地方立法權(quán)分配系統(tǒng)呈現(xiàn)出全新功能。由于各要素功能的抵消與組合，這一系統(tǒng)的宏觀功能主要集中于兩個方面：一是明確市級立法權(quán)行使的主體和限度，將市級立法權(quán)定位為中央和省一級控制下的“有限自治”；二是重新形塑了立法權(quán)的縱向結(jié)構(gòu)。由于我國的城市政權(quán)通常被視為中央和省級政權(quán)的延伸，因此市級立法權(quán)的配置也更重視貫徹中央意志，并未從根本上“松綁”。而在微觀層面，主要的功能變化在于：地方立法之于中央的借鑒、預(yù)測功能因為權(quán)力限縮變得極為有限，地方立法權(quán)之于省級的溝通、黏合作用也會有所削弱。更為重要的是，因主體擴(kuò)容而可能產(chǎn)生的均衡立法資源配置、法制化與民主化、促進(jìn)深化改革等正向功能必然因為立法事項范圍的有限性而大打折扣。而法制不統(tǒng)一、立法質(zhì)量低下、地方保護(hù)主義法律化等負(fù)功能，雖然也因為分配系統(tǒng)的調(diào)節(jié)得到一定程度的抑制，但卻無法完全消除。按照羅伯特·默頓的觀點(diǎn)，當(dāng)負(fù)向功能大于正向功能時，系統(tǒng)即承受變遷的壓力[10]�？梢灶A(yù)見，這一分配系統(tǒng)必然會在實踐中不斷調(diào)整，并通過整合機(jī)制維持原有的核心功能。

四、整合：市級立法權(quán)分配系統(tǒng)的維系邏輯

從結(jié)構(gòu)功能主義視角出發(fā)，子系統(tǒng)之間之所以能夠形成整體并持續(xù)存在，關(guān)鍵在于“擁有將其整合在一起的共同價值規(guī)范體系”[11]。而這種共同價值規(guī)范體系在地方立法權(quán)配置過程中則存在“顯性—隱性”的結(jié)構(gòu)——一方面外化為法律規(guī)范、政策規(guī)范等，另一方面則是外在規(guī)范背后的文化規(guī)范。

（一）顯性規(guī)范：結(jié)構(gòu)與功能的維系機(jī)制

顯性規(guī)范即制度化的行為準(zhǔn)則，是為獲得國家認(rèn)可與強(qiáng)制力保障的形式要素，作為社會控制的重要形式，通常表現(xiàn)為法律規(guī)范與政策規(guī)范。

首先，法律規(guī)范。法律作為現(xiàn)代社會的基本控制方式，既是處理央地關(guān)系的重要手段，也是將二者關(guān)系正當(dāng)化的必要過程。一方面，立法權(quán)的垂直結(jié)構(gòu)與實然功能在表層都是以法律為依據(jù)并最終需經(jīng)過法律認(rèn)可才能成型的，而無論是結(jié)構(gòu)分析還是功能分析，都必然以法律條文為樣文。將結(jié)構(gòu)功能主義運(yùn)用于立法學(xué)研究在很大程度上即是對法律規(guī)范“抽離、拆分與組合”的過程�！爸黧w擴(kuò)容、權(quán)力限縮”的權(quán)力配置結(jié)構(gòu)就直接來源于修訂后的《立法法》規(guī)定，其背后則是《憲法》、《地方組織法》、《立法法》（舊）對地方立法權(quán)的漸次放開和限制，這些規(guī)則意味著單一制國家下的“強(qiáng)中央”和“要在中央，事在四方”的宗旨，因此作為改革之舉的“主體擴(kuò)容”還要輔之“權(quán)力限縮”。另一方面，法律規(guī)范內(nèi)部的協(xié)調(diào)性決定了某些功能的存在和結(jié)構(gòu)的調(diào)整。如我國《憲法》只賦予了省、直轄市、自治區(qū)立法權(quán)，設(shè)區(qū)的市乃至較大的市行使立法權(quán)實際是沒有憲法依據(jù)的，因此設(shè)置了省人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)。在此基礎(chǔ)上將市級立法權(quán)視為隸屬于省級立法權(quán)的權(quán)力。盡管這種觀點(diǎn)存在諸多質(zhì)疑，但畢竟構(gòu)成了一種合憲性解釋。

其次，政策規(guī)范。通過法律形式貫徹黨的政策乃是執(zhí)政黨法治化的重要途徑，由此也凸顯了黨的政策規(guī)范之于國家治理的重要意義。具體到地方立法權(quán)配置，一方面，政策規(guī)范決定了市級立法權(quán)是否存在。從時代背景出發(fā)，市級立法權(quán)本身就是配合改革開放政策，充分調(diào)動“兩個積極性”的產(chǎn)物。而在新一輪深化改革之中，改革和立法的銜接問題引人關(guān)注，地方立法權(quán)配置也迎來了調(diào)整的時機(jī)。另一方面，政策規(guī)范決定了市級立法權(quán)的存在結(jié)構(gòu)與表現(xiàn)功能。最為直接的體現(xiàn)在于，中共十八屆四中全會發(fā)布了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），其中提出“明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”，隨之而來的即是主體擴(kuò)容。而《決定》中“從體制機(jī)制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護(hù)主義法律化”或許正是權(quán)力限縮的最初動機(jī)。由此形成的現(xiàn)有立法權(quán)分配系統(tǒng)，既在形式上實現(xiàn)了《決定》要求的“立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要”，也確保了法治建設(shè)“積極穩(wěn)妥”的開展，符合一以貫之的“穩(wěn)定壓倒一切”政策基準(zhǔn)——盡管其以犧牲市級立法權(quán)的應(yīng)然功能為代價。

（二）隱性規(guī)范：分配系統(tǒng)生成背后的邏輯

與之相對，隱性規(guī)范即沒有成文形式的“非正式制度”，其與帕森斯所言的“共同價值體系”具有相似的含義，甚至在很大程度上決定了顯性規(guī)范。其中最為突出的即是文化的指令作用。法律文化在我國長期被認(rèn)為是一種靜態(tài)成果，被分割為法律規(guī)范、法律思想、法律設(shè)施和法律技術(shù)[12]，從而忽視了結(jié)構(gòu)和功能定格背后的隱性因素。而近年來越來越多的學(xué)者開始從法社會學(xué)視角看待文化，將其視為一種行為指令，認(rèn)為文化從深層次決定著制度的變遷和理念的更新。在此理路下，分配系統(tǒng)的形成和維系以及主體擴(kuò)容與權(quán)力限縮的邏輯從根本上緣于文化的指令作用。

首先，市級立法權(quán)配置的動機(jī)來源于法律工具主義的觀念指令。工具主義將法律視為強(qiáng)化社會管理和控制的工具，把立法看作加強(qiáng)行政管理的手段，立法的主要職能也就定位于為經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改革開放“保駕護(hù)航”。從中央層面來說，主體擴(kuò)容的最大目的就是在維持穩(wěn)定的前提下進(jìn)一步深化改革。為配合“改革行為于法有據(jù)”，主體擴(kuò)容就成為了一種工具性的選擇。在此過程中，出于職能指引和法制統(tǒng)一的需求，市級立法權(quán)被明確限縮在三個方面，以便于地方控制。對于設(shè)區(qū)的市而言，主體擴(kuò)容也是地方政府自身積極爭取的結(jié)果，法律工具主義則可以解釋其中的動機(jī)。行政機(jī)關(guān)在由過去的依靠政策治理轉(zhuǎn)向依靠法律治理的過程中，不希望丟掉其既得利益，甚至希望擁有更多權(quán)力。立法“關(guān)涉權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，其背后意味著利益資源的調(diào)整、分配”[13]，而立法又極易為政府所主導(dǎo)，因此政府部門在爭取立法權(quán)中的積極態(tài)度實際折射出了工具主義，即希望通過立法權(quán)的主導(dǎo)，運(yùn)用法律技術(shù)保障固有行政權(quán)力的行使，為其行政行為尋求法律依據(jù)。

其次，市級立法權(quán)配置的形態(tài)來源于權(quán)力一元觀。權(quán)力一元（或者說集權(quán)）已被公認(rèn)為傳統(tǒng)法律文化的重要特征，由此形成的一元權(quán)力觀依然支配著當(dāng)代的法律行為選擇——“當(dāng)一個一元核心確立為一個權(quán)力元時，法律制度是圍繞一元權(quán)力的需要而設(shè)定配置的，而整個社會的利益也被其整合為一致的”[14]。故諸權(quán)歸一之下，地方立法權(quán)不再具有獨(dú)立性，而是被視為中央的授予。權(quán)力一元在主體擴(kuò)容與權(quán)力限縮的分配系統(tǒng)中體現(xiàn)得淋漓盡致：主體擴(kuò)容緣于權(quán)力核心順應(yīng)時代潮流的改革與法治需求，是為中央的“賜予”，權(quán)力限縮亦是權(quán)力核心保持穩(wěn)定和控制力的考慮。無論這些需求的正當(dāng)性如何，其構(gòu)建的結(jié)構(gòu)與設(shè)定的功能都彰顯出權(quán)力一元的文化底色。然而這種一元權(quán)力沖動也面臨著利益日益分化的挑戰(zhàn)，正如秦前紅教授所言，“這（集權(quán)結(jié)構(gòu)）將導(dǎo)致地方立法面對一個更為復(fù)雜的困境”[15]。

顯然，顯性規(guī)范更側(cè)重于揭示系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)與形成機(jī)制，隱性規(guī)范則主要從文化的指令作用闡論出這一系統(tǒng)生成的邏輯。而運(yùn)用結(jié)構(gòu)功能主義方法論對其形成原因進(jìn)行分析，不僅是解釋實然狀態(tài)的一種視角，也是探尋減少市級立法權(quán)分配系統(tǒng)負(fù)功能的必要準(zhǔn)備。

五、優(yōu)化：市級立法權(quán)分配系統(tǒng)的負(fù)功能消減

“一擴(kuò)一縮”所形成的市級立法權(quán)分配系統(tǒng)，主要存在三方面的問題：一是自主立法權(quán)受限，二是立法質(zhì)量存疑，三是存在地方保護(hù)主義法律化的可能。盡管結(jié)構(gòu)功能主義被更多地認(rèn)為“具有維護(hù)和解釋現(xiàn)存體制的保守主義傾向”[16]，且這一權(quán)力分配系統(tǒng)不可能在短期內(nèi)實現(xiàn)變遷，但是結(jié)構(gòu)內(nèi)部不同要素的組合以及個別功能的改變依然會抵消系統(tǒng)的負(fù)功能。

首先，關(guān)于設(shè)區(qū)的市自主立法權(quán)受限。立法權(quán)受限源于“強(qiáng)中央”結(jié)構(gòu)框架下的權(quán)力限縮條款，意欲減弱這一限制功能，應(yīng)著重考慮三個方面：一是改變結(jié)構(gòu)安排。由于結(jié)構(gòu)內(nèi)的要素與功能相照應(yīng)，因此改變結(jié)構(gòu)安排可“擺脫”原先對應(yīng)功能的限制。隨著城市圈、經(jīng)濟(jì)帶等概念付諸實踐，區(qū)域立法日益受到關(guān)注，在受限的亟需立法領(lǐng)域，符合一定條件后可以嘗試由省級人大機(jī)關(guān)牽頭完成數(shù)個城市的聯(lián)合立法，通過提高立法層級的“曲線立法”來滿足市一級的立法需求。當(dāng)然，這一做法需以省權(quán)力機(jī)關(guān)的積極配合與區(qū)域內(nèi)城市的充分一致為前提，且應(yīng)當(dāng)審慎行使，以避免過度使用而將《立法法》架空。二是擴(kuò)大外延以削弱限制。根據(jù)全國人大常委會法律委員會《關(guān)于立法法修正案（草案）審議結(jié)果的報告》，中央也傾向于對限定事項做較為寬泛的理解。也由于“管理”一詞可能關(guān)涉多方面，通過對限定事項的擴(kuò)大理解，可以在一定程度上增強(qiáng)市級立法自主性。三是引入其他要素。新要素的加入可能會造成功能的改變，對于立法權(quán)限“今不如昔”的較大的市而言，既然之前的法規(guī)繼續(xù)有效，那么就可在一定條件下通過地方性法規(guī)修正案來擴(kuò)大立法權(quán)限。當(dāng)然，這種效果有限的做法本身也有違法違憲之嫌疑，畢竟不同于私域“法無禁止即自由”的行動邏輯，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)遵守法律保留原則，即“法無授權(quán)即禁止”。

以上措施只能以較為有限的程度解決市級立法權(quán)受限的問題，根本上在于改變中央之于地方壓倒性的結(jié)構(gòu)，或改變限制規(guī)則。一旦立法權(quán)分配系統(tǒng)總體呈現(xiàn)出反功能，就會趨向于調(diào)整與優(yōu)化。伴隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和社會結(jié)構(gòu)漸變以及市級立法經(jīng)驗的積累，權(quán)力限縮規(guī)定的負(fù)面功能將會占據(jù)更大比重，由此也必然迎來更新。

其次，關(guān)于立法質(zhì)量存疑。這一問題主要來源于主體要素，即設(shè)區(qū)的市本身的立法能力。平心而論，法規(guī)質(zhì)量不高、重復(fù)與抄襲嚴(yán)重一直是地方立法的“頑疾”，這其中既有立法主體水平有限的原因，也有中央規(guī)定過嚴(yán)、法律工具主義作祟的原因。只不過由于大部分設(shè)區(qū)的市首次獲得立法權(quán)，這一問題被放大化——較大的市尚且存在立法質(zhì)量低下的問題，更何況政治、經(jīng)濟(jì)、文化水平不及的設(shè)區(qū)的市。這一擔(dān)憂不無道理，因為質(zhì)量低下的全國性法律也不在少數(shù)。有針對性的解決之道包括三個方面：一是省人大常委會通過批準(zhǔn)制度以及非制度化的“提前介入”，對市級立法予以適度“指導(dǎo)”。批準(zhǔn)制度不僅具有一定的“關(guān)卡”作用，也促使設(shè)區(qū)的市在立法過程中與省人大常委會充分協(xié)調(diào)溝通，盡管這一舉措似乎有礙自主權(quán)實施，但卻是既有結(jié)構(gòu)下的應(yīng)然之策。二是適當(dāng)增加人大附設(shè)機(jī)構(gòu)的編制，確保去官僚化、行政化的運(yùn)行，以強(qiáng)化人大及其常委會立法過程的民主與科學(xué)意味，并在此基礎(chǔ)上逐步實現(xiàn)人大常委會委員的專職化。三是完善公共參與機(jī)制和第三方起草機(jī)制。立法中的公共參與通常有名無實，但相信隨著各階層利益的逐漸細(xì)分與獨(dú)立性增強(qiáng)，其訴求必然反映至立法層面。若輔之以立法機(jī)關(guān)積極的程序改變，公共參與之于提高立法質(zhì)量的作用必然凸顯。此外，立法作為一項高度技術(shù)性的活動，需要廣泛而專業(yè)的知識儲備，因此會同各方面專家以及社會組織也就成為提高立法科學(xué)性的重要途徑。

再次，關(guān)于地方保護(hù)主義法律化�！跋碛辛⒎�(quán)主體的行政層級越低，其與具體公民、企業(yè)、社會組織的利益糾葛越緊，對公民和社會權(quán)益的損害可能越大，因此享有地方立法權(quán)主體過多過濫，定會助長地方保護(hù)主義、本位保護(hù)主義的盛行�！盵17]而從受益結(jié)果來看，地方保護(hù)主義法律化的核心在于地方政府的不合理利益通過法律予以正當(dāng)化。除去經(jīng)濟(jì)、政治等地方保護(hù)主義固有的非立法因素，地方保護(hù)主義法律化的破解關(guān)鍵在于改變行政主導(dǎo)立法的格局，一方面加強(qiáng)人大及其常委會在立法中的主導(dǎo)作用，另一方面通過完善立法參與程序，將受立法影響的各個利益主體組織起來參與立法，既使各利益主體的權(quán)利得到尊重，又使各利益主體通過談判最大限度地博弈，以消減行政之于立法的主導(dǎo)性。此外，加強(qiáng)對政府規(guī)章、政府內(nèi)部文件的審查亦是破解地方保護(hù)主義法律化的可能路徑。

注釋：

①除特別說明外，本文的立法權(quán)皆取狹義，專指人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)的權(quán)力。為了方便論證，除特別說明外，本文的“地方立法”指一般地方立法，排除了民族區(qū)域自治性立法和特殊的授權(quán)立法；市也專指設(shè)區(qū)的市，而排除了直轄市、縣級市。

②由于之前的《立法法》僅賦予了“較大的市”立法權(quán)，而“較大的市”的審批權(quán)在國務(wù)院，因此造成某種程度上行政機(jī)關(guān)決定立法權(quán)的進(jìn)入。且“較大的市”的審批標(biāo)準(zhǔn)并無一定之規(guī)，因此一方面是理論界的巨大爭議，另一方面是眾多城市的趨之若鶩，展開“立法權(quán)爭奪戰(zhàn)”。

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TheResearchonLegislativePowerofCitiesDividedinto

DistrictsAccordingLegislativeLaw

XUYa-wen,SHAOMin

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,Wuhan430072,China)

Abstract：AccordingtotheviewofStructuralfunctionalism,therulesaboutlegislativesubjectandrestrictionofpowersinLegislativeLawcanbeseenasapowerdistributionsystem.Ontheonehand,thissystemwillbebeneficialtoimplementthecentralspirit.Ontheotherhand,itcertainlyleadstolimitinglocallegislativepower.Itisnodoubtthatthissystemresultsfromlawandpolicy,whileculturealsoplaysanimportantroleinpowerdistributionsystem.InordertoremovethenegerativeeffectsofLegislativesystem,measuresmustbetakentoextendauthority,improvelegislativequalityandpreventlocalprotectionismbylaw.

Keywords：legislativepower;structuralfunctionalism;legislativefunction

（編輯：朱振民）

來源：《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2016年第2期

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