本文關鍵詞：地方立法權擴張的因應之策，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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作者： 秦前紅，武漢大學法學院；李少文，北京大學法學院 發(fā)布日期：2015-10-17

摘要：由設區(qū)的市進行立法是地方自主權的表現(xiàn)，也是實現(xiàn)地方政權機構(gòu)和居民的意志、利益的基本方式。地方立法權擴張強化了地方政權機構(gòu)的責任，也促使它們轉(zhuǎn)變職能以及履行職能的方式。地方立法的工具性自治決定了它的補充性和自主性特點。地方立法依賴民主機制，但民主基礎薄弱的現(xiàn)實條件制約立法的功能發(fā)揮。有必要重塑地方人大常委會和立法的政治過程，確保立法質(zhì)量和立法公正，讓地方立法回歸民主。

為什么設區(qū)的市需要自行立法？這似乎可以用簡單的“供求”關系回答，但要追問的是為什么它會有立法的需求？立法的需求到底是誰的需求？立法權是憲法權力制度的核心內(nèi)容，它不僅直接表征民主，而且塑造了中央和地方關系的主要框架。憲法在全國人大及其常委會、地方各級人大及其常委會以及國務院和地方各級人民政府的權限中規(guī)定了立法權，然而，憲法的規(guī)定或被認為不夠明確、具體，所以后來的《立法法》以更全面的面貌出現(xiàn)，替代甚至超越憲法的規(guī)定，成為“運行中的憲法”。本次《立法法》修改擴張了地方立法權，讓設區(qū)的市的人大及其常委會擁有制定地方性法規(guī)的權力、設區(qū)的市的政府擁有制定地方政府規(guī)章的權力。這引起了新的爭議，因為我國憲法沒有規(guī)定省級以下政權機構(gòu)的立法權限，而且地方擁有立法權之后會產(chǎn)生一定的外溢效果。本文并不討論《立法法》修改之于憲法的意義，而是轉(zhuǎn)向地方立法權擴張的實體性規(guī)定對憲制結(jié)構(gòu)的影響。

在改革的背景下，地方立法權擴張是地方的需求，也是社會變遷的結(jié)果。設區(qū)的市擁有立法權是一定程度的地方自主性的表現(xiàn)。這個“從無到有”的過程將會促使地方政府職能和履行職能方式的轉(zhuǎn)變，推動地方治理體系和能力的現(xiàn)代化。然而，以補充性和自主性為特點的“工具性自治”性質(zhì)的地方立法存在相互矛盾的可能性，其功效既受制于高度集權的單一制，也會因為民主基礎薄弱而大打折扣。發(fā)展民主之欲求與民主條件缺陷之間的兩難，正是當下中國改革的“明希豪森困境”。

本文將地方立法權擴張置于改革的視野下，說明此方案之于當下中國的機遇與挑戰(zhàn)，無意褒貶改革措施；僅從實證憲法的角度，對改革之理據(jù)、效果和問題作出分析，并提出相應的回應性方案。

一、賦予設區(qū)的市立法權的緣由

地方立法是誰在立法？為誰立法？這是任何討論地方立法權之有無與權限所必須首先回答的問題。

在單一制國家，因為地方?jīng)]有主權，也就沒有按照主權邏輯推導出來的地方立法。中央可以通過立法決定地方的一切事務，也可以制定出適應不同地方的特別法律。而這只是一種理想形態(tài)，地方自主的空間永遠存在（地方利益集團也會抗拒中央）；而且在大國，中央政策傳遞到地方往往存在回應性差、效率低等問題。這就讓自主成為一種必然選擇。政治和憲法理論為自治之本質(zhì)提供了不同學說，包括固有權說、授權說、制度性保障說、人民主權說等。不論何種理論，它們都承認并強調(diào)最低限度的“自治”的事實。這是設區(qū)的市能夠進行某種形式的自主性管理的前提，即使我們強調(diào)中國是嚴格的單一制國家。?

設區(qū)的市在我國具有相對特殊的地位，因為它們管轄的面積一般較大，人口較多，管理體制成熟，政權機構(gòu)、社會團體相對健全，因而在國家治理體系中發(fā)揮著重要作用。對于我們這樣幅員遼闊、差序格局顯著的大國來說，國家治理勢必要因地制宜，設區(qū)的市作為一個相對中間的行政建制，自然會引起重視。因此，以設區(qū)的市為中心來建設地方治理體系并提升地方治理能力，具有相對的科學性。它既能夠避免省一級行政區(qū)過于寬泛的問題，又能夠避免縣一級行政區(qū)過于狹窄的缺陷。當然，這也是考慮到當下中國的政治現(xiàn)實，因為我們的政治體制和中央控制形態(tài)、力度都具有很強的特殊性。由此可見，設區(qū)的市未來在中國政治制度中的地位會進一步強化。授予設區(qū)的市以立法權，就凸顯了這一區(qū)劃在現(xiàn)實中的地位，以及在推動地方民主制度發(fā)展中的作用。?

設區(qū)的市正在扮演“準自治主體”的角色。地方自治的核心任務是實現(xiàn)團體（政權機構(gòu)）自治和居民自治，強調(diào)“地方團體決策和行動的自由”。[圍繞這兩個要素建立制度體系就是地方自治的外在表現(xiàn)。因此，地方立法權擴張的自治屬性就極為突出。改革植根于中國的政治和社會發(fā)展，權力下放伴隨著社會進步和自由程度的提升，這反映了制度松綁的欲求，也是地方治理的新趨向。　　 

二、地方立法自主表達意志的方式

事實上，“地方立法權擴張”的表述并不完全準確，因為《立法法》在擴大了立法權的主體之后，卻又相對收縮了它們制定的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的權限范圍。立法權主體上的擴張和立法權限的收窄，更進一步凸顯了立法法推動地方自治的改革性質(zhì)。其自治功能一方面表現(xiàn)在將立法權授予地方政權機構(gòu)‘強化其政治責任的同時，也將促使它們轉(zhuǎn)變職能；另一方面，《立法法》將地方立法權集中在自治性事務，要求地方政權機構(gòu)以地方事務和居民利益為中心進行治理。自治對地方躥府的定位和功能產(chǎn)生決定性影響，而這種邏輯也正是改革的思路。

1.地方立法能夠作為地方政治的理性平臺。地方政權機構(gòu)推行政策必須要有一定的規(guī)范作為依據(jù)。它不僅發(fā)揮指引作用，也是政策的重要合法性基礎。地方立法既表達地方居民的意志和利益，又是地方政權機構(gòu)行使權力的規(guī)范依據(jù)。它不僅解決了“無法可依”、“于法無據(jù)”和“規(guī)則不明”的問題，尤其是“紅頭文件”治理現(xiàn)象，而且能夠改善決策的可預測性和穩(wěn)定性。

2.它是地方政權機構(gòu)提供的公共產(chǎn)品與服務的表現(xiàn)形式。地方政府所能提供的公共產(chǎn)品和服務的范圍十分廣泛，包括基礎設施建設、具有公共利益屬性的社會服務（例如醫(yī)療、衛(wèi)生、環(huán)保、公園等）、區(qū)域性的文化娛樂傳播性產(chǎn)品（例如博物館、圖書館）等。這些公共產(chǎn)品和服務會影響居民的生活和福祉。地方居民會通過民主機制對地方政權機構(gòu)產(chǎn)生影響，渠道之一就是影響地方立法，從而確保地方政權機構(gòu)提供的產(chǎn)品和服務的法制化。而地方政權機構(gòu)通過立法的形式，既確保了這些產(chǎn)品和服務供給有法可依并且受到法律保護，又能夠讓所提供的產(chǎn)品和服務最大限度滿足居民的要求。設區(qū)的市所制定的地方性法規(guī)限于“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”，凸顯了以立法提供公共產(chǎn)品和服務的任務。

3.地方立法活動將會為地方政治和社會主體提供協(xié)作平臺。立法是一項相對復雜的工作，它是不同利益團體（壓力團體）通過政治過程產(chǎn)生作用的結(jié)果。這同樣表現(xiàn)在地方立法的過程中。以地方性法規(guī)為例，因為涉及到廣泛的利益，地方黨政機關和社會團體必須共同參與到立法活動中，這就讓地方立法活動成為一個協(xié)作平臺，成為地方人大及其常委會、地方政府、地方黨委以及地方主要社會團體共同參與的活動。而且，地方性法規(guī)的制定能夠為公眾參與立法提供通道，是實現(xiàn)參與式民主和微觀民主政治的有效路徑。

4.它有利于強化對地方政權機構(gòu)的監(jiān)督。監(jiān)督一方面是政治部門之間的監(jiān)督，即“權力制約權力”，另一方面也是來自于人民和社會的監(jiān)督，即“權利制約權力”。地方立法將促進這兩類監(jiān)督，在三個具體層面發(fā)揮作用，即地方人大及其常委會對地方黨政機關的制約和監(jiān)督、省一級政權機關對地方政權機關自治活動的監(jiān)督、人民通過積極的政治參與的監(jiān)督。

三、地方立法遭遇工具性自治與民主基礎薄弱的困境

就地方立法的內(nèi)容來說，它在補充性和自主性兩個層面發(fā)揮作用，前者表明地方立法與中央、省一級立法必須相互配合，后者強調(diào)地方事務由地方政權機構(gòu)承擔。補充性和自主性也因此成為地方立法的主要特點，當然也是一種矛盾。這兩大特點在實踐中又對應地方立法的兩大基礎：分權和民主。沒有分權作為保證，就很難確保自治的空間；沒有民主作為基礎，則很難有好的治理。就分權來說，盡管地方自治是共識性結(jié)論，但基于多元主義和精英主義的不同理論基礎，成了自治的不同形態(tài)。然而，當下中國的政治體制和環(huán)境卻不同于此兩種理論，地方立法只是高度集權下的工具性自治。地方立法的前提、過程和結(jié)果都需要完備的民主條件，民主基礎不足從根本上制約了地方立法。改革目標與其前提之間的矛盾是理想與現(xiàn)實的矛盾，它們正是中國改革的困境。

多元主義是支持地方自治的一個重要理論，它在美國當代民主理論大師羅伯特？達爾的倡導下逐漸占據(jù)了主流地位。達爾將權力與影響力結(jié)合起來，而獲取影響力就必須占據(jù)政治資源。根據(jù)達爾的理論，地方公共政策是由地方社會團體和個人自由競爭而最終形成的，地方自治權落實在地方相互競爭的利益群體之中，真正的關鍵是外在的規(guī)則。多元主義之下，支配性團體控制地方政策是不存在的，即便有統(tǒng)一和強大的政黨。它比較適合多元化的、自由程度較高的社會�？v覽多元主義理論，它在地方自治中的特點至少有：權力關系的非持續(xù)性、大眾和精英之間有高度流動性、領導權的高度移動性、無單一團體的議題主導地位、公共政策的妥協(xié)性。?

精英主義認為，地方權力集中在那些做出重大決定的少數(shù)人或小群體的手中。例如，有學者提出以“聲望法”來識別權力領袖。通過具體的訪談方法，最后發(fā)現(xiàn)在一個社區(qū)中，權力分配是不平等的，甚至由選舉產(chǎn)生的官員對一些重要決策也沒有影響力，權力主要掌握在沒有官職的商業(yè)精英手中。地方政策也就主要反映少數(shù)團體的利益，因為并不是所有的地方議題都在討論范圍內(nèi)，那些重要的、納人公共政策考量的議題往往都是由精英控制的，一般民眾并沒有控制地方政治的能力。

兩種理論描述了地方自治的不同形態(tài)，它們都有各自的現(xiàn)實例證，卻都無法準確概括中國的問題。總的來說，中國所面對的是一個權力高度集中的體制’地方自治的空間非常小。在我們的憲制結(jié)構(gòu)中，地方政權機構(gòu)的獨立性十分有限，它一般被認為是中央和省級政權的延伸。就其功能來說，有工具主義和結(jié)構(gòu)主義兩種理論范式。前者堅持地方政權機構(gòu)作為中央的延伸，地方政權只不過是為了實現(xiàn)階級統(tǒng)治；后者則進一步強調(diào)地方治理過程中存在多元利益，地方政權機構(gòu)作為統(tǒng)治工具還要回應不同階層的利益需要。在實踐中，地方政權機構(gòu)的工具屬性十分顯著，既表現(xiàn)為地方與上一級行政區(qū)、與中央的關系，形成嚴格的下級服從上級結(jié)構(gòu)，也表現(xiàn)為地方自治的主要基礎——民主機制的缺失，地方政權機構(gòu)基本上并不以回應地方需求作為根本原則和動力。

本文將地方立法的功能形態(tài)稱為工具式自治，它是在中央和省一級政權機構(gòu)控制下的有限自治；在實現(xiàn)地方治理目標的同時，它更重視貫徹中央和省的意志。地方行政建制是中央政權的延伸，中央和地方共同構(gòu)成國家的統(tǒng)治體系。授權地方立法暗示地方享有一定限度的自治權，卻并沒有從根本上“松綁”。事實上，這種集權結(jié)構(gòu)也很難改變，這將導致地方立法面對一個更為復雜的困境。而民主基礎和條件的薄弱與缺失主要是現(xiàn)實層面的問題。具體來說，我們首先要質(zhì)疑的就是地方立法能力，以及這種能力缺失造成的附屬效應的減弱。這導致團體自治和住民自治兩大內(nèi)容均難以有效實現(xiàn)。立法機構(gòu)民意基礎的強弱影響立法的認受性。在更實際的問題上，不論立法機關的組織機構(gòu)還是其人員組成，均很難擔當?shù)胤搅⒎ㄈ蝿铡＿@一點可以從已經(jīng)進行地方立法的省級人大及其常委會、較大的市的人大及其常委會的情況中得到印證。設區(qū)的市一般都沒有專司立法的專門委員會或工作機構(gòu)，常委會組成人員中法律背景出身的人員比例極低，缺乏熟悉立法理論與實踐的人才儲備。這樣一來，所立之法的質(zhì)量就無法保證。

在沒有統(tǒng)一和專門的地方制度法、地方立法程序法規(guī)制的情況下，設區(qū)的市如何進行立法也成為一個問題。盡管《立法法》也是立法的程序法，，但它主要規(guī)定狹義的立法環(huán)節(jié)，不能回應地方立法如何吸納和代表居民的意志和利益、如何保證地方立法的民主性與科學性、如何確保地方立法不被利益團體俘獲、如何確保不同利益團體參與等問題。這樣一來，地方立法極容易成為地方黨政實權機關貫徹其局部意志的工具，而不能發(fā)揮更為復合和多元的民主和自治的功效。而且，立法主體的層級越低，事務、利益勢必越具體；與具體公民、企業(yè)、社會組織的利益糾葛越緊，利益俘獲的可能性就越大。因此，如何保證地方立法公開、公正和合理，似乎成為其功效的致命性問題。

在民主過程不完備的情況下，地方立法可能損害居民利益和公共利益，或者呈現(xiàn)嚴重的地方保護主義（排斥并損害地方以外的企業(yè)、團體和居民的利益）。如何確保法制統(tǒng)一就成了問題。因此，地方立法的配套制度之一就是較為完備的司法審查制度，可以由利益相關人對地方立法提起司法復核，確保立法不會侵害公民和團體的利益。顯然，當下我們卻沒有這樣的制度。此外，立法主體的多級、多元也可能導致立法相互沖突，甚至形成中央立法、省級立法與市級立法之間的“立法惡斗”，這就與法治的目標相悖。對此，至少要充分發(fā)揮既有的備案審查制度的作用，以確保法制統(tǒng)一。 

四、解決困境的可行性方案

由此可見，地方立法懷著美好的愿景，卻同時面對結(jié)構(gòu)性和現(xiàn)實性的困難。這也導致它在實踐中處于兩難境地。中國所有的改革，方向是光明的，道路卻崎嶇坎坷。以地方立法為契機，推動地方政治民主化和法治化，革新治理體制和治理方式，并提升治理能力，固然是清晰的改革思路，卻需要更為周延的配套措施和改革路線圖。盡管改革針對一切可變革的事項，但本文并不打算論證一個關于地方立法的全景圖，而是提出一種可操作的回應性方案，即從組織和程序兩個方面進行分析，前者確保立法質(zhì)量，后者確保立法公正，從而實現(xiàn)地方立法的民主和自治目標。

（一）激活并正確行使立法機關的權力

這既是地方立法發(fā)揮功效的前提，也是地方立法的民主效果。事實上，當?shù)胤阶灾问聞罩饕ㄟ^立法來完成時，地方人大及其常委會的權力和地位會因此而強化。在當下結(jié)構(gòu)中，地方人大及其常委會的主要工作職責往往限于監(jiān)督，對地方?jīng)Q策和治理活動的參與卻極為不足。這種困境會隨著立法活動的展開而有所變化，這種變化既表現(xiàn)為它掌握了一部分實質(zhì)權力，也表現(xiàn)為它能夠參與黨政機關的決策過程。

一種思路是將其改造為相對專業(yè)和專職的立法機構(gòu)，這是團體自治精神的表現(xiàn)。自治首先是政權機構(gòu)的自治，立法首先要有能夠承擔立法任務的機構(gòu)。立法主要通過地方人大常委會來完成。為強化其立法能力，地方人大及其常委會有必要在組成和工作方式上進行改革。首先當然是增設相關的專業(yè)性委員和法制工作委員會，使立法具有常規(guī)性。其次，增補有關法律領域的專家擔任常委會委員，并聘請具有法律專業(yè)知識和能力的人擔任法律顧問、立法顧問，并參與立法事務。這樣一來，地方人大常委會在立法問題上的專業(yè)性、科學性都得到強化，具備了主導立法的能力。

此外，必須嚴格控制所謂的“委托立法”和“立法外包”。十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“健全立法機關主導、社會各方有序參與立法的途徑和方式。探索委托第三方起草法律法規(guī)草案”，這就要求在制度上厘清委托立法的主體性和正當性。就現(xiàn)有體制下的立法來說，人大及其常委會的立法往往是“政府（部門）立法”，表達的利益顯然不夠充分。將立法委托給專家或中立第三方，或有助于回避這一問題。然而，它的缺陷也是很明顯的，因為確保那些承擔立法工作的主體不是利益關系人以及他們不會被俘獲，避免第三方起草法律草案制度不流于形式是很現(xiàn)實的問題。

因此，首先要明確地方立法的委托立法范圍，即到底哪些事項適合委托且可以委托。其原則當然是遵循專家理性，即立法涉及到具體的專業(yè)性事務時，委托立法才更有意義。其次則是明確委托立法的具體方式。譬如，如何選擇第三方，是直接委托，還是公開招標？如何監(jiān)督第三方立法？委托立法將立法權力釋放到了民意機構(gòu)的外部，相關人員既可利用專業(yè)和技術理性來提升立法質(zhì)量和針對性，同時也非常容易被利益集團俘獲。防范第三方被俘獲將是整個委托立法制度設計的核心。因此，制度的公開性就顯得尤為重要。由于第三方立法主要是專家立法、技術立法，在進人人大及其常委會的立法過程后，就要有更為嚴格和廣泛的公眾參與。

在地方立法的過程中，有兩種不同類型的取向：專家理性模式和大眾參與模式。前者關注專家的理性分析和計算，為規(guī)則制定提供更多理性化資源；后者強調(diào)大眾知識運用和集體選擇，并為規(guī)則提供正當性支持。地方立法當然要同時面對這兩種模式，但受其內(nèi)容、任務和利益相關性等因素的影響，立法過程可能是專家理性和大眾參與的混合，更注重大眾參與的價值。?

一方面，地方立法無論是在事項還是在具體利益方面，都更貼近地方居民和社會團體，他們的參與不僅是立法的智慧源泉，也是立法目標之所在。另一方面，地方立法從本質(zhì)上說并不以科學性為目標。地方立法并不涉及復雜的標準、技術和規(guī)則，而多是針對具體事務的行為規(guī)則；既約束政府，也指引行政部門的具體工作，為它們的行為提供依據(jù)。當然，它同時也引導并制約地方居民的行為。因此，大眾參與的意義就更為突出，這還可以在下面要討論的程序控制中進一步分析。這也反映了強化地方人大常委會的主體性以及控制“委托立法”、“立法外包”的邏輯思路及其必要性。

（二）程序控制與控制程序

完善地方立法的程序，既規(guī)范權力運行，也保證內(nèi)容上的公正與合理。它不僅僅是一種程序，也是過程的控制。立法過程依賴程序保障，有必要公開并確保公正。

1.提案主體多元化和提案程序便捷化。提案的權力決定了立法的主題和方向，目前的提案主體主要是政府和人大代表，且以政府為主。這是立法活動的常態(tài)。但在地方立法過程中，由于涉及到的利益主體多元、利益關聯(lián)緊密，而且設區(qū)的市的人口相對較少、容易操作，因此應當適度允許社會團體、一定數(shù)量的公眾發(fā)起立法倡議、建議或更進一步的實質(zhì)性提案。

2.強化立法過程的民主性，既包括運用間接民主的專業(yè)、技術和理性，也包括充分動員利益團體和公眾的參與，發(fā)揮直接民主的功效。這也是住民自治原則的表現(xiàn)之一。具體來說，在立法過程中，可以考慮建立社會主體的協(xié)商平臺，將立法所涉及到的主要利益團體納人到地方立法過程中。同時，規(guī)定相對嚴格的公眾參與立法制度，例如立法之前和過程中的征集意見制度，以及引人“公告一評論”程序�！肮嬉辉u論”程序是美國行政程序法規(guī)定的授權立法的基本程序，它要求行政機關在制定規(guī)則之前先將立法事項予以公告，公布草案并接受評論，而且盡力回復針對立法的評論。這種程序能夠確保立法的充分公開和大眾參與，因而被認為具有較強的法治價值。

3.防止利益集團對立法的俘獲。立法不可避免地涉及到不同團體的利益，立法過程本身也需要接納和處置這些不同的聲音。這在多元主義的理論中尤為顯著。面對這些多元利益，核心原則是利益平衡，但從程序上說，首先就是防范立法被俘獲。利益集團通常通過游說、利益輸送、提供立法者以適當?shù)馁Y源等方式俘獲立法主體，從而使得立法能夠偏向于他們的利益。在當下中國，同樣存在一系列的俘獲手段，例如大型企業(yè)游說、官員尋租、企業(yè)利用稅收和利潤與地方展開利益合作等。防范立法俘獲，途徑是多樣的，包括前面提到的強化立法的專家理性和大眾理性、嚴密的程序和監(jiān)督體制以及立法過程的公開等。

4.防止程序過度。立法程序是“自己為自己立法”。要求立法程序本身必須立足于意志自由基礎上，也表明立法程序能夠產(chǎn)出獲得普遍性承認并因而具有合法性與正當性的行為結(jié)果。質(zhì)言之，立法程序的適度，不僅表現(xiàn)為程序本身的正當，還表現(xiàn)為程序產(chǎn)生的結(jié)果的正當。程序過度是一個很普遍的問題，尤其是我們強調(diào)立法中的專家介人和公眾參與，它可能導致一個漫長而煎熬的立法過程，造成立法的內(nèi)容龐雜和效率低下。這對于地方立法來說尤其需要警惕，因為地方具有直接的迫切的立法需求，而這種需求又與推動地方政務、推出公共產(chǎn)品和服務相關，程序過度將會導致立法與其目標相悖。

5.完善立法監(jiān)督。監(jiān)督是立法過程不可或缺的部分。監(jiān)督的含義非常廣泛，例如授權機構(gòu)對被授權機構(gòu)旳立法活動所享有和行使的一系列權力都可被稱為監(jiān)督。就地方立法來說，它屬于被授權的立法，也是自主性立法。因此，監(jiān)督既可以來自授權機構(gòu)，也可以來自橫向權力部門以及來自作為規(guī)制對象的人民和社會團體。

具體來說，省一級人大常委會要嚴格把握“批準權”，做好備案審査制度，并監(jiān)督地方立法的過程，“批準權”總體上屬于一種“同意權”.既然省一級人大常委會享有“同意權”，那么它就應當同時享有廢除權或建議廢除權。盡管《立法法》并未明確規(guī)定這一點，但它隱含在“同意權”之中。地方黨委和政府要監(jiān)督地方人大及其常委會進行立法的情況，包括相關政府部門要積極參與協(xié)商（例如有關地方環(huán)境保護的立法，環(huán)保部門的參與就非常重要）。引人“夕陽立法”制度，即設置立法的終止時間‘或規(guī)定立法所獲得的授權的終止時間，包括明示終止（設置具體終止日期）和暗示終止（以完成某個具體目標作為終止條件），從而讓立法符合社會發(fā)展的需要。

（三）配置司法審查和備案審查制度

正如前面所提到的，地方立法可能侵害公民、法人和其他組織的合法權益，不同立法之間可能存在沖突（例如下位法違反上位法、不同地方之間就相關事務的立法存在矛盾等）。對此，要從制度上確保地方立法的施行有助于法制統(tǒng)一，從而實現(xiàn)法治價值。這不同于前面針對地方立法。自身制度的論述，而是從配套性制度的角度提出的建議。它要求完善兩大制度，其一是相對完備的司法審查制度，其二是切實有效的備案審查制度。

司法審査制度有廣義和狹義之分，狹義的司法審查主要是指在行政訴訟中，可以提起或附帶提起針對全國人大及其常委會通過的法律以外的規(guī)范文件（行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件）的效力的合法性審查，而廣義的司法審查還包括針對法律的違憲審查。立法形成地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，既有可能違反法律，也有可能違反憲法。司法審查制度主要是給公民、法人或其他組織一個制度性通道來挑戰(zhàn)那些侵害他們合法權益的地方立法。然而，就目前的行政訴訟制度來說，由設區(qū)的市制定的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，其效力是不能被法院質(zhì)疑的。這既是指它們的合法性不能成為行政訴訟的對象，也指法院不能對其作附帶性審查，亦不得質(zhì)疑其效力。

在《行政訴訟法》新近修改之后，法院可以對“其他規(guī)范性文件”進行附帶審查，已經(jīng)被認為是法治的重要進步。然而，在設區(qū)的市擁有立法權之后，“其他規(guī)范性文件”的功能和影響范圍將減少，大量的地方立法實際上取代“其他規(guī)范性文件”而發(fā)揮作用。在此情況下，行政訴訟制度的進步卻只停留在對“其他規(guī)范性文件”進行附帶審查之上。這種進步在多大程度上能夠應對地方立法的新情況，是值得思考并需要實踐加以檢驗的。若時機成熟，也要考慮將地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章（至少是由設區(qū)的市所制定的旨在進行行政管理的那些立法）納人司法審查的范疇。

備案審查制度是由《立法法》發(fā)展出來的一套保證法制統(tǒng)一、法律規(guī)范之間不發(fā)生沖突的審査制度。它不同于司法審査的消極性審查，而是在立法體系內(nèi)部設立的積極審查，它既來源于帶有監(jiān)督性質(zhì)的“同意權”，也是從維護法律效力體系的角度而展開的審查，因而被認為具有高度的憲法價值。嚴格來說，所有的立法都要履行備案程序�！读⒎ǚā反_立的制度是，設置專門機構(gòu)在備案過程中進行審査，以確保送呈備案的立法不存在違反上位法的問題，甚至可以進一步認為這些立法不存在合法性或合憲性爭議。

可見，司法審查制度和備案審查制度從不同側(cè)面實現(xiàn)了同一目標，這也是為什么兩種制度可以同時存在并共同發(fā)揮作用的原因。我們很容易發(fā)現(xiàn)備案審査制度的邏輯問題，比如審查機構(gòu)以何種模式、按照何種解釋方法推導出送交備案的立法不違反上位法？所有通過備案的立法是否都不存在合法性和合憲性爭議？實踐中的問題千差萬別，又如何確保不發(fā)生矛盾和沖突？事實上，備案審查制度自設置以來效果并不顯著。作為一項極其重要的保證法制統(tǒng)一的制度，此種模式顯然還有改進空間。當?shù)胤搅⒎ù笠?guī)模展開之后，地方立法數(shù)量激增，就更有必要強化備案審査制度，明確備案時如何審查、備案審査的主要程序以及備案審査的效力等重大爭議。

五、結(jié)語

地方立法權擴張是我們治國理政的一個方向性變革，盡管它似乎并沒有想象中的完美。在規(guī)范意義上，改革貫徹了憲法的民主原則和自治精神，并形成了以設區(qū)的市為中心的“準地方自治”新形態(tài)。自治對于推動國家整體的改革來說具有重要意義。盡管我國的地方政府帶有強烈的工具色彩，地方立法帶來的自治也是一種“工具性自治”，但授予地方以立法權仍然有積極效果。它不僅是將不同政治主體、利益集團和公民結(jié)合起來的制度通道，也是將公共政策和地方政權機構(gòu)所能提供的公共產(chǎn)品和服務制度化的平臺。如此，地方政權機構(gòu)的職能和責任將會發(fā)生重要轉(zhuǎn)變，決策方式也趨向民主化和科學化。然而，地方立法權之有無與權限受制于中央和地方關系的基本概況，其效果也立足于民主機制和政治過程。

面對我國高度集權的政治體制以及比較嚴密的政黨控制結(jié)構(gòu)，地方人大及其常委會、地方政府以及社會團體等所能表達的民眾利益和多元利益十分有限，這將使得一種民主化改革受制于民主前提和基礎的薄弱。這也凸顯了當下中國改革的難題。找準問題才能開準藥方。未來的制度實踐中，有必要改革地方人大常委會，完善地方立法的政治過程和利益表達，從而讓地方立法最大限度地發(fā)揮民主和自治的功能。地方的改革最終將會引導國家整體的變革。

（編輯：梁越）

來源：《法學》2015年第7期

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  本文關鍵詞：地方立法權擴張的因應之策，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。