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[摘要]本文通過對(duì)我國《立法法》若干條文的詳細(xì)比對(duì)分析，結(jié)合法的淵源的沖突理論與法的效力位階理論，指出條文相互間的邏輯矛盾或疏忽，提出下列修改意見并作了論證：一、將《立法法》第82條、86條第3款的“地方政府規(guī)章”改為“省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的地方政府規(guī)章”；二、刪去《立法法》第86條第2款中的“不能確定如何適用時(shí)”一句；三、《立法法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“行政法規(guī)不得同憲法、法律相抵觸”；四、《立法法》對(duì)同級(jí)機(jī)關(guān)之間的制定法沖突也應(yīng)適用后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法原則并作出相應(yīng)的規(guī)定。
[關(guān)鍵詞]制定法沖突 確定適用 特別法 后法
我國《立法法》自2000年7月1日實(shí)施以來，對(duì)長期存在的各類制定法之間、同類制定法之間沖突問題的解決，起到重要的作用。由于各類制定法的增多，目前制定法相互沖突的問題很突出。陳金釗教授認(rèn)為，“隨著立法數(shù)量的增多，法律之間互相沖突的情形仍比較嚴(yán)重。法的合法性審查成了必須面對(duì)的問題�！盵1]筆者認(rèn)為，制定法沖突問題不僅來源于立法數(shù)量的增多，也來源于我國《立法法》本身存在的一些邏輯缺陷和其他不足，加上解決制定法沖突的學(xué)理不完善，這一問題就更加突出。本文擬就此作些探討。
一、關(guān)于《立法法》第82條及相關(guān)條文的邏輯沖突及其修改建議
《立法法》適用與備案一章的第80條規(guī)定：“地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的人民政府制定的規(guī)章�！薄读⒎ǚā吠徽碌牡�86條第3款規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決�！薄读⒎ǚā�86條第3款關(guān)于“部門規(guī)章”之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決的規(guī)定比較順理成章，因?yàn)樗鼈兺瑢僖粋�(gè)共同上級(jí)的同級(jí)機(jī)關(guān)，可是同一條文關(guān)于“部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決”的規(guī)定就出現(xiàn)下列問題：根據(jù)上述《立法法》80條的規(guī)定，地方政府規(guī)章分為省、自治區(qū)人民政府制定的和本省行政區(qū)域內(nèi)較大市人民政府制定的兩種，并且省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章的效力更高。這樣就出現(xiàn)較大市地方政府規(guī)章與部門規(guī)章對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，國務(wù)院可能裁決省級(jí)地方政府規(guī)章的效力比部門規(guī)章更高，也可能裁決較大市一級(jí)地方政府規(guī)章的效力比部門規(guī)章更高的問題，一旦國務(wù)院作出較大市一級(jí)地方政府規(guī)章效力高于部門規(guī)章的裁決時(shí)，立即與《立法法》82條沖突了，因?yàn)榍笆龅摹读⒎ǚā?2條規(guī)定：“部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力�！边@里的“地方政府規(guī)章”當(dāng)然包括較大市地方政府規(guī)章在內(nèi)。
怎樣修正立法法的這一邏輯缺陷？首先要確定是否的確存在邏輯缺陷。如果有人認(rèn)為，裁決哪個(gè)制定法有效，不等于這種制定法效力高于另一種制定法，比如涉及同一事項(xiàng)的公安部的某規(guī)章與教育部的另一規(guī)章不一致，國務(wù)院裁定公安部的規(guī)章有效，不等于公安部的這一規(guī)章與教育部的某規(guī)章不是“同等效力”。同理，依《立法法》86條第3款國務(wù)院裁決較大市地方政府規(guī)章有效，不等于較大市地方政府規(guī)章與部門規(guī)章不是“同等效力”。如果以上說法成立，那立法法在這方面并無邏輯缺陷。問題是，筆者認(rèn)為上述說法不能成立，是因?yàn)椤啊坏扔诠膊康倪@一規(guī)章與教育部的某規(guī)章不是同等效力”這句話成立的前提是公安部與教育部是“同級(jí)機(jī)關(guān)”，而“…國務(wù)院裁決較大市地方政府規(guī)章有效，不等于較大市地方政府規(guī)章與部門規(guī)章不是同等效力”的說法缺乏成立的前提《立法法》80條規(guī)定省級(jí)地方政府規(guī)章的效力高于較大市地方政府規(guī)章的前提是省級(jí)政府與較大市政府不是“同級(jí)機(jī)關(guān)”。由上可見，邏輯缺陷是存在的。如何修正？筆者認(rèn)為，應(yīng)將《立法法》82條、86條第3款的“地方政府規(guī)章”修改為“省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的地方政府規(guī)章”，同時(shí)我國2002年1月1日施行的行政法規(guī)《法規(guī)規(guī)章備案條例》第15條關(guān)于“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)；經(jīng)協(xié)調(diào)不能取得一致意見的，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見報(bào)國務(wù)院決定，并通知制定機(jī)關(guān)。”的規(guī)定中的“地方政府規(guī)章”也要相應(yīng)修改為“省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的地方政府規(guī)章”。
二、關(guān)于《立法法》第86條關(guān)于“不能確定如何適用時(shí)”的邏輯缺陷及其修改建議
《立法法》83條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定�！薄读⒎ǚā肪o接著在第85條規(guī)定，法律之間或行政法規(guī)之間，對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決。這里的“不能確定如何適用時(shí)”，是因?yàn)閷W(xué)理上有后法優(yōu)于前法，特別法優(yōu)于一般法兩個(gè)法的適用原則，當(dāng)這兩個(gè)原則相互沖突時(shí)，根據(jù)這兩個(gè)原則就無法適用新的一般規(guī)定或者舊的特別規(guī)定，此時(shí)只能由制定機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況靈活裁決。立法法86條第2款規(guī)定“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決，”立法法第86條第3款規(guī)定“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決�！爆F(xiàn)在的問題是，如上所說，“不能確定如何適用”的時(shí)候應(yīng)當(dāng)就是“新的一般規(guī)定與舊的規(guī)定不一致”的時(shí)候，同理，《立法法》86條第2款的“不能確定如何適用”的情形指的就是地方性法規(guī)與部門規(guī)章“新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致”的情形，可是《立法法》86條第2款只是規(guī)定“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，”并非“新的一般規(guī)定與舊的規(guī)定不一致”，這樣一來，86條第2款中“不能確定如何適用”的規(guī)定就沒有實(shí)際意義，在邏輯上不但是多余的，而且是錯(cuò)誤的，筆者建議將其刪去。建議刪去的第一個(gè)理由是，“規(guī)定不一致”包含多種可能性，其中一種是新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，”可是地方性法規(guī)與部門規(guī)章不但不是“同一機(jī)關(guān)”制定的，而且由于制定機(jī)關(guān)性質(zhì)不同（制定法主體分別是權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)），也不能簡單認(rèn)為二者是“同級(jí)機(jī)關(guān)”制定的，所以這種“規(guī)定不一致”無論是哪種可能性，都不應(yīng)當(dāng)適用后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法的原則，既然不再適用這兩原則，“不能確定如何適用時(shí)”的規(guī)定就是多余的。建議刪去的第二個(gè)理由是，在學(xué)理上，“同一機(jī)關(guān)”制定的兩個(gè)制定法之間不一致，可以適用后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法兩個(gè)原則，但“同一級(jí)別的機(jī)關(guān)”制定的兩個(gè)制定法之間不一致，可以適用這兩個(gè)原則嗎？學(xué)理上恐怕有爭議�；蛟S正是因?yàn)檫@樣，前述的《立法法》86條第3款才規(guī)定部門規(guī)章之間“規(guī)定不一致”，無論這種不一致是否屬于“新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致”，都經(jīng)由國務(wù)院裁決，而不在其中規(guī)定“不能確定如何適用時(shí)”一句。根據(jù)立法法本身的這一邏輯，立法法86條第2款的“不能確定如何適用時(shí)”就應(yīng)當(dāng)刪去。建議刪去的第三個(gè)理由是，如果《立法法》86條第2款保留“不能確定如何適用時(shí)”的規(guī)定，人們就可以推論，某些情況下，完全無須“由國務(wù)院提出意見……”就可以由司法機(jī)關(guān)或執(zhí)法機(jī)關(guān)自行適用何種制定法，只有在這些情況以外的其他情況下，才需“由國務(wù)院提出意見……”。這種推論雖然合理，卻不符合立法精神，因?yàn)榱⒎ǚㄇ笆?6條第3款的“部門規(guī)章之間”包含“同一機(jī)關(guān)制定的部門規(guī)章之間”與“不同一機(jī)關(guān)制定的部門規(guī)章之間”兩種情況，可是前述《立法法》83條已明確規(guī)定“同一機(jī)關(guān)”制定的“規(guī)章”之間適用前法優(yōu)于后法、特別法優(yōu)于一般法兩個(gè)原則，由此可以推論，《立法法》86條第2款中并非“同一機(jī)關(guān)”制定的“地方性法規(guī)”與“部門規(guī)章”之間的不一致，不可適用前法優(yōu)于后法、特別法優(yōu)于一般法兩個(gè)原則。因此，不刪去“不能確定如何適用時(shí)”一句，必然誤導(dǎo)人們，也就是說《立法法》86條的“不能確定如何適用時(shí)”一句不但是多余的，而且是錯(cuò)誤的。三、《立法法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“行政法規(guī)不得同憲法、法律相抵觸”
我國憲法第五條規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸�！� 《立法法》79條規(guī)定，“法律的效力高于行政法規(guī)、規(guī)章”�！读⒎ǚā�63條規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”。整部《立法法》，涉及不與上位法相抵觸的條文僅此一條。陳金釗教授認(rèn)為，“值得注意的是制定地方性法規(guī)適用‘不抵觸’原則即不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。而制定行政法規(guī)適用的是“根據(jù)”原則即根據(jù)憲法和法律進(jìn)行制定”。[2]由于《立法法》未規(guī)定行政法規(guī)不得同憲法、法律相抵觸，有些學(xué)者又如同上面一樣強(qiáng)調(diào)行政法規(guī)適用的是“根據(jù)”上位法制定原則而非“不抵觸”原則，，現(xiàn)實(shí)生活人們往往將法律與行政法規(guī)一體看待。如《合同法》52條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，《合同法》44條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時(shí)起生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定”。筆者認(rèn)為，《立法法》應(yīng)當(dāng)作出“行政法規(guī)不得同憲法、法律相抵觸”的明確規(guī)定。
從《立法法》依據(jù)看，《立法法》56條規(guī)定：行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：“（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)�！薄读⒎ǚā返�64條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)”。《立法法》64條還規(guī)定：除了立法法規(guī)定的只能制定法律的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，“可以先制定地方性法規(guī)”，在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，“制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止”�！读⒎ǚā�56條作了類似規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律”。
對(duì)比《立法法》56條與64條，可以發(fā)現(xiàn)，行政法規(guī)與地方性法規(guī)有如下相同點(diǎn)：一、二者都是“為執(zhí)行”上位法的規(guī)定而制定；二、二者都可以依據(jù)《立法法》“先制定”本應(yīng)由上位法制定的法。唯一不同點(diǎn)是地方性法規(guī)要根據(jù)“實(shí)際情況作具體規(guī)定”，行政法規(guī)未作同樣規(guī)定。筆者認(rèn)為，以上三點(diǎn)說明地方性法規(guī)、行政法規(guī)各自與上位法的關(guān)系大體是相同的，既然地方性法規(guī)規(guī)定了“不抵觸”上位法，行政法規(guī)也可以規(guī)定“不抵觸”上位法；其次，“根據(jù)憲法和法律”制定出來的行政法規(guī)與地方性法規(guī)一樣，在理論上完全可能與上位法抵觸，因?yàn)椤案鶕?jù)”的過程中無法避免這種可能性。事實(shí)上，正是由于《立法法》未規(guī)定行政法規(guī)不得同法律相抵觸，人們往往因此忽略了抵觸的可能性，也即將法律、行政法規(guī)一體化了，而這恰恰是造成行政法規(guī)與法律相抵觸的情況并不少見的重要原因。再者，《立法法》只規(guī)定地方性法規(guī)要根據(jù)“實(shí)際情況作具體規(guī)定”，而未對(duì)行政法規(guī)提出同樣要求，并不能證明行政法規(guī)的制定可以不根據(jù)“實(shí)際情況”，可以像法律一樣規(guī)定的不夠具體；相反，相對(duì)于法律，行政法規(guī)的規(guī)定也是“具體的規(guī)定”，否則行政法規(guī)的存在沒有必要。還有，我國臺(tái)灣地區(qū)《中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法》第11條規(guī)定：“法律不得抵觸憲法，命令不得抵觸憲法或法律，下級(jí)機(jī)關(guān)之命令不得抵觸上級(jí)機(jī)關(guān)之命令”，這里的“命令”即相當(dāng)于大陸的“行政法規(guī)”�！吨醒敕ㄒ�(guī)標(biāo)準(zhǔn)法》關(guān)于“命令不得抵觸憲法或法律”的規(guī)定對(duì)我們應(yīng)具有借鑒意義。最后，考慮到我國在長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下運(yùn)行，行政權(quán)往往被抬高到不適當(dāng)?shù)奈恢玫膫鹘y(tǒng)，不適應(yīng)人民代表大會(huì)制度完善和發(fā)展的實(shí)際需要，更應(yīng)當(dāng)在《立法法》中規(guī)定行政法規(guī)不同上位法抵觸。
四、《立法法》對(duì)同級(jí)機(jī)關(guān)之間的制定法沖突也應(yīng)當(dāng)適用后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法的原則并作出相應(yīng)的規(guī)定
有的學(xué)者認(rèn)為，“如果在同一等級(jí)上，那么特別法優(yōu)于一般法”，[5]有的學(xué)者認(rèn)為，“同一主體在某一領(lǐng)域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特殊立法時(shí)，特殊立法的效力通常優(yōu)于一般性立法，也即所謂‘特殊優(yōu)于一般’。但必須注意，‘特殊優(yōu)于一般’的原則只限于同一主體制定的法律規(guī)范�！盵6]從《立法法》83條、85條、86條2款看，采用后一種學(xué)說，即特別法優(yōu)于一般法、后法優(yōu)于前法兩原則限于同一機(jī)關(guān)或同一主體制定的制定法，其范圍很廣，包含法律，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。對(duì)同級(jí)的不同機(jī)關(guān)制定的制定法之間的不一致，由共同上級(jí)裁決。筆者認(rèn)為，同一機(jī)關(guān)或同級(jí)機(jī)關(guān)制定的不同制定法之間的不一致，都可以適用后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法的兩原則，也就是《立法法》86條第3款應(yīng)改為“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與省、自治區(qū)的人民政府制定的地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院裁決”。其理由：一是不這樣修改，法官原本可以根據(jù)后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法兩原則適用制定法時(shí)，卻要層層上報(bào)，通過最高人民法院轉(zhuǎn)請國務(wù)院裁決，將大大降低辦案效率；二是不這樣修改，國務(wù)院的裁決權(quán)力事實(shí)上無限大，這與建設(shè)法治國家的要求不合拍。當(dāng)然，如果《立法法》作這樣的修改，還必須相應(yīng)地對(duì)相關(guān)條文同時(shí)作修改。
注釋
[1]陳金釗，法理學(xué)[M]北京：北京大學(xué)出版社，2002年，第164頁
[2]前引[1]第153頁
[3]沈宗靈，法理學(xué)[M]北京：北京大學(xué)出版社，2003年，第262頁
[4]張文顯，法理學(xué)[M]北京：高等教育出版社北京大學(xué)出版社，1999年，第60頁
[5]公丕祥，法理學(xué)[M]上海：復(fù)旦大學(xué)大學(xué)出版社，2002年，第319頁
[6]前引[5]，第382-383頁
參考文獻(xiàn)
[1]國務(wù)院法制辦公室，中華人民共和國常用法律規(guī)章司法解釋大全[Z]北京：中國法制出版社，2004年，第50-52頁，第59頁
[2]劉星，法理學(xué)導(dǎo)論[M]北京：法律出版社，2005年，第106-119頁
[3]姚建宗，法理學(xué)法的一般科學(xué)[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2006年，第101-109頁
[4]謝暉、陳金釗，法理學(xué)[M]北京：高等教育出版社，2005年，第59-63頁
[5]陳金釗，法理學(xué)[M]北京：北京大學(xué)出版社，2002年，第153-158頁
[6]陶百川等，最新綜合六法全書[Z]臺(tái)北：三民書局，1999年，第80-81頁

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