關(guān)鍵詞: 公司治理/范疇/理念/路徑/熱點問題/展望

內(nèi)容提要: 對公司治理相關(guān)問題的研究是近20年來學(xué)術(shù)界最為關(guān)注的熱點問題之一，其研究范圍涉及到 經(jīng)濟 學(xué)、法學(xué)、管 理學(xué) 、社會學(xué)等諸多領(lǐng)域。這一問題的研究成果直接推動了 中國 現(xiàn)代 企業(yè) 制度的建立和公司法的修改。以法學(xué)研究為切入點，從不同的視角，對國內(nèi)多年來的公司治理相關(guān)研究成果予以條分縷析般的冷靜審視和詳盡評述，其內(nèi)容涉及到公司治理的范疇與理念、公司治理的路徑，以及公司治理研究中廣受關(guān)注的公司章程、股東會決議瑕疵、董事會與董事、監(jiān)事會、職工參與、中小股東利益保護等各個方面。并在此基礎(chǔ)上，對未來公司治理研究的方法和重點進行了思考和展望。
 
 
      隨著改革和經(jīng)濟的 發(fā)展 ，公司治理日益受到人們的關(guān)注和重視，研究的范圍和深度也不斷得到拓展。從某種意義上說，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對公司治理的關(guān)注程度與中國市場經(jīng)濟體制的逐步確立是密切相聯(lián)的（注釋：中國學(xué)術(shù) 網(wǎng)絡(luò) 出版總庫（CNKI）的相關(guān)數(shù)據(jù)可以在一定程度上佐證這一結(jié)論。在該數(shù)據(jù)庫中，輸入關(guān)鍵詞“公司治理”進行查詢，可以得到以下的記錄數(shù)據(jù)：（1）改革的起步階段1981—1983年，共有記錄0條；（2）改革的初步進展（有計劃的商品經(jīng)濟）階段1984—1991年，共有記錄14條；（3）改革的全面推進（社會主義市場經(jīng)濟的初步建立）階段1992—2001年，共有記錄426條；（4）改革的進一步深化（社會主義市場經(jīng)濟體制的完善）階段其中2002年至今（2009-07-21），共有記錄9426條。http：//epub. cnk.i net/grid2008/index/ZKCALD. htm.訪問時間：2009-07-21。）。雖然中國在對公司治理的研究起步上稍晚于西方發(fā)達國家，但對公司治理的研究內(nèi)容無論就其深度還是就其廣度都已后來居上，超過了大多數(shù)發(fā)達國家。不僅如此，中國對公司治理的研究還直接推動了中國現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和公司 法律 制度的修改，對推動中國經(jīng)濟體制改革的深入進行也發(fā)揮了十分重要的作用。我們認為，任何國家經(jīng)濟的發(fā)展都是一個持續(xù)不斷的累積過程，作為現(xiàn)代市場重要組成部分的公司治理結(jié)構(gòu)也同樣是一個連續(xù)演變的過程。在某種意義上說，沒有先進的公司制度就不可能有成熟的市場經(jīng)濟體制，而任何先進的、契合經(jīng)濟發(fā)展的公司治理制度，都只能通過把握現(xiàn)實和對 歷史 經(jīng)驗的借鑒來加以構(gòu)建。因此，面對公司治理近二十年的嬗變過程和豐碩的研究成果，有必要予以系統(tǒng)的回顧與 總結(jié) 。鑒于公司治理是一個多學(xué)科、多層次和涵義比較寬泛的概念，它涉及到法學(xué)、管理學(xué)、制度經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等諸多領(lǐng)域。而在法學(xué)的視野之下，公司治理的關(guān)鍵點在于維持公司治理中相關(guān)主體之間的權(quán)利和利益的分配與均衡，從而保障公司良好的運行狀態(tài)。本文也是依此為著力點對相關(guān)熱點問題展開回顧和評述的。
      一、公司治理的范疇
      關(guān)于公司治理的范疇，有學(xué)者認為，公司法意義上的公司治理范疇不應(yīng)僅局限于公司機構(gòu)的調(diào)整與改革，還應(yīng)包括公司資本監(jiān)管體系的改革與完善。在公司法的框架內(nèi)，資本監(jiān)管為第三人、公司債權(quán)人及其他利益相關(guān)者提供了介入或影響公司治理的法律途徑，從法律技術(shù)上解決了多邊治理的制度安排問題[1]。也有研究者認為，公司的治理問題，涉及到對公司控制和管理的一系列制度安排，并不僅僅是傳統(tǒng)的公司法理論所談及的權(quán)力機構(gòu)設(shè)置等問題那么簡單。公司法中的公司治理總體而言是一種機制，是通過合理的治理結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)的一整套制約和平衡機制。治理結(jié)構(gòu)是指合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)下的股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營班子等公司組織機構(gòu)的設(shè)置。治理機制則是指為實現(xiàn)公司治理目的而建立的權(quán)力分配與制衡制度以及調(diào)整其相互間法律關(guān)系的各種規(guī)則[2]。還有學(xué)者認為，公司治理的價值是一種宏觀上的價值，即整體上的利益均衡與協(xié)調(diào)，并且公司治理與公司盈利、公司效率之間沒有直接必然的聯(lián)系[3]。也有學(xué)者認為，公司治理應(yīng)有狹義和廣義兩方面的含義，狹義的公司治理結(jié)構(gòu)主要側(cè)重于公司內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)設(shè)置及其權(quán)利實現(xiàn)機制，其內(nèi)容主要涉及董事會的結(jié)構(gòu)與功能，董事會、董事長與以總經(jīng)理為代表的公司經(jīng)營管理層的權(quán)利和義務(wù)配置，以及與此有關(guān)的聘選、監(jiān)督等方面的制度安排等內(nèi)容。而廣義的公司治理結(jié)構(gòu)除以上內(nèi)容外，還包括公司的人力資源管理、收益分配與激勵機制、財務(wù)制度、內(nèi)部控制和風(fēng)險管理系統(tǒng)、企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展決策管理系統(tǒng)、企業(yè)文化和一切與企業(yè)高層管理控制有關(guān)的其他制度[4]。
      從以上幾種觀點就可以看到，視角不同就會有不同的治理范疇，當前學(xué)術(shù)界對公司治理的范疇還沒有一個統(tǒng)一的 科學(xué) 界定。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，公司治理的研究領(lǐng)域逐步向多學(xué)科交叉領(lǐng)域延伸，涉及管理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)、社會學(xué)等諸多學(xué)科，必然會形成一個多視角、多層次的公司治理范疇。然而，從法學(xué)的視角來看，公司的治理范疇涉及到法學(xué)學(xué)者對公司治理本質(zhì)的認識，涉及到法學(xué)研究這一問題的范圍和著力點。也可以說，公司治理所要解決的問題決定著公司治理的研究范疇，筆耕文化推薦期刊，因此，公司治理的范疇是公司治理研究的重要內(nèi)容和首要問題。但是從目前的研究 文獻 來看，商法學(xué)界對這一問題的關(guān)注還是比較少的。
      二、公司治理的理念與目的
      公司治理是公司法的核心內(nèi)容，公司經(jīng)營和競爭的成敗在很大程度上取決于公司治理的成敗。在不同的公司治理理念指導(dǎo)下，人們會選擇不同的治理規(guī)范，而不同的公司治理規(guī)范又會對公司行為產(chǎn)生不同的引導(dǎo)作用。從這個意義上來說，不同國家公司之間的競爭首先是制度規(guī)范的競爭，而制度規(guī)范的競爭又表現(xiàn)為公司治理理念的競爭。公司治理理念的不同或演變直接體現(xiàn)在對公司治理的價值目標的選擇上，因此，公司治理的目的和理念雖然表述不同，但在實質(zhì)意義上卻存在密切的關(guān)系，在價值功能上可等而論之。
      縱觀學(xué)術(shù)界對公司治理理念的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)公平和效率是治理理念研究的主線，相關(guān)的研究基本上都圍繞這兩者展開，許多主張和措施實質(zhì)上都是在這兩者之間做著不同層次的價值判斷和選擇。為了保障公平的實現(xiàn)，就要平衡大股東與中小股東、股東與管理層、股東與債權(quán)人之間的利益沖突，就要強調(diào)公司的社會責(zé)任。這正如有學(xué)者所強調(diào)的，公司治理的目的主要是對代理人的違規(guī)行為進行約束，使之符合公司和股東利益最大化的要求，防止公司權(quán)力被內(nèi)部人濫用。另外則是要提高公司管理機關(guān)特別是董事會活動的質(zhì)量，使董事會更有效地發(fā)揮作用[4]。也有人從公司控制權(quán)的視角提出，公司治理結(jié)構(gòu)的本質(zhì)是經(jīng)濟民主[5]。為了保障經(jīng)營效率的實現(xiàn)，就要給予公司必要的自治空間，保障公司自由意志的實現(xiàn)，鼓勵公司盈利和公眾投資的積極性。這正如有學(xué)者所強調(diào)的，自由是企業(yè)的天性，自由主義是公司法的精髓和靈魂。公司自主經(jīng)營、自己管理是公司治理的基本特征。企業(yè)的經(jīng)營管理應(yīng)當具有不同的模式。任何強行的、劃一的、機械的法律預(yù)設(shè)均將構(gòu)成對企業(yè)自主經(jīng)營管理的束縛，并可能導(dǎo)致企業(yè)喪失其應(yīng)有的競爭力，最終被市場淘汰。因此，公司立法的任務(wù)就是如何最大限度地將這種自由治理主義反映到公司法的制度安排中去，同時將公司治理中的干預(yù)主義和強制主義減少到最低限度[6]。有人進一步認為，公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)制主要是建立一種權(quán)益損害的法律救濟制度，而不是以政府部門的介入作為主要目的。現(xiàn)代法律實踐已經(jīng)表明，政府的介入是一種代價高昂的權(quán)利保護方式，昂貴的正義不能視為一種真正的正義；另一方面，參與并不能解決公司治理中的所有問題，比參與更為重要的是權(quán)利的制衡、保護及救濟方式。立法機關(guān)對此應(yīng)有清醒的認識[7]。還有研究者從我國現(xiàn)實的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)之視角，提出了以公司為本位的治理理念，旨在強調(diào)當事人自治，減少政府管制，從而最大程度地保護所有投資者的利益[8]。更有研究者從公司本質(zhì)理論的視角出發(fā)，提出公司治理的理論基礎(chǔ)是契約自由[9]。需要指出的是，雖然以上觀點各從不同的角度對公司的公平和效率理念進行了不同的闡述，但是公平和效率在公司治理機制的理論和實踐上不是截然對立的，而是相輔相成的。因此，有研究者從法 哲學(xué) 研究的角度提出，效率是公司治理的基石，平等正義是公司治理的基本內(nèi)容，交易安全是公司治理的保障[10]。
      還有人研究了外國公司的立法經(jīng)驗，提出了相應(yīng)的借鑒內(nèi)容和治理理念。其中有學(xué)者受德國2006年6月最新修訂的《德國公司治理法典》的啟示，提出過于剛性的治理規(guī)則并不必然帶來良好的績效，應(yīng)借鑒德國“遵循或解釋原則”模式，即上市公司或者遵循《法典》的最佳行為建議，或者解釋某一個條款沒有得到遵循。雖然這樣的作法對于上市公司而言，似乎沒有直接的強制力，但隱含在此原則模式后面的是市場的壓力迫使公司去遵循最佳行為建議條款。其次，在公司治理模式的選擇上要立足改造既有公司治理模式，有效吸收具有普適性的優(yōu)秀制度，警惕盲目借鑒[11]。也有研究者借鑒了俄羅斯的立法經(jīng)驗后提出，雖然公司法可以提供關(guān)于公司治理的精致規(guī)則，但真正激勵和約束公司成員遵循公司法規(guī)則的因素卻在公司法之外。外部因素包括兩個方面：一是法治，即平等保護投資者的商業(yè)法律體系和公正并有效率的司法與行政執(zhí)法；二是市場，即保護投資者享有平等機會的競爭性市場體系。公司治理所追求的投資者利益最大化目標的實現(xiàn)，依賴于一國的法律秩序在多大程度上接近于平等保護財產(chǎn)權(quán)的自由秩序[12]。
      三、公司治理的路徑
      在2005年中國《公司法》修訂以前，商法學(xué)界對公司治理路徑的研究大多集中于宏觀方面，即公司不同權(quán)力機關(guān)和組織機構(gòu)之間的相互制衡關(guān)系。有研究者認為，對公司治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)分別從股東會的權(quán)力保障、董事的義務(wù)和責(zé)任、監(jiān)事會監(jiān)察權(quán)行使三個方面，就我國公司法人機關(guān)權(quán)力制衡機制予以完善[13]。有研究者根據(jù)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的理論和公司的利益相關(guān)者理論提出以下治理路徑：（1）構(gòu)造股權(quán)多元化結(jié)構(gòu)；（2）允許銀行持股，充分發(fā)揮銀行股東的作用；（3）大力推行職工董事制度；（4）建立健全對經(jīng)理人員的激勵和約束機制[14]。有研究立足于應(yīng)對全球化趨勢和提高公司競爭力，提出應(yīng)在以下幾個方面加強公司治理：（1）妥善處理獨立董事與監(jiān)事會的相互關(guān)系，授權(quán)公司章程選擇單層制或雙層制；（2）激活股東大會制度；（3）完善董事會和獨立董事制度；（4）完善監(jiān)事會制度；（5）改革經(jīng)理制度；（6）確認控制股東的誠信義務(wù)[15]。有研究者從法律規(guī)范作用的視角出發(fā)，認為法律在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中有著無可替代的作用，公司法人治理結(jié)構(gòu)本身離不開法律的規(guī)范，針對公司法人治理實踐出現(xiàn)的眾多問題，應(yīng)當進行及時的法律規(guī)制完善。具體的措施是：（1）明確公司法人治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)制原則；（2）在實體法方面強化權(quán)利保護與責(zé)任監(jiān)督；（3）在程序法方面為受害人提供簡便、快捷、及時、有效的訴訟程序[16]。也有研究者根據(jù)現(xiàn)代契約理念和社會責(zé)任理論提出了公司多邊治理的路徑，即對股東會進行名稱、機構(gòu)和職權(quán)改造，將股東會改造為社員會，在社員會內(nèi)設(shè)立界別委員會，可以分為股東委員會、職工委員會、債權(quán)人委員會等，具體設(shè)置及其職能由公司通過章程確定，社員會內(nèi)部實行界別制以后，需要對各界別的具體職能進行必要的調(diào)整；對董事會進行成員和職能改造，董事可以是公司股東、職工，也可以是公司債權(quán)人，還可以是其他人員，公司董事會的核心內(nèi)容是對公司重大行為進行決策；對監(jiān)事會要進行成員、職能和機構(gòu)的改造，建立監(jiān)事會的普遍參與機制，董事應(yīng)具有任免提議權(quán)、報酬提議權(quán)、重大事項決策權(quán)和經(jīng)營管理的監(jiān)督權(quán)。監(jiān)事會可下設(shè)審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會、訴訟委員會等[17]。另有研究從組織機構(gòu)權(quán)力設(shè)計的角度入手，認為股東大會的職權(quán)應(yīng)圍繞評價功能和選擇功能配置，監(jiān)事會的法律地位應(yīng)高于董事會，董事會構(gòu)成應(yīng)逐步向以非執(zhí)行董事為主過渡，從而建立有效的經(jīng)營者激勵和約束機制[18]。還有人從2002年美國的公司改革法案（Sarbanes-OxleyActof2002）對公司治理的強化中得到啟示，認為期權(quán)激勵并不一定有助于減少代理成本，應(yīng)強化 會計 師事務(wù)所的獨立性和加強媒體的監(jiān)督作用[19]。
      在2005年中國《公司法》修訂以后，商法學(xué)界對公司治理路徑的研究則主要集中在微觀方面，即具體單一路徑的研究。這也說明學(xué)界對公司治理路徑的研究視角由橫向走向縱向，由宏觀走向微觀。探討的熱點集中在司法介入、股權(quán)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化、債權(quán)人介入、審計監(jiān)督等方面。例如，有人主張在放松企業(yè)管制的背景下，完善公司治理時應(yīng)強調(diào)司法介入。理由在于，放松政府管制并不意味公司內(nèi)部沖突會自行消滅，也不意味著公司內(nèi)部運行不會出現(xiàn)紊亂、失效甚至停滯的現(xiàn)象。在傳統(tǒng)體制下，企業(yè)內(nèi)部沖突多靠行政手段解決�，F(xiàn)在，隨著管制放松及行政權(quán)力的退出，司法權(quán)力應(yīng)及時補入。否則，外部調(diào)節(jié)機制的空白將會給公司的運營帶來巨大的損失。與公司自治相適應(yīng)的外部調(diào)節(jié)必然主要是一種司法調(diào)節(jié)，放松政府管制與強化司法介入應(yīng)同時推進，司法權(quán)力通過訴訟程序介入公司內(nèi)部治理是公司順暢運作的外部保障[20]。有研究者在對股權(quán)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型進行研究后認為，相對集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)有多種類型，但相比較而言，既有控股股東又有制衡股東的相對集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)更有助于改善公司治理從而提升治理的績效[21]。有研究者根據(jù)“相機治理理論”提出，對有限責(zé)任公司實施相機治理的理由在于有限責(zé)任公司的內(nèi)部制約機制和公眾監(jiān)控的缺乏。在相機治理機制下，有限責(zé)任公司的債權(quán)人可介入公司的治理。其介入權(quán)主要體現(xiàn)在三個方面：強制債轉(zhuǎn)股的權(quán)利、瀕臨破產(chǎn)時有限責(zé)任公司實際控制人對債權(quán)人的義務(wù)以及債權(quán)人對公司重大業(yè)務(wù)的異議權(quán)[22]。有研究者從公司的監(jiān)督機制入手，分析了歐盟法定審計指令修訂的考量因素、法定審計獨立性的強化措施、法定審計的形式選擇以及當前存在的問題，認為審計對上市公司的信息披露起著關(guān)鍵作用，加強審計是完善公司治理的一條重要途徑[23]。
      在對公司治理路徑的研究方面，另有兩項研究值得注意。一項研究通過實證調(diào)查提出，應(yīng)進一步改善董事會的決策機制、保障監(jiān)事會獲得信息的權(quán)利和途徑，進一步完善會計監(jiān)查制度，以保障公司治理的高效性和安全性[24]。可以說，在過去對治理路徑的研究中，實證研究是欠缺的。也許，運用這種研究方法是公司治理理論本土化的必由之路。但與之相對應(yīng)，另一項研究則運用公司法中的進化理論和路徑依賴理論對我國的公司治理模式進行了反思和探索[25]。這項研究對公司治理模式的多元化在理論上進行了闡釋，值得進一步的思考。
      四、公司治理的內(nèi)部結(jié)構(gòu)
      （一）公司章程
      公司作為一種社會組織體，公司章程是該組織體和其成員的行動指南。因此，公司章程作為公司治理的基本準則，受到了廣泛的關(guān)注。
      在2005年中國《公司法》修訂以前，關(guān)于公司章程對公司治理的價值和功能，學(xué)界已經(jīng)有所關(guān)注，但關(guān)注的重點基本上限于公司章程的性質(zhì)、對股東權(quán)益的保護等比較宏觀的方面，可操作性并不是很強。例如，有研究者認為，由于我國公司法沒有對違反公司章程的行為性質(zhì)加以認定，常使我國公司股東權(quán)的行使與保護有其名，而無其實。既限制了公司規(guī)模的發(fā)展，也制約我國公司治理結(jié)構(gòu)進一步完善[26]。因此，公司章程對公司的治理效應(yīng)就更加微弱。有研究者曾言，在我國公司實踐中，公司章程輕如鴻毛，成為互相抄襲、幾近雷同的一紙空文。公司章程處于受漠視的狀態(tài)，人們甚至可以完全拋開公司章程而大談特談公司的治理結(jié)構(gòu)，更談不上公司章程的自治理念[27]。
      在2005年中國《公司法》修訂后，通過立法的方式擴大了公司的自治行為空間，從而使學(xué)界更加重視公司章程在公司治理中的功能。對于公司章程的功能，有研究者認為，公司章程具有建構(gòu)治理結(jié)構(gòu)的功能、利益分配的功能和提供解決糾紛依據(jù)的功能[28]。有學(xué)者認為，公司章程是公司治理和運行的基本規(guī)則，具有自治法的地位，其適用優(yōu)先于法律和行政法規(guī)[29]。鑒于公司章程對公司治理的重要功能，有學(xué)者對我國公司章程的完善提出了建議，認為現(xiàn)行的公司章程形式不利于造就個性化的公司，不利于公司根據(jù)自己的實際情況和各方參與者的不同利益目標，進行個性化的公司內(nèi)部機制的設(shè)計，當然也不利于完善公司的治理結(jié)構(gòu)，增強公司的競爭力。并且我國公司法規(guī)定章程的修改必須召開股東大會，程序繁瑣，不利于公司在實際經(jīng)營過程中把握商機，完善治理結(jié)構(gòu)。因此，主張仿效英美法系國家公司章程的二分法，即公司章程由章程大綱與章程細則兩部分組成。章程大綱由股東會通過和修改，章程細則可以授權(quán)董事會進行修改。這樣，對進一步融合公司自治與他治有著十分重要的意義[30]。
      （二）股東（大）會的職權(quán)與決議瑕疵
      1.股東（大）會的職權(quán)。關(guān)于股東（大）會職權(quán)的研究，學(xué)界的關(guān)注點集中在股東（大）會與董事會權(quán)力的配置模式上，由此產(chǎn)生的一系列研究成果對2005年公司立法的修訂產(chǎn)生了重大的積極影響。從邏輯上看，股東投資創(chuàng)設(shè)公司，并承擔公司創(chuàng)建的巨大風(fēng)險責(zé)任，因此股東享有管理公司事務(wù)的一切權(quán)力實屬天經(jīng)地義。就歷史發(fā)展來看，在早期的各國公司立法中，股東大會曾被尊崇為至高無上的權(quán)力機關(guān)，并被賦予廣泛的決策權(quán)。但隨著股份公司自身規(guī)模的擴大、股權(quán)的分散和“冷漠”股東的增多，股東大會的形式化越來越嚴重，加之股東大會又是非常設(shè)機構(gòu)，因此由公司股東大會行使公司的一切權(quán)力的模式顯然缺乏可操作性。與此同時，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商事活動節(jié)奏的加快，市場競爭的激烈，對公司經(jīng)營管理快捷、高效的要求越來越高。客觀現(xiàn)實的矛盾決定了股東大會不得不把更多的權(quán)力，特別是公司日常業(yè)務(wù)活動的經(jīng)營決策權(quán)和管理權(quán)交給作為公司常設(shè)機構(gòu)的董事會。為了適應(yīng)這種客觀現(xiàn)實的需要，各國開始對公司的內(nèi)部權(quán)力分配進行調(diào)整，在立法理念上也逐步由“股東大會中心主義”衍變?yōu)椤岸聲行闹髁x”。如美國《示范公司法》第35條規(guī)定：“除本法令或公司章程另有規(guī)定外，公司的一切權(quán)力都應(yīng)由董事會行使，公司的一切業(yè)務(wù)活動和事務(wù)都應(yīng)在董事會的指導(dǎo)下進行�！比毡�1950年修改商法時，也特意在第230條規(guī)定：“股東大會可做出限于本法或章程規(guī)定的事項的決議”，而在第260條則規(guī)定：“董事會決定公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行，監(jiān)督董事職務(wù)的執(zhí)行�！币虼酥鲝埼覈矐�(yīng)順應(yīng)世界公司法的發(fā)展趨勢，盡量限制股東會的職權(quán)，拋棄“股東會中心主義”轉(zhuǎn)而采取“董事會中心主義”[31]。這種看法也是學(xué)界的主流觀點，但也有少數(shù)研究者認為，董事會地位的變遷并非意味著“董事會中心主義”是現(xiàn)代公司的發(fā)展趨勢，董事會權(quán)力的擴張只是公司內(nèi)部的權(quán)力分化而已，公司內(nèi)部的權(quán)力中心依然在股東大會之中[32]。
      2.股東（大）會決議的瑕疵。在有關(guān)股東（大）會的諸問題中，決議瑕疵也是一個熱點問題。1993年《公司法》第111條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟�！边@一規(guī)定在某種程度上為對股東大會決議進行司法審查提供了法律依據(jù)，但失之于籠統(tǒng)，對諸如訴訟主體、訴訟時效、判決效力等要素缺乏操作性細化規(guī)定，因而容易在認識上引起歧義，在實踐中也難于操作，不能為此類訴訟提供一個較為具體規(guī)范的司法適用標準，由此遭到了不少研究者的批評和質(zhì)疑[33]。
      在歷經(jīng)反思和爭論之后，2005年中國《公司法》在修訂時對股東會的瑕疵類型及其救濟作出了新的規(guī)定，即“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議做出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。”（第22條）這一規(guī)定雖然強化了股東大會決議瑕疵訴訟的可操作性，但仍有許多問題值得澄清。歸納起來，主要有三個方面：
      其一是關(guān)于股東（大）會決議瑕疵類型的劃分，即“兩分法”和“三分法”的爭議。2005年《公司法》對股東（大）會瑕疵類型的界定在形式上屬于“兩分法”，即將股東（大）會決議瑕疵分為無效和可撤銷兩種類型。對此有研究者提出了質(zhì)疑，認為對于股東會決議的撤銷而言，在撤銷前決議是有效的，但對于原本不存在的決議予以撤銷顯然是荒唐的；對于股東會決議的無效而言，無效是對存在的決議所作的法律價值上的判斷，如果決議不存在，那么就意味著無判斷的對象，當然就無所謂效力的問題。因此，“二分法”雖然在適用上的確簡單明了，但基本上是一種形式主義立法范式，缺乏深刻的法理基礎(chǔ)，存在難以克服的缺陷。事實上在無效和可撤銷之外還存在第三種股東（大）會決議瑕疵的類型即股東（大）會決議不成立[34]。承認股東會決議不成立的存在，避免了陷入“兩分法”的自身邏輯之中；承認決議不成立也是現(xiàn)實生活的邏輯需要，客觀上存在這種公司糾紛，需要法律予以回應(yīng)；決議不成立有其自身的制度價值，無法被決議無效或者決議可撤銷制度所取代[35]。
      其二是對股東（大）會決議無效規(guī)定的不完善。相對其他瑕疵類型而言，學(xué)界對無效關(guān)注比較少，但2005年《公司法》第22條第1款對無效瑕疵的規(guī)定并不甚完善。如現(xiàn)行《公司法》對股東大會無效之訴的原告范圍的規(guī)定不是很明確，是否僅僅指公司的股東？董事、經(jīng)理、監(jiān)事、債權(quán)人等相關(guān)利益主體是否享有訴權(quán)？訴訟的時效期間有多長？等等。這些問題都是司法適用時無法回避的問題。此外，由于我國《公司法》第22條所規(guī)定的決議內(nèi)容應(yīng)理解為決議無效的事由限于實體上的瑕疵。但是，實體上的瑕疵多與程序上的瑕疵關(guān)聯(lián)，有時候會對某一項瑕疵屬于實體上的瑕疵還是程序的瑕疵難以判斷[36]。因此，對于股東（大）會決議無效的規(guī)定，理論上和實踐中都有進一步研究和完善的必要。
      其三是股東（大）會決議可撤銷的實質(zhì)條件和申請主體。關(guān)于股東（大）會決議撤銷的條件，有觀點認為，股東會召集程序瑕疵并不必然導(dǎo)致決議可撤銷。立法規(guī)定召集通知程序是為了保護全體股東的出席權(quán)，是股東可以自由處分的利益。如果通知方式或者期間不符合法律規(guī)定，但股東全員出席了股東大會，應(yīng)視為全體股東均放棄了其利益，該通知程序的瑕疵應(yīng)被視為因全員的合意而被補正。原因在于，這體現(xiàn)了股東的主觀愿望，合乎股東意思自治精神[37]。也有觀點認為，股東會的決議應(yīng)當?shù)玫匠浞值淖鹬�，特別是對程序上存在的瑕疵請求撤銷的，應(yīng)當加以慎重對待和限制，從而維護股東會決議的安全性。并且強調(diào)，程序瑕疵應(yīng)屬重大，與股東會決議結(jié)果有必然的因果關(guān)系，且與行使撤銷權(quán)股東所受損失有相當因果關(guān)系時，該決議方可撤銷[38]。在申請撤銷的主體方面，原則上應(yīng)認定決議時具有股東資格的人享有撤銷權(quán)，受讓人視為決議時取得股東資格。決議后因發(fā)行新股而取得股東資格的人，一般不享有撤銷權(quán)，但如果瑕疵決議影響其利益的，應(yīng)賦予其撤銷權(quán)。對于未參加會議的股東而言，缺席股東不同于未提出異議的出席股東。股東未出席股東大會，只是放棄了表決權(quán)的行使，但并不意味著股東大會決議與缺席股東沒有關(guān)系。股東大會的決議對出席股東和缺席股東均發(fā)生效力，缺席股東雖未出席股東大會，但股東大會決議涉及其權(quán)益，缺席股東對瑕疵決議存在利害關(guān)系，因此缺席股東應(yīng)享有撤銷權(quán)。對于無表決權(quán)股東而言，撤銷權(quán)的法理基礎(chǔ)在于股東資格，而非表決權(quán)，因此，無表決權(quán)股東對瑕疵決議存在訴益，可以成為撤銷權(quán)人[39]。也有少數(shù)觀點認為，“提起撤銷權(quán)訴訟的股東若出席了股東（大）會，必須在表決中持異議，若未出席，則必須是因不正當?shù)睦碛杀痪芙^或未被合法通知，否則即應(yīng)屬不適格原告。”[40]
      （三）董事和董事會
      作為現(xiàn)代公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營決策機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)，董事會是法人治理結(jié)構(gòu)的中樞，也是公司治理的關(guān)鍵之所在。因此學(xué)界對董事與董事會的相關(guān)問題一直十分關(guān)注。其關(guān)注重點涉及到董事會的職能和完善、董事的職權(quán)和責(zé)任等諸多方面。
      1.董事和董事會的法律地位。有研究者認為，為適應(yīng)現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢，我國公司法應(yīng)該摒棄以股東會為核心地位的治理結(jié)構(gòu)，確立公司董事會的核心地位。就公司董事的法律地位而言，賦予他們雙重法律地位，一方面，董事對外是公司的代理人，另一方面，董事對內(nèi)是公司的受信托人，享有代理人和受信托人的權(quán)利，承擔代理人和受信托人的義務(wù)[41]。也有人認為，從國外的經(jīng)驗看，董事會是公司法人財產(chǎn)權(quán)的主體，承擔著決策、監(jiān)督的職能。從某種意義上講，上市公司董事會的治理水平就代表著上市公司的治理水平和績效。因此，董事會具有重要的、獨立的法律地位，其獨立性和職能強化是董事會制度完善的主要目標[42]�？偟膩碚f，董事會的性質(zhì)和地位的確立，也是公司法人制度本質(zhì)性的具體體現(xiàn)。雖然公司的重大決策形式上須經(jīng)股東大會決定和批準，但事實上掌握在董事會手中。董事會作為公司常設(shè)決策機構(gòu)，也兼有監(jiān)督的職能�？梢哉f，董事會是公司企業(yè)管理權(quán)的核心。因此，在公司治理結(jié)構(gòu)中，董事和董事會具有重要的、相對獨立的法律地位。
      2.法人董事的任職資格和董事職務(wù)的解任。在董事的任職資格問題上，一個較有爭議的問題是法人能否擔任公司董事？現(xiàn)行《公司法》對此缺乏明確的規(guī)定，中國證監(jiān)會頒布的《上市公司章程指引（2006年修訂）》規(guī)定只能由 自然 人擔任上市公司董事，但由于其規(guī)范的效力層級比較低，且該規(guī)定并不能及于所有的公司類型，因此對這一問題至今仍有爭議，形成了兩種對立的觀點，即“肯定說”和“否定說”�！翱隙ㄕf”認為，從法律上賦予法人可以擔任董事的資格，并不會影響董事的選任和董事會職權(quán)的行使，也不會影響相關(guān)法律的適用，實際上卻有利于維護法人股東的合法權(quán)益，并有利于監(jiān)督和約束法人行為，追究法人董事的法律責(zé)任，增加第三人獲得損害賠償?shù)耐緩絒43]�！胺穸ㄕf”則認為，公司法關(guān)于董事的資格、權(quán)利和義務(wù)都是針對自然人制訂的，并且法人擔任董事會造成法人和自然人的責(zé)任不分，不符合現(xiàn)代企業(yè)制度“權(quán)責(zé)明確”的基本原則[44]。
      現(xiàn)行《公司法》中對董事、監(jiān)事和高級管理人員的任職資格作了具體規(guī)定，但對不符合任職資格的法律后果、解任程序等問題的規(guī)定不夠完善。對立法的這一缺陷，有人認為，公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的法定任職資格的立法目的是為了對內(nèi)保護公司財產(chǎn)和股東權(quán)益，對外保障公司債權(quán)人的利益和交易安全。因此，有必要進一步審視相關(guān)條款的具體規(guī)定，區(qū)分在不同階段不具備任職資格的董事、監(jiān)事和高級管理人員行為的效力，建立相應(yīng)的解任程序[45]。
      3.董事會組織機構(gòu)和職能的完善。在早期對董事會相關(guān)問題的研究中，學(xué)術(shù)界對董事會的組織機構(gòu)性質(zhì)、權(quán)力內(nèi)容、會議的召集和舉行、董事的職權(quán)和職責(zé)、獨立董事的作用等問題一直比較感興趣。但隨著中國市場經(jīng)濟體制的逐步完善和公司法實踐的逐步推進，越來越多的研究開始關(guān)注董事會的組織結(jié)構(gòu)和權(quán)力構(gòu)造，關(guān)注董事會閉會期間董事會權(quán)力如何落實的問題。2002年1月中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布《上市公司治理準則》，首次對董事會之下應(yīng)當設(shè)立的專門委員會作出了明確要求。有學(xué)者認為，雖然準則對各委員會的主要職責(zé)做了比較具體的規(guī)定，但各專門委員會并無獨立的決定權(quán)，不能單獨行使董事會的權(quán)力，則其功能的發(fā)揮將受到極大的影響。因此主張借鑒美國公司治理的委員會模式，在引進了獨立董事的公司中設(shè)立由獨立董事為主組成的若干分工更加明確、職責(zé)更加合理的董事會內(nèi)設(shè)機構(gòu)和專門的董事會委員會。至于公司究竟設(shè)立哪些委員會以及委員會應(yīng)該具體行使哪些權(quán)力，則授權(quán)公司章程作出規(guī)定，公司法僅作授權(quán)性的規(guī)定即可。這不但可以彌補董事會的缺陷，有利于董事會承擔重大決策和監(jiān)督經(jīng)理層的角色，也有利于充分發(fā)揮獨立董事的作用[46]。也有研究者認為，針對我國董事長權(quán)力過大的現(xiàn)狀，應(yīng)通過立法對董事長的權(quán)力予以限制，完善董事會的議事表決機制和程序立法導(dǎo)向。董事長不應(yīng)兼任總經(jīng)理，確立獨立董事在董事會的絕對獨立性，由獨立董事負責(zé)協(xié)調(diào)董事會的管理決議，實現(xiàn)董事會內(nèi)部權(quán)力的有效制衡[47]。對董事會具體制度的完善，有學(xué)者認為，除了引入獨立董事制度之外，還可考慮以下措施：一是嚴格界定董事會與經(jīng)理層的權(quán)利和義務(wù)、職責(zé)和職能。二是設(shè)立一些范圍小、人數(shù)少的專門委員會，具體落實董事會的有關(guān)職能。三是在董事會中適當安排一定數(shù)量的債權(quán)人代表和職工代表參加，具體比例由各個公司根據(jù)自己的具體資本結(jié)構(gòu)和人力資本的結(jié)構(gòu)決定。四是鼓勵不同的公司在不違背公司法的前提下，根據(jù)自身條件和所處環(huán)境，在董事會制度安排上進行創(chuàng)新，以實現(xiàn)治理制度的多樣化和多重均衡[4]。
      實際上對董事會組織機構(gòu)和職能的完善是一個復(fù)雜的、系統(tǒng)的工程，任何制度要發(fā)揮作用，都需要適合其生存的土壤。也就是說，我國公司董事會組織機構(gòu)和職能的完善不能完全只關(guān)注內(nèi)部的權(quán)力架構(gòu)和組織運行，還要關(guān)注董事會制度的外部環(huán)境，如職業(yè)經(jīng)理人市場的培育和建立。只有立足于我國的國情，解決方案才能切實可行。
      4.獨立董事制度。學(xué)界對于獨立董事的關(guān)注和研究熱點包括：獨立董事制度引入的爭議、實踐中的探索與建構(gòu)以及對該制度實際運行的反思。
      關(guān)于獨立董事制度引入的爭議。我國的獨立董事制度最早是由一些上市公司自主建立的，有關(guān)獨立董事的制度性規(guī)定最早出現(xiàn)在1997年12月中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《上市公司章程指引》中。但是我國是否應(yīng)該在立法中引入獨立董事制度，學(xué)術(shù)界一直存在著不同的觀點。“肯定說”認為，獨立董事制度有助于防止或降低公司“內(nèi)部人控制”的消極影響，有利于提高股東對經(jīng)營管理層進行監(jiān)督和客觀評價的能力；有利于制衡控股股東，提高董事會決策的相對獨立性，保護中小投資者的利益[48]；有利于促進企業(yè)經(jīng)營的決策合理化，減少失誤[49]�！皯岩煞穸ㄕf”認為，在我國目前整體規(guī)則缺失、獨立董事權(quán)責(zé)不明的情況下，他們的作用或影響都只是個別的，公司的得益或受損均系于其個人品質(zhì)和能力。絕大部分公司中的獨立董事即使不是擺設(shè)，也談不上對公司治理發(fā)揮多大的作用[50]。獨立董事制度與其說是一種制度架構(gòu)，毋寧說是一種監(jiān)控理念。就公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、公司法律制度以及社會文化背景來看，雖然我國必須借鑒獨立董事制度所表達的強化公司內(nèi)部監(jiān)控的理念，但是把獨立董事引入公司法的作法是不適宜的。上市公司的監(jiān)管層應(yīng)當以監(jiān)督必須獨立有效的理念為指導(dǎo)去完善現(xiàn)存監(jiān)事會制度，而不僅僅為了表明態(tài)度去制定一個沒有實效的規(guī)范[51]。但總的來說，盡管人們對獨立董事制度存在不同的看法，在21世紀初期的爭論中，獨立董事制度的引入還是受到了許多專家和學(xué)者的支持[52]。
      關(guān)于獨立董事制度在實踐中的探索與建構(gòu)。針對獨立董事制度在實踐中出現(xiàn)的問題，許多研究者從不同的視角提出了不同的建構(gòu)路徑和方案。有人認為，應(yīng)在以下幾個方面完善獨立董事制度：規(guī)范法律環(huán)境，給獨立董事制度必要的法律支持；規(guī)范獨立董事選聘程序；合理設(shè)立薪酬方案；明確獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系；盡快建立獨立董事人才市場，成立“獨立董事行業(yè)公會”；針對董事的責(zé)任追究，應(yīng)完善股東訴訟的相關(guān)法律[53]。有人從獨立董事的產(chǎn)生機制著眼，提出獨立董事的產(chǎn)生機制是獨立董事人格獨立性與行權(quán)獨立性的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)。因此，我國公司法也應(yīng)在提名和選舉程序中采用表決權(quán)回避制，應(yīng)該合法、合理、科學(xué)地抑制大股東的作用與影響，完善獨立董事卸任方面有關(guān)的法律規(guī)定[54]。有人則分析了當前獨立董事的任免制度的缺陷，主張董事會應(yīng)下設(shè)主要由獨立董事組成的提名委員會，專門負責(zé)獨立董事候選人的提名工作；獨立董事的選舉程序用累積投票制，并且應(yīng)與一般董事合并選舉；獨立董事解任議案由董事會提出，但不宜采用臨時動議的方式；股東（大）會對獨立董事解任議案的表決應(yīng)該適用特別決議程序[55]。也有人針對獨立董事的激勵機制，提出可采取津貼激勵、期權(quán)激勵和聲譽激勵措施[56]。轉(zhuǎn)貼于