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經(jīng)濟法起源與發(fā)展新探

李勝利 文章編號：1672 － 9684（ 2011） 03 － 0052 － 06

中圖分類號：D912． 29

文獻標識碼： A

經(jīng)濟法起源與發(fā)展新探
李勝利
（ 安徽大學經(jīng)濟法制研究中心， 安徽 合肥 230039）<

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摘

要：學界一般認為經(jīng)濟法源于壟斷資本主義條件下國家對經(jīng)濟運行的調(diào)節(jié)或干預。這一認識值得商榷。通過對西方有 關國家經(jīng)濟發(fā)展史的考察， 可以發(fā)現(xiàn)事實上各主要資本主義國家在其經(jīng)濟發(fā)展過程中均采用了各種積極的產(chǎn)業(yè)政策 和貿(mào)易政策。由此可以認為經(jīng)濟法源于自由資本主義階段， 國家干預經(jīng)濟構(gòu)成了經(jīng)濟法的一大源頭。而在 20 世紀晚 、 作用于經(jīng)濟領域的過程中又產(chǎn)生了經(jīng)濟法的另一源頭。二者均反映了法的社會化趨 期第三部門興起 “第三之手” 勢。本文亦對我國經(jīng)濟法發(fā)展、 特別是其中的第三部門問題做了簡要探討。

關鍵詞： 經(jīng)濟法； 起源與發(fā)展； 市場經(jīng)濟； 第三之手

A New Investigation into the Origin and Development of the Economic Law
LI Shengli
（ Economic and Legal Research Center，Anhui University，Hefei 230039，China）

Abstract： The law scholars generally believe that the economic law is the law of regulating or intervening economic activity by the government，which emerged under the conditions of monopoly capitalism． This recognition is questionable． Through investigation of their economic development history of the western countries，we can conclude that in fact all the major capitalist countries in the process of the economic development they adopted a variety of active industrial policies and trade policies． It can be considered that the economic law originated in the free capitalist stage and the state's intervention in the economy constitutes a major source of the economic law． In the late 20th century，the rise of the third sector ，“the third hand” worked in the economic field generating another source of the economic law． Both laws reflect the social trends． The issues of the development of China's economic law and particularly the third sector are also discussed in this paper． Key words： economic law； origin and development； market economy； the third sector

學者們大多認為真正意義上的經(jīng)濟法產(chǎn)生于壟 斷資本主義階段 ， 該認識似乎已經(jīng)在相當程度上成 為經(jīng)濟法學界的共識。但是仍有幾個問題值得我們 思考： 第一， 是否自由資本主義時期不存在 （ 壟斷資 本主義時期的） 市場缺陷 （ 如公共物品的提供、 不完 或者雖然存在但民商法可以妥善解決？ 全市場等） ， 第二， 是否自由資本主義時期的經(jīng)濟運行不存在國

家干預， 或者說不存在現(xiàn)代意義的國家干預 ？ 第三， 是否經(jīng)濟法的淵源僅限于國家干預 ？ 欲回答以上問題， 我們不得不簡要地回顧歷史， 看看西方資本主義經(jīng)濟發(fā)展中的國家作用 。 一、 近代資本主義國家的經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟法的 起源 如果仔細研究西方國家的社會經(jīng)濟發(fā)展史 ， 我

收稿日期：2011 － 04 － 19 基金項目：安徽省社科規(guī)劃項目（ AHSK09 － 10D31） 作者簡介：李勝利（ 1972 － ） ， 安徽潁上人， 男， 安徽大學經(jīng)濟法制研究中心暨法學院教授， 中南大學經(jīng)濟法學博士生， 主要 從事經(jīng)濟法學研究。

西華師范大學學報（ 哲學社會科學版） 們也許會發(fā)現(xiàn)英國（ 某種意義上包括美國 ① ） 所走過 的道路更象是一個特例， 而非具有普遍意義的典型。 英國是最早爆發(fā)資本主義革命和工業(yè)革命的國家 ， 自由主義思潮強大， 注重個人自由與個人權(quán)利， 由此 產(chǎn)生了亞當 · 斯密及其《國富論 》 這樣的自由資本 主義的象征。 然而在經(jīng)濟發(fā)展中， 英國遠非“自由 主義” 的發(fā)展， 它是在通過圈地運動、 販奴、 販毒、 海 掠奪戰(zhàn)爭等一系列血腥殘暴的行為完成了資本 盜、 的原始積累、 需要向海外自由擴張， 并在擊敗了一個 個海上競爭對手、 統(tǒng)治了海洋后， 才開始鼓吹自由貿(mào) 易、 自由競爭這一政策的。 有海外學者經(jīng)過詳細 的經(jīng)濟發(fā)展史考察后指出， 早在 14 世紀的愛德華三 英國就試圖采取各種措施發(fā)展自己的毛紡 世時期， 織工業(yè)， 如提高羊毛原料出口關稅甚至暫時禁止出 口、 提倡只穿本國產(chǎn)衣物、 偷偷從當時的低地國家引 進熟練工人等促進幼稚產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策； 中間歷經(jīng) 15 18 世紀的都哲王朝、 世紀的愛德華一世時期， 英國 直至 19 世紀中葉還在使用各種產(chǎn)業(yè)促進政策。 一 《 直到 1846 年 谷物法 》 被廢除， 才象征著自由競爭
② 作為國 和自由貿(mào)易時期的到來。 而且“放任主義 ” ［1 ］

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像是 對 政 府 全 面 干 預 經(jīng) 濟 事 務 的 暫 時 偏 離 現(xiàn) ” 象。
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對于這段歷史的回顧有助于我們回答前面提出 的頭兩個問題： 第一， 自由資本主義時期也存在著市場缺陷 ， 諸 如不完全市場、 公共物品提供等問題， 各國為此作出 了巨大的努力， 特別是后進的歐洲大陸國家。 當時 現(xiàn)代民商法體系正處于形成及完善過程之中 （ 典型 《 者如從 1804 年 法國民法典 》 1900 年《德國民法 到 ） 但已經(jīng)不能完全解決以上幾個方面的問題。 典》 ， 由此出現(xiàn)了諸如規(guī)范國家投資行為、 建設社會福利 事業(yè)、 保障勞工權(quán)利等方面的法律規(guī)范 ， 無法歸屬于 而 民商法的 范 疇， 具 有 國 家 調(diào) 節(jié) 經(jīng) 濟 的 經(jīng) 濟 法 性 質(zhì)③ 。 第二， 自由資本主義及其前后的歷史時期均存 ， 在著國家對經(jīng)濟事務的干預 “自由 ” 是相對的； 不 同的國家在不同的歷史時期對經(jīng)濟領域的干預有著 不同的力度和方式。自由主義傳統(tǒng)深厚的英美在一 段時間內(nèi)可能對經(jīng)濟的干預較少 ④ ， 而其他大多數(shù) 系統(tǒng)性的和常態(tài)的， 國家對經(jīng)濟的干預則是全局性、 這一傳統(tǒng) 一 直 延 續(xù) 至 今。 故 有 學 者 正 確 地 指 出： “國家干預具有和工業(yè)資本主義幾乎同樣漫長的歷 它既不始于凱恩斯主義， 亦不局限于一種特定的 史， ” 形式。
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家經(jīng)濟政策， 決不是被動地成為外部先決條件的 。 它是國家積極主動的制度創(chuàng)新行為， 體現(xiàn)了國家對 “ ， 經(jīng)濟與市場的 驅(qū)動職能 ” 這種職能除了提供制度 創(chuàng)新的先決條件外， 還包括一般的“外差經(jīng)濟 ” 條 件。即使在“放任主義 ” 時代， 國 政 府 還 是 對 教 英 育、 貧困、 失業(yè)等具有“正外差效應 ” 的福利事業(yè)給 予了較大 關 注， 在 以 上 幾 個 方 面 進 行 了 立 法 活 并 動。
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因此， 如果說基于現(xiàn)實需要而發(fā)生的國家調(diào)節(jié) 或者說干預是經(jīng)濟法產(chǎn)生的根源 ， 那末， 在自由資本 主義階段針對各種市場缺陷如市場不足和市場失靈 而進行的國家干預（ 特別是歐洲大陸國家 ） ， 由此出 現(xiàn)的經(jīng)濟政策立法和社會政策立法， 就已經(jīng)構(gòu)成了 經(jīng)濟法產(chǎn) 經(jīng)濟法的源頭。盡管目前學界普遍認為， 生的根源是 20 世紀以后壟斷資本主義時期的市場 經(jīng)濟的內(nèi)在缺陷以及國家對此的干預， 筆者認為這 僅僅是一個理論上的構(gòu)想罷了。比較自由資本主義 時期與壟斷資本主義時期國家對經(jīng)濟的干預 ， 如果 在干預的基礎（ 資本主義市場經(jīng)濟體制 ） 、 干預的出 發(fā)點（ 提供公共物品、 彌補不完全市場、 保障社會公 平與穩(wěn)定等 ） 、 干預方法 （ 國家投資、 補助、 保護、 促 進等） 、 干預目的 （ 促進經(jīng)濟的良性發(fā)展， 增強國家 那么， 基于相 競爭力 ） 這些方面相同或基本相同 ⑤ ， 同或相似的國家干預而出現(xiàn)的法律規(guī)范在性質(zhì)上應 當也是一樣的， 即都是現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法。

與此同時， 、 、 法 德 日等國則走過了與英國截然 不同的資本主義經(jīng)濟發(fā)展道路。 在其資本主義產(chǎn) 生、 發(fā)展的初期， 作為后進者， 為了實現(xiàn)國家實力的 快速增長， 縮短工業(yè)化過程， 實現(xiàn)其趕超戰(zhàn)略， 它們 均不同程度地采取了重商主義及類似的政策 ， 通過 大量的國家干預促進了全國統(tǒng)一市場的形成 ， 有力 地推動了工商業(yè)和金融業(yè)的發(fā)展 。 以上可見， 歷史上并不存在守夜人式的國家 ， 那 只不過是亞當·斯密美麗的寓言罷了。當代著名經(jīng) 濟學家薩繆爾森對所謂自由競爭的資本主義有著精 ： 妙的論斷 “它 唯 一 的 毛 病， 它 從 來 沒 有 被 實 施 是
［3 ”］ ： 過。 又如意大利學者奇波拉所言 “在整個現(xiàn)代

史里， 放任主義的經(jīng)濟政策并不像是正統(tǒng)的政策 ， 而

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李勝利 在這種情況下， 作為確認與規(guī)范國家干預經(jīng)濟 運行的利器， 經(jīng)濟法不得不做出調(diào)整， 從單純地關注 市場失靈， 轉(zhuǎn)向?qū)⑹袌鍪ъ`與政府失靈均作為自己 以保證國家權(quán)力作用于市場的及時與 的調(diào)整目標， 適宜（ 近年來學者們在這方面論述較多， 此處不再 贅述） 。同時也迫使人們?nèi)ニ伎迹?在市場和政府都 存在無法克服的內(nèi)在缺陷的情況下， 是否還有第三 種力量可以對此加以彌補？ 由此給經(jīng)濟法及經(jīng)濟法 學的發(fā)展帶來了新的機遇。 、 三、 當代資本主義經(jīng)濟發(fā)展 “第三之手 ” 與經(jīng) 濟法 面對 20 世紀 70 年代以來的“滯脹 ” 窘境， 西方 學者在尋找無形的手與有形的手相互配合的契合點 ， 驚喜地發(fā)現(xiàn)了“第三之手 ” 即第三部門在經(jīng)濟 時，
⑦ 運行中的作用。

因此， 筆者認為真正意義上的經(jīng)濟法的產(chǎn)生 、 發(fā) 20 展， 并非是 19 世紀 末、 世 紀 初 或 者 二 戰(zhàn) 以 后 的 事， 早在自由資本主義階段這一進程就已經(jīng)開始了 。 只是由于當時尚處于幼稚階段， 極易隱沒于具有深 厚的歷史淵源、 而又正迅速發(fā)展的現(xiàn)代民商法、 行政 法的光芒之下； 加之法學理論的準備不足 （ 對法的 分類拘泥于嚴格的公法、 私法的劃分， 而對法的社會 這使得經(jīng)濟法在當時不為世人所認 化認識不足 ） ， 識。不過， 這也是符合人類的認識規(guī)律的。 二、 現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟的發(fā)展與經(jīng)濟法的演進 人類進入了 20 世紀以后， 伴隨資本主義發(fā)展的 是兩次世界大戰(zhàn)和 30 年代的世界性經(jīng)濟危機，， 于是 經(jīng)濟生活之中， 即使在自 國家權(quán)力進一步介入社會、 由主義傳統(tǒng)最盛的美國也不例外。 在法律領域， 出 現(xiàn)了戰(zhàn)時經(jīng)濟法、 危機對策經(jīng)濟法等“病態(tài) ” 濟 經(jīng) — 法——這也是學界普遍承認的經(jīng)濟法產(chǎn)生之始 。此 后凱恩斯主義的產(chǎn)生則為政府全面介入經(jīng)濟社會提 供了強有力的經(jīng)濟學理論支持。 戰(zhàn)后國家對經(jīng)濟的干預并未因戰(zhàn)爭結(jié)束而收 手。以美國為例， 凱恩斯主義與美國新政相結(jié)合造 “ 使得人們對政府作用深信不 就的 戰(zhàn)時經(jīng)濟繁榮 ” 疑， 此后長期的經(jīng)濟繁榮更加深了這一信念 。然而， 20 世紀 70 年代開始的長期“滯脹 ” 現(xiàn)象， 以及公共 使得人們認識到， 政府組織亦有自 選擇理論的發(fā)展， 。 己的利益和缺陷， 從而導致“政府失靈 ” 由此， 新 自由主義經(jīng)濟學派的呼聲漸高： 回到斯密、 回到薩 伊！ 里根政府提出了“政府不能解決問題， 政府本 ， 身才是問題” 的口號。 但是 “回到斯密 ” 仍然只是 一個口號， 即使以自由主義的供給學派作為官方經(jīng) 對經(jīng)濟的國家干預也是與日 濟學的美國里根政府， 俱增， 人 評 價 為“反 凱 恩 斯 主 義 下 的 凱 恩 斯 效 有 。 小布什政府亦采取了實 應” 此后的克林頓政府、 用主義的混合經(jīng)濟政策。 至于上臺伊始即遭遇自 1929 年以來最嚴重經(jīng)濟危機的奧巴馬政府， 更是采 取了和平時期史無前例的大規(guī)模經(jīng)濟干預政策 ， 以 至于美國保守政治人物驚呼： 奧巴馬要把這個國家 推向社會主義！ 由此也引發(fā)了一次又一次的關于
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所謂第三部門 （ Third Sector） ， 是指以外在于以 政府為代表的第一部門和以企業(yè)為主體的第二部門 以非盈利組織為主體所構(gòu)成的社會公共性領域 。 的、 用簡單的排除法來界定， 政府是第一部門， 市場是第 其余的都是第三部門。往往具有中介性、 公 二部門， 共性、 自律性
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等特點。

就作用于經(jīng)濟領域的第三部門而言， 筆者認為 應當包括那些在市場中運行的、 以及有效地影響到 經(jīng)濟運行的各種社會組織， 以非盈利性組織為主， 包 括部分特殊的盈利性組織。 具體地說， 經(jīng)濟法中的 第三部門應當包括以下三類： 第一類是代表社會某個階層或集團利益的非盈 利性組織， 如工會、 商會、 行業(yè)協(xié)會、 消費者協(xié)會、 環(huán) 境保護組織等； 第二類是那些內(nèi)在于市場、 直接對經(jīng) 市場交易起作用的非盈利性組織， 如證交 濟運行、 所、 證監(jiān)會、 各種質(zhì)量認證機構(gòu)等； 第三類則是對市 場運行具有獨特的公示、 信賴作用的盈利性組織， 如 會計師事務所等 證券發(fā)行與交易中的律師事務所、 市場中介組織和大眾傳播媒介等 。 就第一類社會組織而言， 如果社會所有階層、 集 對于保障它 團都有代表其利益的健全的組織機構(gòu)， 們對相關經(jīng)濟事務的參與和發(fā)言權(quán)、 特別是弱小群 體的權(quán)利具有重要的意義， 也將使其爭取權(quán)利的斗 爭合法化， 從而有利于降低社會沖突， 例如， 強大的 英國工會的集體談判能力一方面為工人爭取到了較 好的待遇， 另一方面也有效地約束了所屬成員的擅

政府經(jīng)濟社會職能限度的爭論。 現(xiàn)在， 除了那些較 為極端意識形態(tài)的學者外， 均普遍承認無論是市場 還是政府均存在失靈的可能性和現(xiàn)實情況 ， 單純依 靠市場或者政府均有失偏頗。

西華師范大學學報（ 哲學社會科學版） 自罷工行為。第二類社會組織擁有若干社會經(jīng)濟管 理職能， 具有較大權(quán)威， 但又不同于國家 （ 政府 ） 所 具有的公權(quán)力， 其權(quán)威來源于自身的非盈利性和公 ， 眾信賴， 由此擁有了“準公權(quán)力 ” “公共權(quán)力 ” 并 或 得到法律的保障。第三類社會組織事實上屬于盈利 性市場主體， 但與一般的企業(yè)活動存在較大差別 ， 如 果其行為不軌、 失去信譽， 不但其自身會遭受滅頂之 而且會給相當多的社會公眾帶來巨大損失 （ 如 災， “ 美國 安然” 事件 ） 。 對于它們來說， 信譽是生存的 基礎， “建立在既獨立于政府， 是 又獨立于市場的客 。 觀公正上面的”
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來的法的社會化， 并使其達到了一個新的高度。 那 些規(guī)范社會經(jīng)濟領域中第三部門的組織 、 構(gòu)成、 運 作、 權(quán)利（ 力） 行使的法律規(guī)范， 例如， 行業(yè)協(xié)會的組 織及活動、 認證機構(gòu)的資格取得及活動等， 也就成為 經(jīng)濟法的重要組成部分了。 四、 經(jīng)濟法起源與發(fā)展的中國視角 在當代中國， 真正的法治進程起源于改革開放 中國與西方存 之后。就經(jīng)濟法的起源與發(fā)展而言， 在著顯著的差異。我們可以發(fā)現(xiàn)兩條不同的運動軌 跡： 在西方， 是先有市場經(jīng)濟后有經(jīng)濟法， 經(jīng)濟法誕 生于市場經(jīng)濟體制不斷發(fā)展的歷史進程之中 ， 用一 個程式表現(xiàn)就是： 市場缺陷 → 國家干預 → 經(jīng)濟法。 — 美國是這一程式的典型——由國家放任市場作用到 逐漸加強國家調(diào)節(jié)， 由單一的民商法秩序到經(jīng)濟法 產(chǎn)生和逐漸發(fā)達， 反托拉斯法的誕生和成長就是一 個最好的例證。盡管德國、 日本板塊的經(jīng)濟法是以 — — 推動資本集中， 鼓勵壟斷—— 相反方向——為扶持、 而出現(xiàn)的， 但是它仍然是以市場為前提的， 是因為市 場不能滿足國家戰(zhàn)爭的臨時緊急需要， 只有國家才 能利用手中的公共權(quán)力完成對市場力量的統(tǒng)制和集 中， 因此這一程式對于德日經(jīng)濟法模塊同樣適 用。包括中國在內(nèi)的轉(zhuǎn)軌國家經(jīng)濟法則走過了另外 一條道路， 由國家包攬經(jīng)濟、 市場幾為空白， 到逐漸 “引入” 市場因素、 轉(zhuǎn)變國家職能， 并最終使市場機 制成為基礎； 經(jīng)濟法由同黨政指令相伴生、 同行政法 并且它們共同排斥民商法作用， 到經(jīng)濟法逐 為一體， 漸剔除異己因素而性質(zhì)日趨純正 ， 立法日益發(fā)達， 到 最后完全適應市場經(jīng)濟的要求。顯然這是兩個相向 相互接近的軌跡。 從國家 （ 政府 ） 與市場 而行的、 間關系角度來看， 在西方， 國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟職能的逐漸 發(fā)達導致了經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展， 而在中國， 則是 “國退民進 ” 國家放棄用計劃來統(tǒng)制經(jīng)濟的做法， ， 從經(jīng)濟領域不斷后退， 并開始用法律手段來解決有 關的經(jīng) 濟 問 題， 此 經(jīng) 濟 法 得 以 獲 得 獨 立 的 身 由 份。 在上述過程中， 國家權(quán)力退出經(jīng)濟領域后留 就成為一個理論和實踐中 下的巨大空白如何填補， 均極為重要的課題。 隨著近幾年經(jīng)濟法學界對這一問題認識的加 深， 在繼續(xù)關注政府經(jīng)濟權(quán)力運用的同時 ， 要求重視 “第三 部 門 ”在 經(jīng) 濟 法 中 的 作 用 的 呼 聲 越 來 越 — 高——這與前文所述的東西方經(jīng)濟法殊途同歸的發(fā)
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屬于第三部門的上述社會組織中， 有些出現(xiàn)得 如工會、 商會、 大眾傳媒等； 有些產(chǎn)生得較 相當早， 晚， 如消費者協(xié)會、 環(huán)保組織、 認證機構(gòu)等。 而作為 一個整體發(fā)揮“第三之手 ” 的作用， 則是近晚期 的 事。在西方國家的發(fā)展歷史中， 傳統(tǒng)上政治國家與 市民社會并列， 最初均得到較快的發(fā)展。19 世紀后 傳統(tǒng)的市民社會的生存 隨著國家職能的不斷擴大， 空間受到擠壓， 社會職能趨于停滯以至萎縮。 但到 作為對政治國家過度擴張的反動， 在全 了 20 世紀， ， 球范圍內(nèi)興起了“社團革命 ” 第三部門日趨活躍， 影響力日漸增大。 隨著 70 年代后國家權(quán)力有意識 地退出一些領域， 第三部門得到了較快發(fā)展， 并很好 地填補了這一空白。 對于“社會生活中不可避免地 存在著的政府失靈和市場失靈， 第三部門能在一定 事實上 程度上解決由此產(chǎn)生的問題。 它們的興起， 并沒有影響社會的穩(wěn)定， 而是對社會、 經(jīng)濟的發(fā)展起 。 了很好的促進與平衡作用” 因此， 美國學者薩拉 歷史將證明這場革命對 20 世紀后期世界的 蒙認為， 重要性絲毫不亞于民族國家的興起對于 19 世紀后 期的世界的重要性。
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第三部門從起源到興盛， 反映在法律領域就是 法的社會化進程。 在早期， 工會、 慈善機構(gòu)、 商會等 社會組織的活動已經(jīng)開始對勞動保護、 社會救濟等 方面的立法產(chǎn)生相當影響； 到了 20 世紀中期以后， 由消費者組織、 環(huán)保組織等發(fā)起并推動的世界性的 消費者運動、 環(huán)境保護運動等， 對各國在相關經(jīng)濟領 域的立法起到了決定性的作用。 我們完全可以說， 如果沒有以上社會組織的興起， 今天就不會有那么 多相關立法， 我們的世界也許會很不相同。 20 “ 因此， 世紀后期的 社團革命” 促進了長期以

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李勝利 致其獨立性比較低， 更愿意為優(yōu)勢群體服務、 而不是 相反， 這一格局也大大影響了第三部門的存在價 值。 因此， 在經(jīng)濟領域如何準確地界定第三部門的 位置， 令其健康發(fā)展， 充分發(fā)揮作用， 將是包括經(jīng)濟 法學界在內(nèi)的我國學界所面臨的一大挑戰(zhàn) 。 五、 小結(jié) 從西方國家經(jīng)濟與法的發(fā)展過程來看， 關于經(jīng) 濟法， 筆者認為可以得出如下結(jié)論： 第一， 從經(jīng)濟法產(chǎn)生發(fā)展的過程來看， 存在三個 歷史階段： 在自由資本主義時期， 市場經(jīng)濟體制創(chuàng) 建、 形成時的經(jīng)濟法； 在壟斷資本主義時期， 市場經(jīng) 興盛時的經(jīng)濟法； 在 20 世紀晚期， 第 濟體制的成熟、 、 三部門成型 “第三之手 ” 作用凸顯時期的經(jīng)濟法。 它們都是現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法。 當然， 在經(jīng)濟法理 論中， 政府和市場的關系是永恒的主題 ， 第三部門在 經(jīng)濟法中的意義和作用在于補充乃至部分地取代政 其成功運作可以減少社會發(fā)展 府的社會經(jīng)濟職能， 對政府干預的需要， 因而也就減少了政府干預所帶 來的危險。
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， 展歷程相符合。然而不能不注意的是 “第三部門 ” 盡管在現(xiàn)代社會作用巨大， 但是仍有其局限性。 而 且在當今中國， 有著與西方發(fā)達國家極為不同的社 會背景。 在西方， 第三部門是在第一部門和第二部門高 度發(fā)展成熟后， 其缺陷及失靈充分表現(xiàn)出來以后才 產(chǎn)生的， 第三部門要克服現(xiàn)代社會中的“政府失靈 ” “ ， 與 市場失靈” 具體地講， “民主制福利國家失 就是 。 靈” “規(guī)范競爭的市場失靈 ” 而在中國， 與 正處于 政治、 經(jīng)濟、 社會的轉(zhuǎn)型期， 第一部門和第二部門遠 未發(fā)達， 這使得中國的第三部門的發(fā)展途徑及任務 與西方國家的自然發(fā)展模式非常不同。 因此， 對中 一方面當然要認識到市場邏輯 國的第三部門而言， 與政府邏輯本身的局限性， 并有針對性地克服我們 “ ， 特定的 政府失靈 ” “市場失靈 ” 但另一方面， 及 也 “ ， 要認識到 政府有效” “市場有效 ” 并積極地配合 與 第一、 二 部 門 爭 取 有 效 政 府 與 有 效 市 場 的 努 第 — 是西方的第三部門完全不必操心的 。 力——而這， 另外一個值得注意的問題是第三部門自己存在 根據(jù)經(jīng)濟學基本原理， 任何個人 的一些問題： 第一， 或者組織均具有利己的本性， 盡管亞當 · 斯密聲稱 這種利己的動機最終導致了利他的結(jié)果 ， 實踐中往 個體的理性行為常常導致整體經(jīng)濟 往卻并非如此， 的無效率。最為典型的就是美國的鋼鐵業(yè)、 紡織業(yè) 等傳統(tǒng)行業(yè)的行業(yè)協(xié)會及工人組織， 為了維護自己 傳統(tǒng)上的高額收入， 而大力鼓吹貿(mào)易保護主義， 對美 國政府施加了強大的影響， 由此在相當程度上延緩 了美國經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型和整體經(jīng)濟效率的提高 ； 第二， 對 “ 于 第三部門” 中那些營利性組織而言， 其營利性往 往成為扭曲其社會作用的強大動力 。那些聲稱對上 帝負責、 憑良心行事的會計師們在美國“安然案 ” 中 的拙劣表現(xiàn)充分地證明了這一點 ； 第三， 中國傳統(tǒng)文 化中缺少民間與官方的合作機制及意識 。國家機關 喜好對社會的全面控制， 相應地， 民間社會存在著對 “官府” 的深深的不信任， 從而導致二者關系往往處 偏重于對抗而非對話與合作， 這使得中 于緊張狀態(tài)， 國的國家機關與“第三部門 ” 還要花費相當長的時 間才能學會如何合作而非對抗， 以解決相關領域中 的社會問題， 而這在近年來的環(huán)保等領域中有著明 顯的體現(xiàn)； 第四， 中國目前社會上業(yè)已存在不少社會 團體， 但是， 其中有相當多是政府主導下產(chǎn)生的， 導

第二， 經(jīng)濟法有兩大來源： 國家干預經(jīng)濟運行所 作用于經(jīng)濟領域所 產(chǎn)生的法律規(guī)范和“第三之手 ” 產(chǎn)生的法律規(guī)范。 相應地， 經(jīng)濟法也就應當由以下 兩部分組成： 保障國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟、 “有形的手 ” 使 與 “無形的手” 良性互動方面的法律， 和保障“第三之 （ 手” 在經(jīng)濟領域充分發(fā)揮作用、 主要是 ） 彌補“有形 （ “ ） 的手” 與 無形的手 ” 內(nèi)在缺陷的法律。 前者， 如 同有的學者所言， 是私法公法化及公法私法化的產(chǎn) 物， 分別是民商法在其公法化、 行政法在其私法化過 程中超越了它們固有邊界的產(chǎn)物 。而后者亦不能簡 單地將其歸入公法或私法法域。它們都是法的社會 化的產(chǎn)物， 都是介于公法法域和私法法域之間的新 型法律規(guī)范。 以上認識對中國經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學的發(fā)展具有 借鑒意義， 對于確定什么是“應然的 ” 經(jīng)濟法有其幫 由于中西方的歷史發(fā)展不同， 導致他們在 助。但是， 經(jīng)濟法的發(fā)展上也不可能走過同一道路 。由于中國 經(jīng)濟、 社會的轉(zhuǎn)軌是一個較為漫長的過程 ， 因此我們 更應當保持對轉(zhuǎn)軌中的各種實際問題的關注 ， 在借 鑒他國歷史經(jīng)驗的基礎上， 作出中國經(jīng)濟法學界自 己的貢獻。

西華師范大學學報（ 哲學社會科學版）
注釋：
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二〇一一年第三期

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美國大陸與歐洲諸大國遠隔大洋， 又無陸上強鄰， 故從來沒有面臨過歐洲大陸國家所面對的極其緊迫的外部壓力， 在其經(jīng)濟發(fā)展中自發(fā)因 這一點與英國相近。 素較多，

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Joon Chang 《抽掉梯子——自由貿(mào)易的 ： — “真實歷史》 李勝利譯， 《新政治經(jīng)濟學評論》 ， 2007 年第 3 卷， 參見 Ha載 杭州： 浙江大學出版社 2007 年 10 月第一版， 52 － 82 頁。事實上， 《谷物法》 第 對于 的廢除， 盡管現(xiàn)在被人們普遍視為古典的自由主義經(jīng)濟學說對錯誤的重商主 “通過擴大農(nóng)產(chǎn)品和初級原材料的市場以中止歐洲大陸的工業(yè)化進程” 義的最終勝利， 但是也有外國學者指出， 把它理解為一種 而采取的 “帝國主義的自由貿(mào)易” 行為可能更有道理。 《經(jīng)濟法基礎理論》 北京： 法律大學出版社， ， 2008 年第四版， 10 － 30 頁。 關于市場缺陷、 國家調(diào)節(jié)以及與經(jīng)濟法的關系， 可參見漆多俊 第 Joon Chang 博士的研究， 當然對此亦有疑問。根據(jù)劍橋大學 Ha作為現(xiàn)代放任主義準則的智力源泉， 以及唯一一個能夠宣稱至少在某個時 英國被認為是一個沒有重大的政府干預而得以發(fā)展的國家， 但是沒有比這一說法更加遠離真相的了。 期實行過徹底的自由貿(mào)易的國家， 事實上， 英國是第一個成功地大規(guī)模使用幼稚產(chǎn)業(yè)促進戰(zhàn)略的國家， 而這一戰(zhàn)略最熱心的使用者卻可能是美國， 杰出的經(jīng)濟史學者保羅· “現(xiàn)代保護主義的母國和堡壘” 。參見 HaJoon Chang 《抽掉梯子——自由貿(mào)易的 ： — “真實歷史》 李勝利譯， 《新政治經(jīng)濟 ， 貝洛赫曾稱之為 載 2007 年第 3 卷， 杭州： 浙江大學出版社 2007 年 10 月第一版， 52 － 82 頁。 第 學評論》

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當然， 就其某一方面而言， 國家的作用還是有所不同的， 如對于財政政策來說， 有經(jīng)濟學家認為， 財政政策不獨為現(xiàn)代國家所擁有， 但是在 20 世紀 30 年代凱恩斯主義出現(xiàn)之后， 《經(jīng)濟學是什么》 北京： 北京大學出版社 2001 年版， ， 財政政策才發(fā)生了質(zhì)的變化。參見： 梁小民 第 229 － 230 頁。 Joe Miller： Obama moving America“toward socialism” ，available at http： / / voices． washingtonpost． com /44 /2010 /09 / joe － millerobamamoving2011 － 4 － 18． 當然， americ． html， 部分美國人對于奧巴馬政府救市計劃更具諷刺意義的稱呼是 exercise in lemon socialism （ Paul Krugman， Bailouts for Bunglers， The New York Times， February 1， 2009． ） ， 是指稱政府強行干預市場機制， 讓該倒閉的公司不倒閉， 該付出代價的股東 和企業(yè)主不負擔責任而把責任轉(zhuǎn)移到國庫和納稅人頭上， 造成企業(yè)賺錢時都歸自己， 虧錢時都歸大家的劫貧濟富式的資本主義。 《第八界全國經(jīng)濟法理論研討會綜述 ， 》 《法 就有關社會團體在經(jīng)濟法中的地位和作用問題， 經(jīng)濟法學界此前已經(jīng)有所涉及。可參見管斌 2001 年第 2 期， 142 － 144 頁。但筆者認為 “第三部門 “第三之手”基本上等同于狹義的 ” “社會” 是具有整體意義的概念， ， 商研究》 第 遠較 “社會團體” ） “市場” 含義廣泛， “國家（ 政府 ” 可與 形成并列關系。

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  本文關鍵詞：經(jīng)濟法起源與發(fā)展新探，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。