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經(jīng)濟(jì)法起源與發(fā)展新探

李勝利 文章編號(hào)：1672 － 9684（ 2011） 03 － 0052 － 06

中圖分類號(hào)：D912． 29

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

經(jīng)濟(jì)法起源與發(fā)展新探
李勝利
（ 安徽大學(xué)經(jīng)濟(jì)法制研究中心， 安徽 合肥 230039）<

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摘

要：學(xué)界一般認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法源于壟斷資本主義條件下國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的調(diào)節(jié)或干預(yù)。這一認(rèn)識(shí)值得商榷。通過(guò)對(duì)西方有 關(guān)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展史的考察， 可以發(fā)現(xiàn)事實(shí)上各主要資本主義國(guó)家在其經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中均采用了各種積極的產(chǎn)業(yè)政策 和貿(mào)易政策。由此可以認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法源于自由資本主義階段， 國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法的一大源頭。而在 20 世紀(jì)晚 、 作用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的過(guò)程中又產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法的另一源頭。二者均反映了法的社會(huì)化趨 期第三部門興起 “第三之手” 勢(shì)。本文亦對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)法發(fā)展、 特別是其中的第三部門問(wèn)題做了簡(jiǎn)要探討。

關(guān)鍵詞： 經(jīng)濟(jì)法； 起源與發(fā)展； 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)； 第三之手

A New Investigation into the Origin and Development of the Economic Law
LI Shengli
（ Economic and Legal Research Center，Anhui University，Hefei 230039，China）

Abstract： The law scholars generally believe that the economic law is the law of regulating or intervening economic activity by the government，which emerged under the conditions of monopoly capitalism． This recognition is questionable． Through investigation of their economic development history of the western countries，we can conclude that in fact all the major capitalist countries in the process of the economic development they adopted a variety of active industrial policies and trade policies． It can be considered that the economic law originated in the free capitalist stage and the state's intervention in the economy constitutes a major source of the economic law． In the late 20th century，the rise of the third sector ，“the third hand” worked in the economic field generating another source of the economic law． Both laws reflect the social trends． The issues of the development of China's economic law and particularly the third sector are also discussed in this paper． Key words： economic law； origin and development； market economy； the third sector

學(xué)者們大多認(rèn)為真正意義上的經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于壟 斷資本主義階段 ， 該認(rèn)識(shí)似乎已經(jīng)在相當(dāng)程度上成 為經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的共識(shí)。但是仍有幾個(gè)問(wèn)題值得我們 思考： 第一， 是否自由資本主義時(shí)期不存在 （ 壟斷資 本主義時(shí)期的） 市場(chǎng)缺陷 （ 如公共物品的提供、 不完 或者雖然存在但民商法可以妥善解決？ 全市場(chǎng)等） ， 第二， 是否自由資本主義時(shí)期的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行不存在國(guó)

家干預(yù)， 或者說(shuō)不存在現(xiàn)代意義的國(guó)家干預(yù) ？ 第三， 是否經(jīng)濟(jì)法的淵源僅限于國(guó)家干預(yù) ？ 欲回答以上問(wèn)題， 我們不得不簡(jiǎn)要地回顧歷史， 看看西方資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的國(guó)家作用 。 一、 近代資本主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)法的 起源 如果仔細(xì)研究西方國(guó)家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展史 ， 我

收稿日期：2011 － 04 － 19 基金項(xiàng)目：安徽省社科規(guī)劃項(xiàng)目（ AHSK09 － 10D31） 作者簡(jiǎn)介：李勝利（ 1972 － ） ， 安徽潁上人， 男， 安徽大學(xué)經(jīng)濟(jì)法制研究中心暨法學(xué)院教授， 中南大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)博士生， 主要 從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。

西華師范大學(xué)學(xué)報(bào)（ 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 們也許會(huì)發(fā)現(xiàn)英國(guó)（ 某種意義上包括美國(guó) ① ） 所走過(guò) 的道路更象是一個(gè)特例， 而非具有普遍意義的典型。 英國(guó)是最早爆發(fā)資本主義革命和工業(yè)革命的國(guó)家 ， 自由主義思潮強(qiáng)大， 注重個(gè)人自由與個(gè)人權(quán)利， 由此 產(chǎn)生了亞當(dāng) · 斯密及其《國(guó)富論 》 這樣的自由資本 主義的象征。 然而在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中， 英國(guó)遠(yuǎn)非“自由 主義” 的發(fā)展， 它是在通過(guò)圈地運(yùn)動(dòng)、 販奴、 販毒、 海 掠奪戰(zhàn)爭(zhēng)等一系列血腥殘暴的行為完成了資本 盜、 的原始積累、 需要向海外自由擴(kuò)張， 并在擊敗了一個(gè) 個(gè)海上競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、 統(tǒng)治了海洋后， 才開始鼓吹自由貿(mào) 易、 自由競(jìng)爭(zhēng)這一政策的。 有海外學(xué)者經(jīng)過(guò)詳細(xì) 的經(jīng)濟(jì)發(fā)展史考察后指出， 早在 14 世紀(jì)的愛(ài)德華三 英國(guó)就試圖采取各種措施發(fā)展自己的毛紡 世時(shí)期， 織工業(yè)， 如提高羊毛原料出口關(guān)稅甚至?xí)簳r(shí)禁止出 口、 提倡只穿本國(guó)產(chǎn)衣物、 偷偷從當(dāng)時(shí)的低地國(guó)家引 進(jìn)熟練工人等促進(jìn)幼稚產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策； 中間歷經(jīng) 15 18 世紀(jì)的都哲王朝、 世紀(jì)的愛(ài)德華一世時(shí)期， 英國(guó) 直至 19 世紀(jì)中葉還在使用各種產(chǎn)業(yè)促進(jìn)政策。 一 《 直到 1846 年 谷物法 》 被廢除， 才象征著自由競(jìng)爭(zhēng)
② 作為國(guó) 和自由貿(mào)易時(shí)期的到來(lái)。 而且“放任主義 ” ［1 ］

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像是 對(duì) 政 府 全 面 干 預(yù) 經(jīng) 濟(jì) 事 務(wù) 的 暫 時(shí) 偏 離 現(xiàn) ” 象。
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對(duì)于這段歷史的回顧有助于我們回答前面提出 的頭兩個(gè)問(wèn)題： 第一， 自由資本主義時(shí)期也存在著市場(chǎng)缺陷 ， 諸 如不完全市場(chǎng)、 公共物品提供等問(wèn)題， 各國(guó)為此作出 了巨大的努力， 特別是后進(jìn)的歐洲大陸國(guó)家。 當(dāng)時(shí) 現(xiàn)代民商法體系正處于形成及完善過(guò)程之中 （ 典型 《 者如從 1804 年 法國(guó)民法典 》 1900 年《德國(guó)民法 到 ） 但已經(jīng)不能完全解決以上幾個(gè)方面的問(wèn)題。 典》 ， 由此出現(xiàn)了諸如規(guī)范國(guó)家投資行為、 建設(shè)社會(huì)福利 事業(yè)、 保障勞工權(quán)利等方面的法律規(guī)范 ， 無(wú)法歸屬于 而 民商法的 范 疇， 具 有 國(guó) 家 調(diào) 節(jié) 經(jīng) 濟(jì) 的 經(jīng) 濟(jì) 法 性 質(zhì)③ 。 第二， 自由資本主義及其前后的歷史時(shí)期均存 ， 在著國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的干預(yù) “自由 ” 是相對(duì)的； 不 同的國(guó)家在不同的歷史時(shí)期對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的干預(yù)有著 不同的力度和方式。自由主義傳統(tǒng)深厚的英美在一 段時(shí)間內(nèi)可能對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)較少 ④ ， 而其他大多數(shù) 系統(tǒng)性的和常態(tài)的， 國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)則是全局性、 這一傳統(tǒng) 一 直 延 續(xù) 至 今。 故 有 學(xué) 者 正 確 地 指 出： “國(guó)家干預(yù)具有和工業(yè)資本主義幾乎同樣漫長(zhǎng)的歷 它既不始于凱恩斯主義， 亦不局限于一種特定的 史， ” 形式。
［5 ］

家經(jīng)濟(jì)政策， 決不是被動(dòng)地成為外部先決條件的 。 它是國(guó)家積極主動(dòng)的制度創(chuàng)新行為， 體現(xiàn)了國(guó)家對(duì) “ ， 經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)的 驅(qū)動(dòng)職能 ” 這種職能除了提供制度 創(chuàng)新的先決條件外， 還包括一般的“外差經(jīng)濟(jì) ” 條 件。即使在“放任主義 ” 時(shí)代， 國(guó) 政 府 還 是 對(duì) 教 英 育、 貧困、 失業(yè)等具有“正外差效應(yīng) ” 的福利事業(yè)給 予了較大 關(guān) 注， 在 以 上 幾 個(gè) 方 面 進(jìn) 行 了 立 法 活 并 動(dòng)。
［2 ］

因此， 如果說(shuō)基于現(xiàn)實(shí)需要而發(fā)生的國(guó)家調(diào)節(jié) 或者說(shuō)干預(yù)是經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的根源 ， 那末， 在自由資本 主義階段針對(duì)各種市場(chǎng)缺陷如市場(chǎng)不足和市場(chǎng)失靈 而進(jìn)行的國(guó)家干預(yù)（ 特別是歐洲大陸國(guó)家 ） ， 由此出 現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)政策立法和社會(huì)政策立法， 就已經(jīng)構(gòu)成了 經(jīng)濟(jì)法產(chǎn) 經(jīng)濟(jì)法的源頭。盡管目前學(xué)界普遍認(rèn)為， 生的根源是 20 世紀(jì)以后壟斷資本主義時(shí)期的市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在缺陷以及國(guó)家對(duì)此的干預(yù)， 筆者認(rèn)為這 僅僅是一個(gè)理論上的構(gòu)想罷了。比較自由資本主義 時(shí)期與壟斷資本主義時(shí)期國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù) ， 如果 在干預(yù)的基礎(chǔ)（ 資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制 ） 、 干預(yù)的出 發(fā)點(diǎn)（ 提供公共物品、 彌補(bǔ)不完全市場(chǎng)、 保障社會(huì)公 平與穩(wěn)定等 ） 、 干預(yù)方法 （ 國(guó)家投資、 補(bǔ)助、 保護(hù)、 促 進(jìn)等） 、 干預(yù)目的 （ 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展， 增強(qiáng)國(guó)家 那么， 基于相 競(jìng)爭(zhēng)力 ） 這些方面相同或基本相同 ⑤ ， 同或相似的國(guó)家干預(yù)而出現(xiàn)的法律規(guī)范在性質(zhì)上應(yīng) 當(dāng)也是一樣的， 即都是現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法。

與此同時(shí)， 、 、 法 德 日等國(guó)則走過(guò)了與英國(guó)截然 不同的資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路。 在其資本主義產(chǎn) 生、 發(fā)展的初期， 作為后進(jìn)者， 為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家實(shí)力的 快速增長(zhǎng)， 縮短工業(yè)化過(guò)程， 實(shí)現(xiàn)其趕超戰(zhàn)略， 它們 均不同程度地采取了重商主義及類似的政策 ， 通過(guò) 大量的國(guó)家干預(yù)促進(jìn)了全國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng)的形成 ， 有力 地推動(dòng)了工商業(yè)和金融業(yè)的發(fā)展 。 以上可見， 歷史上并不存在守夜人式的國(guó)家 ， 那 只不過(guò)是亞當(dāng)·斯密美麗的寓言罷了。當(dāng)代著名經(jīng) 濟(jì)學(xué)家薩繆爾森對(duì)所謂自由競(jìng)爭(zhēng)的資本主義有著精 ： 妙的論斷 “它 唯 一 的 毛 病， 它 從 來(lái) 沒(méi) 有 被 實(shí) 施 是
［3 ”］ ： 過(guò)。 又如意大利學(xué)者奇波拉所言 “在整個(gè)現(xiàn)代

史里， 放任主義的經(jīng)濟(jì)政策并不像是正統(tǒng)的政策 ， 而

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經(jīng)濟(jì)法起源與發(fā)展新探

李勝利 在這種情況下， 作為確認(rèn)與規(guī)范國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì) 運(yùn)行的利器， 經(jīng)濟(jì)法不得不做出調(diào)整， 從單純地關(guān)注 市場(chǎng)失靈， 轉(zhuǎn)向?qū)⑹袌?chǎng)失靈與政府失靈均作為自己 以保證國(guó)家權(quán)力作用于市場(chǎng)的及時(shí)與 的調(diào)整目標(biāo)， 適宜（ 近年來(lái)學(xué)者們?cè)谶@方面論述較多， 此處不再 贅述） 。同時(shí)也迫使人們?nèi)ニ伎迹?在市場(chǎng)和政府都 存在無(wú)法克服的內(nèi)在缺陷的情況下， 是否還有第三 種力量可以對(duì)此加以彌補(bǔ)？ 由此給經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法 學(xué)的發(fā)展帶來(lái)了新的機(jī)遇。 、 三、 當(dāng)代資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展 “第三之手 ” 與經(jīng) 濟(jì)法 面對(duì) 20 世紀(jì) 70 年代以來(lái)的“滯脹 ” 窘境， 西方 學(xué)者在尋找無(wú)形的手與有形的手相互配合的契合點(diǎn) ， 驚喜地發(fā)現(xiàn)了“第三之手 ” 即第三部門在經(jīng)濟(jì) 時(shí)，
⑦ 運(yùn)行中的作用。

因此， 筆者認(rèn)為真正意義上的經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生 、 發(fā) 20 展， 并非是 19 世紀(jì) 末、 世 紀(jì) 初 或 者 二 戰(zhàn) 以 后 的 事， 早在自由資本主義階段這一進(jìn)程就已經(jīng)開始了 。 只是由于當(dāng)時(shí)尚處于幼稚階段， 極易隱沒(méi)于具有深 厚的歷史淵源、 而又正迅速發(fā)展的現(xiàn)代民商法、 行政 法的光芒之下； 加之法學(xué)理論的準(zhǔn)備不足 （ 對(duì)法的 分類拘泥于嚴(yán)格的公法、 私法的劃分， 而對(duì)法的社會(huì) 這使得經(jīng)濟(jì)法在當(dāng)時(shí)不為世人所認(rèn) 化認(rèn)識(shí)不足 ） ， 識(shí)。不過(guò)， 這也是符合人類的認(rèn)識(shí)規(guī)律的。 二、 現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)法的演進(jìn) 人類進(jìn)入了 20 世紀(jì)以后， 伴隨資本主義發(fā)展的 是兩次世界大戰(zhàn)和 30 年代的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，， 于是 經(jīng)濟(jì)生活之中， 即使在自 國(guó)家權(quán)力進(jìn)一步介入社會(huì)、 由主義傳統(tǒng)最盛的美國(guó)也不例外。 在法律領(lǐng)域， 出 現(xiàn)了戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)法、 危機(jī)對(duì)策經(jīng)濟(jì)法等“病態(tài) ” 濟(jì) 經(jīng) — 法——這也是學(xué)界普遍承認(rèn)的經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生之始 。此 后凱恩斯主義的產(chǎn)生則為政府全面介入經(jīng)濟(jì)社會(huì)提 供了強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論支持。 戰(zhàn)后國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)并未因戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束而收 手。以美國(guó)為例， 凱恩斯主義與美國(guó)新政相結(jié)合造 “ 使得人們對(duì)政府作用深信不 就的 戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)繁榮 ” 疑， 此后長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)繁榮更加深了這一信念 。然而， 20 世紀(jì) 70 年代開始的長(zhǎng)期“滯脹 ” 現(xiàn)象， 以及公共 使得人們認(rèn)識(shí)到， 政府組織亦有自 選擇理論的發(fā)展， 。 己的利益和缺陷， 從而導(dǎo)致“政府失靈 ” 由此， 新 自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)派的呼聲漸高： 回到斯密、 回到薩 伊！ 里根政府提出了“政府不能解決問(wèn)題， 政府本 ， 身才是問(wèn)題” 的口號(hào)。 但是 “回到斯密 ” 仍然只是 一個(gè)口號(hào)， 即使以自由主義的供給學(xué)派作為官方經(jīng) 對(duì)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家干預(yù)也是與日 濟(jì)學(xué)的美國(guó)里根政府， 俱增， 人 評(píng) 價(jià) 為“反 凱 恩 斯 主 義 下 的 凱 恩 斯 效 有 。 小布什政府亦采取了實(shí) 應(yīng)” 此后的克林頓政府、 用主義的混合經(jīng)濟(jì)政策。 至于上臺(tái)伊始即遭遇自 1929 年以來(lái)最嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)危機(jī)的奧巴馬政府， 更是采 取了和平時(shí)期史無(wú)前例的大規(guī)模經(jīng)濟(jì)干預(yù)政策 ， 以 至于美國(guó)保守政治人物驚呼： 奧巴馬要把這個(gè)國(guó)家 推向社會(huì)主義！ 由此也引發(fā)了一次又一次的關(guān)于
⑥ ［7 ］

所謂第三部門 （ Third Sector） ， 是指以外在于以 政府為代表的第一部門和以企業(yè)為主體的第二部門 以非盈利組織為主體所構(gòu)成的社會(huì)公共性領(lǐng)域 。 的、 用簡(jiǎn)單的排除法來(lái)界定， 政府是第一部門， 市場(chǎng)是第 其余的都是第三部門。往往具有中介性、 公 二部門， 共性、 自律性
［8 ］

等特點(diǎn)。

就作用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的第三部門而言， 筆者認(rèn)為 應(yīng)當(dāng)包括那些在市場(chǎng)中運(yùn)行的、 以及有效地影響到 經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的各種社會(huì)組織， 以非盈利性組織為主， 包 括部分特殊的盈利性組織。 具體地說(shuō)， 經(jīng)濟(jì)法中的 第三部門應(yīng)當(dāng)包括以下三類： 第一類是代表社會(huì)某個(gè)階層或集團(tuán)利益的非盈 利性組織， 如工會(huì)、 商會(huì)、 行業(yè)協(xié)會(huì)、 消費(fèi)者協(xié)會(huì)、 環(huán) 境保護(hù)組織等； 第二類是那些內(nèi)在于市場(chǎng)、 直接對(duì)經(jīng) 市場(chǎng)交易起作用的非盈利性組織， 如證交 濟(jì)運(yùn)行、 所、 證監(jiān)會(huì)、 各種質(zhì)量認(rèn)證機(jī)構(gòu)等； 第三類則是對(duì)市 場(chǎng)運(yùn)行具有獨(dú)特的公示、 信賴作用的盈利性組織， 如 會(huì)計(jì)師事務(wù)所等 證券發(fā)行與交易中的律師事務(wù)所、 市場(chǎng)中介組織和大眾傳播媒介等 。 就第一類社會(huì)組織而言， 如果社會(huì)所有階層、 集 對(duì)于保障它 團(tuán)都有代表其利益的健全的組織機(jī)構(gòu)， 們對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的參與和發(fā)言權(quán)、 特別是弱小群 體的權(quán)利具有重要的意義， 也將使其爭(zhēng)取權(quán)利的斗 爭(zhēng)合法化， 從而有利于降低社會(huì)沖突， 例如， 強(qiáng)大的 英國(guó)工會(huì)的集體談判能力一方面為工人爭(zhēng)取到了較 好的待遇， 另一方面也有效地約束了所屬成員的擅

政府經(jīng)濟(jì)社會(huì)職能限度的爭(zhēng)論。 現(xiàn)在， 除了那些較 為極端意識(shí)形態(tài)的學(xué)者外， 均普遍承認(rèn)無(wú)論是市場(chǎng) 還是政府均存在失靈的可能性和現(xiàn)實(shí)情況 ， 單純依 靠市場(chǎng)或者政府均有失偏頗。

西華師范大學(xué)學(xué)報(bào)（ 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 自罷工行為。第二類社會(huì)組織擁有若干社會(huì)經(jīng)濟(jì)管 理職能， 具有較大權(quán)威， 但又不同于國(guó)家 （ 政府 ） 所 具有的公權(quán)力， 其權(quán)威來(lái)源于自身的非盈利性和公 ， 眾信賴， 由此擁有了“準(zhǔn)公權(quán)力 ” “公共權(quán)力 ” 并 或 得到法律的保障。第三類社會(huì)組織事實(shí)上屬于盈利 性市場(chǎng)主體， 但與一般的企業(yè)活動(dòng)存在較大差別 ， 如 果其行為不軌、 失去信譽(yù)， 不但其自身會(huì)遭受滅頂之 而且會(huì)給相當(dāng)多的社會(huì)公眾帶來(lái)巨大損失 （ 如 災(zāi)， “ 美國(guó) 安然” 事件 ） 。 對(duì)于它們來(lái)說(shuō)， 信譽(yù)是生存的 基礎(chǔ)， “建立在既獨(dú)立于政府， 是 又獨(dú)立于市場(chǎng)的客 。 觀公正上面的”
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來(lái)的法的社會(huì)化， 并使其達(dá)到了一個(gè)新的高度。 那 些規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中第三部門的組織 、 構(gòu)成、 運(yùn) 作、 權(quán)利（ 力） 行使的法律規(guī)范， 例如， 行業(yè)協(xié)會(huì)的組 織及活動(dòng)、 認(rèn)證機(jī)構(gòu)的資格取得及活動(dòng)等， 也就成為 經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分了。 四、 經(jīng)濟(jì)法起源與發(fā)展的中國(guó)視角 在當(dāng)代中國(guó)， 真正的法治進(jìn)程起源于改革開放 中國(guó)與西方存 之后。就經(jīng)濟(jì)法的起源與發(fā)展而言， 在著顯著的差異。我們可以發(fā)現(xiàn)兩條不同的運(yùn)動(dòng)軌 跡： 在西方， 是先有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)后有經(jīng)濟(jì)法， 經(jīng)濟(jì)法誕 生于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不斷發(fā)展的歷史進(jìn)程之中 ， 用一 個(gè)程式表現(xiàn)就是： 市場(chǎng)缺陷 → 國(guó)家干預(yù) → 經(jīng)濟(jì)法。 — 美國(guó)是這一程式的典型——由國(guó)家放任市場(chǎng)作用到 逐漸加強(qiáng)國(guó)家調(diào)節(jié)， 由單一的民商法秩序到經(jīng)濟(jì)法 產(chǎn)生和逐漸發(fā)達(dá)， 反托拉斯法的誕生和成長(zhǎng)就是一 個(gè)最好的例證。盡管德國(guó)、 日本板塊的經(jīng)濟(jì)法是以 — — 推動(dòng)資本集中， 鼓勵(lì)壟斷—— 相反方向——為扶持、 而出現(xiàn)的， 但是它仍然是以市場(chǎng)為前提的， 是因?yàn)槭?場(chǎng)不能滿足國(guó)家戰(zhàn)爭(zhēng)的臨時(shí)緊急需要， 只有國(guó)家才 能利用手中的公共權(quán)力完成對(duì)市場(chǎng)力量的統(tǒng)制和集 中， 因此這一程式對(duì)于德日經(jīng)濟(jì)法模塊同樣適 用。包括中國(guó)在內(nèi)的轉(zhuǎn)軌國(guó)家經(jīng)濟(jì)法則走過(guò)了另外 一條道路， 由國(guó)家包攬經(jīng)濟(jì)、 市場(chǎng)幾為空白， 到逐漸 “引入” 市場(chǎng)因素、 轉(zhuǎn)變國(guó)家職能， 并最終使市場(chǎng)機(jī) 制成為基礎(chǔ)； 經(jīng)濟(jì)法由同黨政指令相伴生、 同行政法 并且它們共同排斥民商法作用， 到經(jīng)濟(jì)法逐 為一體， 漸剔除異己因素而性質(zhì)日趨純正 ， 立法日益發(fā)達(dá)， 到 最后完全適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。顯然這是兩個(gè)相向 相互接近的軌跡。 從國(guó)家 （ 政府 ） 與市場(chǎng) 而行的、 間關(guān)系角度來(lái)看， 在西方， 國(guó)家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)職能的逐漸 發(fā)達(dá)導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展， 而在中國(guó)， 則是 “國(guó)退民進(jìn) ” 國(guó)家放棄用計(jì)劃來(lái)統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)的做法， ， 從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不斷后退， 并開始用法律手段來(lái)解決有 關(guān)的經(jīng) 濟(jì) 問(wèn) 題， 此 經(jīng) 濟(jì) 法 得 以 獲 得 獨(dú) 立 的 身 由 份。 在上述過(guò)程中， 國(guó)家權(quán)力退出經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域后留 就成為一個(gè)理論和實(shí)踐中 下的巨大空白如何填補(bǔ)， 均極為重要的課題。 隨著近幾年經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題認(rèn)識(shí)的加 深， 在繼續(xù)關(guān)注政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力運(yùn)用的同時(shí) ， 要求重視 “第三 部 門 ”在 經(jīng) 濟(jì) 法 中 的 作 用 的 呼 聲 越 來(lái) 越 — 高——這與前文所述的東西方經(jīng)濟(jì)法殊途同歸的發(fā)
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屬于第三部門的上述社會(huì)組織中， 有些出現(xiàn)得 如工會(huì)、 商會(huì)、 大眾傳媒等； 有些產(chǎn)生得較 相當(dāng)早， 晚， 如消費(fèi)者協(xié)會(huì)、 環(huán)保組織、 認(rèn)證機(jī)構(gòu)等。 而作為 一個(gè)整體發(fā)揮“第三之手 ” 的作用， 則是近晚期 的 事。在西方國(guó)家的發(fā)展歷史中， 傳統(tǒng)上政治國(guó)家與 市民社會(huì)并列， 最初均得到較快的發(fā)展。19 世紀(jì)后 傳統(tǒng)的市民社會(huì)的生存 隨著國(guó)家職能的不斷擴(kuò)大， 空間受到擠壓， 社會(huì)職能趨于停滯以至萎縮。 但到 作為對(duì)政治國(guó)家過(guò)度擴(kuò)張的反動(dòng)， 在全 了 20 世紀(jì)， ， 球范圍內(nèi)興起了“社團(tuán)革命 ” 第三部門日趨活躍， 影響力日漸增大。 隨著 70 年代后國(guó)家權(quán)力有意識(shí) 地退出一些領(lǐng)域， 第三部門得到了較快發(fā)展， 并很好 地填補(bǔ)了這一空白。 對(duì)于“社會(huì)生活中不可避免地 存在著的政府失靈和市場(chǎng)失靈， 第三部門能在一定 事實(shí)上 程度上解決由此產(chǎn)生的問(wèn)題。 它們的興起， 并沒(méi)有影響社會(huì)的穩(wěn)定， 而是對(duì)社會(huì)、 經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起 。 了很好的促進(jìn)與平衡作用” 因此， 美國(guó)學(xué)者薩拉 歷史將證明這場(chǎng)革命對(duì) 20 世紀(jì)后期世界的 蒙認(rèn)為， 重要性絲毫不亞于民族國(guó)家的興起對(duì)于 19 世紀(jì)后 期的世界的重要性。
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第三部門從起源到興盛， 反映在法律領(lǐng)域就是 法的社會(huì)化進(jìn)程。 在早期， 工會(huì)、 慈善機(jī)構(gòu)、 商會(huì)等 社會(huì)組織的活動(dòng)已經(jīng)開始對(duì)勞動(dòng)保護(hù)、 社會(huì)救濟(jì)等 方面的立法產(chǎn)生相當(dāng)影響； 到了 20 世紀(jì)中期以后， 由消費(fèi)者組織、 環(huán)保組織等發(fā)起并推動(dòng)的世界性的 消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)、 環(huán)境保護(hù)運(yùn)動(dòng)等， 對(duì)各國(guó)在相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng) 域的立法起到了決定性的作用。 我們完全可以說(shuō)， 如果沒(méi)有以上社會(huì)組織的興起， 今天就不會(huì)有那么 多相關(guān)立法， 我們的世界也許會(huì)很不相同。 20 “ 因此， 世紀(jì)后期的 社團(tuán)革命” 促進(jìn)了長(zhǎng)期以

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經(jīng)濟(jì)法起源與發(fā)展新探

李勝利 致其獨(dú)立性比較低， 更愿意為優(yōu)勢(shì)群體服務(wù)、 而不是 相反， 這一格局也大大影響了第三部門的存在價(jià) 值。 因此， 在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域如何準(zhǔn)確地界定第三部門的 位置， 令其健康發(fā)展， 充分發(fā)揮作用， 將是包括經(jīng)濟(jì) 法學(xué)界在內(nèi)的我國(guó)學(xué)界所面臨的一大挑戰(zhàn) 。 五、 小結(jié) 從西方國(guó)家經(jīng)濟(jì)與法的發(fā)展過(guò)程來(lái)看， 關(guān)于經(jīng) 濟(jì)法， 筆者認(rèn)為可以得出如下結(jié)論： 第一， 從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生發(fā)展的過(guò)程來(lái)看， 存在三個(gè) 歷史階段： 在自由資本主義時(shí)期， 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng) 建、 形成時(shí)的經(jīng)濟(jì)法； 在壟斷資本主義時(shí)期， 市場(chǎng)經(jīng) 興盛時(shí)的經(jīng)濟(jì)法； 在 20 世紀(jì)晚期， 第 濟(jì)體制的成熟、 、 三部門成型 “第三之手 ” 作用凸顯時(shí)期的經(jīng)濟(jì)法。 它們都是現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法。 當(dāng)然， 在經(jīng)濟(jì)法理 論中， 政府和市場(chǎng)的關(guān)系是永恒的主題 ， 第三部門在 經(jīng)濟(jì)法中的意義和作用在于補(bǔ)充乃至部分地取代政 其成功運(yùn)作可以減少社會(huì)發(fā)展 府的社會(huì)經(jīng)濟(jì)職能， 對(duì)政府干預(yù)的需要， 因而也就減少了政府干預(yù)所帶 來(lái)的危險(xiǎn)。
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， 展歷程相符合。然而不能不注意的是 “第三部門 ” 盡管在現(xiàn)代社會(huì)作用巨大， 但是仍有其局限性。 而 且在當(dāng)今中國(guó)， 有著與西方發(fā)達(dá)國(guó)家極為不同的社 會(huì)背景。 在西方， 第三部門是在第一部門和第二部門高 度發(fā)展成熟后， 其缺陷及失靈充分表現(xiàn)出來(lái)以后才 產(chǎn)生的， 第三部門要克服現(xiàn)代社會(huì)中的“政府失靈 ” “ ， 與 市場(chǎng)失靈” 具體地講， “民主制福利國(guó)家失 就是 。 靈” “規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)失靈 ” 而在中國(guó)， 與 正處于 政治、 經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)的轉(zhuǎn)型期， 第一部門和第二部門遠(yuǎn) 未發(fā)達(dá)， 這使得中國(guó)的第三部門的發(fā)展途徑及任務(wù) 與西方國(guó)家的自然發(fā)展模式非常不同。 因此， 對(duì)中 一方面當(dāng)然要認(rèn)識(shí)到市場(chǎng)邏輯 國(guó)的第三部門而言， 與政府邏輯本身的局限性， 并有針對(duì)性地克服我們 “ ， 特定的 政府失靈 ” “市場(chǎng)失靈 ” 但另一方面， 及 也 “ ， 要認(rèn)識(shí)到 政府有效” “市場(chǎng)有效 ” 并積極地配合 與 第一、 二 部 門 爭(zhēng) 取 有 效 政 府 與 有 效 市 場(chǎng) 的 努 第 — 是西方的第三部門完全不必操心的 。 力——而這， 另外一個(gè)值得注意的問(wèn)題是第三部門自己存在 根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)基本原理， 任何個(gè)人 的一些問(wèn)題： 第一， 或者組織均具有利己的本性， 盡管亞當(dāng) · 斯密聲稱 這種利己的動(dòng)機(jī)最終導(dǎo)致了利他的結(jié)果 ， 實(shí)踐中往 個(gè)體的理性行為常常導(dǎo)致整體經(jīng)濟(jì) 往卻并非如此， 的無(wú)效率。最為典型的就是美國(guó)的鋼鐵業(yè)、 紡織業(yè) 等傳統(tǒng)行業(yè)的行業(yè)協(xié)會(huì)及工人組織， 為了維護(hù)自己 傳統(tǒng)上的高額收入， 而大力鼓吹貿(mào)易保護(hù)主義， 對(duì)美 國(guó)政府施加了強(qiáng)大的影響， 由此在相當(dāng)程度上延緩 了美國(guó)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型和整體經(jīng)濟(jì)效率的提高 ； 第二， 對(duì) “ 于 第三部門” 中那些營(yíng)利性組織而言， 其營(yíng)利性往 往成為扭曲其社會(huì)作用的強(qiáng)大動(dòng)力 。那些聲稱對(duì)上 帝負(fù)責(zé)、 憑良心行事的會(huì)計(jì)師們?cè)诿绹?guó)“安然案 ” 中 的拙劣表現(xiàn)充分地證明了這一點(diǎn) ； 第三， 中國(guó)傳統(tǒng)文 化中缺少民間與官方的合作機(jī)制及意識(shí) 。國(guó)家機(jī)關(guān) 喜好對(duì)社會(huì)的全面控制， 相應(yīng)地， 民間社會(huì)存在著對(duì) “官府” 的深深的不信任， 從而導(dǎo)致二者關(guān)系往往處 偏重于對(duì)抗而非對(duì)話與合作， 這使得中 于緊張狀態(tài)， 國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)與“第三部門 ” 還要花費(fèi)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí) 間才能學(xué)會(huì)如何合作而非對(duì)抗， 以解決相關(guān)領(lǐng)域中 的社會(huì)問(wèn)題， 而這在近年來(lái)的環(huán)保等領(lǐng)域中有著明 顯的體現(xiàn)； 第四， 中國(guó)目前社會(huì)上業(yè)已存在不少社會(huì) 團(tuán)體， 但是， 其中有相當(dāng)多是政府主導(dǎo)下產(chǎn)生的， 導(dǎo)

第二， 經(jīng)濟(jì)法有兩大來(lái)源： 國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所 作用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域所 產(chǎn)生的法律規(guī)范和“第三之手 ” 產(chǎn)生的法律規(guī)范。 相應(yīng)地， 經(jīng)濟(jì)法也就應(yīng)當(dāng)由以下 兩部分組成： 保障國(guó)家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)、 “有形的手 ” 使 與 “無(wú)形的手” 良性互動(dòng)方面的法律， 和保障“第三之 （ 手” 在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域充分發(fā)揮作用、 主要是 ） 彌補(bǔ)“有形 （ “ ） 的手” 與 無(wú)形的手 ” 內(nèi)在缺陷的法律。 前者， 如 同有的學(xué)者所言， 是私法公法化及公法私法化的產(chǎn) 物， 分別是民商法在其公法化、 行政法在其私法化過(guò) 程中超越了它們固有邊界的產(chǎn)物 。而后者亦不能簡(jiǎn) 單地將其歸入公法或私法法域。它們都是法的社會(huì) 化的產(chǎn)物， 都是介于公法法域和私法法域之間的新 型法律規(guī)范。 以上認(rèn)識(shí)對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展具有 借鑒意義， 對(duì)于確定什么是“應(yīng)然的 ” 經(jīng)濟(jì)法有其幫 由于中西方的歷史發(fā)展不同， 導(dǎo)致他們?cè)?助。但是， 經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展上也不可能走過(guò)同一道路 。由于中國(guó) 經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)的轉(zhuǎn)軌是一個(gè)較為漫長(zhǎng)的過(guò)程 ， 因此我們 更應(yīng)當(dāng)保持對(duì)轉(zhuǎn)軌中的各種實(shí)際問(wèn)題的關(guān)注 ， 在借 鑒他國(guó)歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上， 作出中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界自 己的貢獻(xiàn)。

西華師范大學(xué)學(xué)報(bào)（ 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）
注釋：
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美國(guó)大陸與歐洲諸大國(guó)遠(yuǎn)隔大洋， 又無(wú)陸上強(qiáng)鄰， 故從來(lái)沒(méi)有面臨過(guò)歐洲大陸國(guó)家所面對(duì)的極其緊迫的外部壓力， 在其經(jīng)濟(jì)發(fā)展中自發(fā)因 這一點(diǎn)與英國(guó)相近。 素較多，

②

Joon Chang 《抽掉梯子——自由貿(mào)易的 ： — “真實(shí)歷史》 李勝利譯， 《新政治經(jīng)濟(jì)學(xué)評(píng)論》 ， 2007 年第 3 卷， 參見 Ha載 杭州： 浙江大學(xué)出版社 2007 年 10 月第一版， 52 － 82 頁(yè)。事實(shí)上， 《谷物法》 第 對(duì)于 的廢除， 盡管現(xiàn)在被人們普遍視為古典的自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)說(shuō)對(duì)錯(cuò)誤的重商主 “通過(guò)擴(kuò)大農(nóng)產(chǎn)品和初級(jí)原材料的市場(chǎng)以中止歐洲大陸的工業(yè)化進(jìn)程” 義的最終勝利， 但是也有外國(guó)學(xué)者指出， 把它理解為一種 而采取的 “帝國(guó)主義的自由貿(mào)易” 行為可能更有道理。 《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》 北京： 法律大學(xué)出版社， ， 2008 年第四版， 10 － 30 頁(yè)。 關(guān)于市場(chǎng)缺陷、 國(guó)家調(diào)節(jié)以及與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系， 可參見漆多俊 第 Joon Chang 博士的研究， 當(dāng)然對(duì)此亦有疑問(wèn)。根據(jù)劍橋大學(xué) Ha作為現(xiàn)代放任主義準(zhǔn)則的智力源泉， 以及唯一一個(gè)能夠宣稱至少在某個(gè)時(shí) 英國(guó)被認(rèn)為是一個(gè)沒(méi)有重大的政府干預(yù)而得以發(fā)展的國(guó)家， 但是沒(méi)有比這一說(shuō)法更加遠(yuǎn)離真相的了。 期實(shí)行過(guò)徹底的自由貿(mào)易的國(guó)家， 事實(shí)上， 英國(guó)是第一個(gè)成功地大規(guī)模使用幼稚產(chǎn)業(yè)促進(jìn)戰(zhàn)略的國(guó)家， 而這一戰(zhàn)略最熱心的使用者卻可能是美國(guó)， 杰出的經(jīng)濟(jì)史學(xué)者保羅· “現(xiàn)代保護(hù)主義的母國(guó)和堡壘” 。參見 HaJoon Chang 《抽掉梯子——自由貿(mào)易的 ： — “真實(shí)歷史》 李勝利譯， 《新政治經(jīng)濟(jì) ， 貝洛赫曾稱之為 載 2007 年第 3 卷， 杭州： 浙江大學(xué)出版社 2007 年 10 月第一版， 52 － 82 頁(yè)。 第 學(xué)評(píng)論》

③ ④

⑤

當(dāng)然， 就其某一方面而言， 國(guó)家的作用還是有所不同的， 如對(duì)于財(cái)政政策來(lái)說(shuō)， 有經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為， 財(cái)政政策不獨(dú)為現(xiàn)代國(guó)家所擁有， 但是在 20 世紀(jì) 30 年代凱恩斯主義出現(xiàn)之后， 《經(jīng)濟(jì)學(xué)是什么》 北京： 北京大學(xué)出版社 2001 年版， ， 財(cái)政政策才發(fā)生了質(zhì)的變化。參見： 梁小民 第 229 － 230 頁(yè)。 Joe Miller： Obama moving America“toward socialism” ，available at http： / / voices． washingtonpost． com /44 /2010 /09 / joe － millerobamamoving2011 － 4 － 18． 當(dāng)然， americ． html， 部分美國(guó)人對(duì)于奧巴馬政府救市計(jì)劃更具諷刺意義的稱呼是 exercise in lemon socialism （ Paul Krugman， Bailouts for Bunglers， The New York Times， February 1， 2009． ） ， 是指稱政府強(qiáng)行干預(yù)市場(chǎng)機(jī)制， 讓該倒閉的公司不倒閉， 該付出代價(jià)的股東 和企業(yè)主不負(fù)擔(dān)責(zé)任而把責(zé)任轉(zhuǎn)移到國(guó)庫(kù)和納稅人頭上， 造成企業(yè)賺錢時(shí)都?xì)w自己， 虧錢時(shí)都?xì)w大家的劫貧濟(jì)富式的資本主義。 《第八界全國(guó)經(jīng)濟(jì)法理論研討會(huì)綜述 ， 》 《法 就有關(guān)社會(huì)團(tuán)體在經(jīng)濟(jì)法中的地位和作用問(wèn)題， 經(jīng)濟(jì)法學(xué)界此前已經(jīng)有所涉及�？蓞⒁姽鼙� 2001 年第 2 期， 142 － 144 頁(yè)。但筆者認(rèn)為 “第三部門 “第三之手”基本上等同于狹義的 ” “社會(huì)” 是具有整體意義的概念， ， 商研究》 第 遠(yuǎn)較 “社會(huì)團(tuán)體” ） “市場(chǎng)” 含義廣泛， “國(guó)家（ 政府 ” 可與 形成并列關(guān)系。

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  本文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法起源與發(fā)展新探，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。