論文摘要 國家及其財產(chǎn)豁免是國際法上的一項習慣法規(guī)則，關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的限度歷來有絕對豁免主義和限制豁免主義之爭。二戰(zhàn)后限制豁免主義得到越來越多的國家的接受，，但其中的行為區(qū)分標準仍存在著問題�！堵�(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》的通過對限制豁免主義有了新的發(fā)展，在此種國際環(huán)境下，中國也應(yīng)當調(diào)整自己在國家豁免這個問題上的立場。

　　論文關(guān)鍵詞 管轄豁免 限制豁免 行為區(qū)分標準 聯(lián)合國國家 財產(chǎn)管轄豁免公約

　　國家及其財產(chǎn)豁免就是指國家的行為和財產(chǎn)免受另一國家的立法、司法和行政管轄。通常來說主要是司法方面的，即國家的行為和財產(chǎn)免受外國法院的管轄。國家及其財產(chǎn)豁免是國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的共同問題。從長期的理論發(fā)展和國家實踐來看，不可否認國家及其財產(chǎn)豁免已經(jīng)成為了國際法上的普遍原則。但是關(guān)于這個原則的適用范圍和限度問題歷來是有爭議的，主要有絕對豁免主義與限制豁免主義之爭。其中限制豁免主義從興起到現(xiàn)在不斷發(fā)展，逐漸被越來越多的國家所接受。

　　一、 限制豁免主義的興起

　�。ㄒ唬� 限制豁免主義的興起過程
　　國家及其財產(chǎn)豁免原則是隨著國際交往過程而產(chǎn)生的。18世紀前，國家間的交往主要限于外交使者和君主個人之間，因此這方面的制度主要表現(xiàn)為外交使節(jié)、君主的特權(quán)和豁免。后來隨著資本主義制度逐漸建立和發(fā)展，政府的職能有所擴張，國家間的交往也涉及到經(jīng)濟和其他領(lǐng)域，因此構(gòu)成了國家管轄豁免問題產(chǎn)生的直接契機。1812年美國法院在“斯庫諾交易號帆船案”中的判決被認為是國家及其財產(chǎn)豁免原則的正式緣起。后來英國法院作出判決的“比利時國會號案”以及法國法院判決的“巴爾蓋里訴西班牙政府案”都堅持了國家及其財產(chǎn)豁免原則。
　　值得注意的是，限制豁免主義是伴隨著國家豁免原則而存在的，意大利、比利時、瑞士等一些國家一開始就采用限制豁免原則。限制豁免原則是指將國家的行為區(qū)分為公法行為（或主權(quán)行為、統(tǒng)治權(quán)行為）和私法行為（或稱商業(yè)行為、管理權(quán)行為），對于國家的公法行為予以豁免，私法行為則不予豁免。不過直到二戰(zhàn)以前，絕對豁免主義占據(jù)優(yōu)勢地位。以美國、英國為首的各國在國家及其財產(chǎn)豁免問題上主要采取的是絕對豁免原則。對絕對豁免的定義，目前較為一致的觀點是“不論一國的行為和財產(chǎn)性質(zhì)如何，也不論該國家的財產(chǎn)位于何地，為誰控制，該國國家本身及其財產(chǎn)都享有民事訴訟中的豁免權(quán)，除非該國明示放棄豁免權(quán)”。但二戰(zhàn)以后，形勢發(fā)生了改變。1952年，美國的“泰特公函”標志著美國的官方政策決定轉(zhuǎn)向限制豁免主義。隨后美國在1976年通過了《外國主權(quán)豁免法案》，該法案規(guī)定“外國國家的‘商業(yè)活動’不享受豁免，外國國家的‘商業(yè)財產(chǎn)’可以被扣押以執(zhí)行判決”；1978年英國頒布《國家豁免法》確定了英國法院在裁判和執(zhí)行外國及其財產(chǎn)的限制豁免主義。除此之外，還有加拿大、新加坡等國也紛紛通過立法對限制豁免主義法典化。除了以國內(nèi)法加以確定之外，這些國家還通過一些國際條約對限制豁免主義進行規(guī)定，例如1972年西歐國家簽訂的《歐洲國家豁免公約》，1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》等。其中最值得關(guān)注的還是2004年聯(lián)合國大會通過的《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，該公約是第一個全面規(guī)范國家及其財產(chǎn)豁免問題的普遍性公約，也意味著限制豁免主義在國際社會上得到越來越多的接受。
　�。ǘ� 限制豁免主義興起的原因
　　為何限制豁免主義在二戰(zhàn)后會得到以英美國家為首的其他國家的接受，甚至聯(lián)合國大會通過的《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》也采用該立場，我認為與二戰(zhàn)后的這幾個社會現(xiàn)象有關(guān)：
　　第一，二戰(zhàn)后，資本主義已經(jīng)從自由資本主義發(fā)展到壟斷資本主義階段，政府的經(jīng)濟職能進一步擴大，對經(jīng)濟的掌控越來越多，政府參與對外貿(mào)易活動的情況也增多。
　　第二，二戰(zhàn)后一批實行生產(chǎn)資料公有制、對外貿(mào)易壟斷的社會主義國家興起。在這些國家，往往是由國營企業(yè)從事對外貿(mào)易活動。
　　第三，二戰(zhàn)后取得獨立的廣大發(fā)展中國家為了爭取經(jīng)濟獨立，發(fā)展民族經(jīng)濟，設(shè)立國營企業(yè)，增加企業(yè)中的國有控股成分。
　　因此在這樣的環(huán)境之下，隨著各國對外貿(mào)易活動的頻繁，以國家為被告的訴訟頻頻發(fā)生。而采取絕對豁免原則的國家在這樣的情況下是不能對國家的行為和財產(chǎn)實施管轄的，由此造成了其本國公民和法人的利益難以得到保證。限制豁免主義使國際民商事交往中的當事人雙方地位趨于平等，更有利于公平正義。因此，以英美為首的國家逐漸轉(zhuǎn)向限制豁免主義。當這些國家堅持限制豁免立場時，其他國家如再堅持絕對豁免立場只會對自己的處境造成不利，所以更多的國家開始轉(zhuǎn)向限制豁免原則。

　　二、 限制豁免主義中的行為區(qū)分標準

　　限制豁免主義將國家的行為分為主權(quán)行為和商業(yè)行為，對國家的主權(quán)行為進行豁免，國家的商業(yè)行為則不享有豁免權(quán)。這樣的理論有助于在國際經(jīng)濟交往中保證國家與外國自然人、法人民商事關(guān)系中的平等性，甚至有學者認為限制豁免理論才是真正符合國家豁免的理論基礎(chǔ)——主權(quán)平等說的，才是最符合根據(jù)且邏輯最圓滿的國家豁免理論。但是這在理論層面似乎更為先進的限制豁免主義，在實際運用中卻存在著問題，其中最關(guān)鍵的便是商業(yè)行為和主權(quán)行為的區(qū)分標準問題。關(guān)于這個問題，各國的做法莫衷一是。
　　（一）行為性質(zhì)標準和行為目的標準
　　關(guān)于商業(yè)行為和主權(quán)行為的區(qū)分標準，理論和實踐中主要有兩種標準，分別是“行為性質(zhì)標準”、“行為目的標準”�！靶袨樾再|(zhì)標準”是指以根據(jù)國家行為的性質(zhì)來決定其行為能否豁免。根據(jù)法國學者韋斯的觀點，如果國家所從事的行為依其性質(zhì)只有國家或者以國家名義作出，那么便不屬于商業(yè)行為，國家可以享有豁免；如果該行為是私人也能夠從事的行為，那么就是商業(yè)行為，國家不能在此享有豁免�！靶袨樾再|(zhì)標準”流行于英國、美國等堅決主張限制豁免原則的國家。例如美國1976年的《外國主權(quán)豁免法案》的第1603條則規(guī)定“一項行為的商業(yè)性質(zhì)應(yīng)根據(jù)行為過程或特殊交易或行為的性質(zhì)決定，而不是根據(jù)其目的”。“行為性質(zhì)標準”是一種較為客觀和容易適用的標準，是具有很大合理性的。因為從哲學上講，區(qū)別一項事物與另一事物的根源就在于其性質(zhì)。同時，“行為性質(zhì)標準”也更符合限制豁免主義的宗旨。因為根據(jù)該標準，國家只要是簽訂合同，購買物品都是屬于商業(yè)行為，因為私人也可從事簽訂合同的行為，這大大限制了國家豁免的范圍。也正因為如此，該標準也被認為太過武斷。這樣一來，國家簽訂合同購買軍艦，修建大使館舍也會被認為屬于商業(yè)行為。
　　“行為目的標準”是以行為的目的來區(qū)分國家的行為屬于商業(yè)行為還是主權(quán)行為的。相比于直觀的行為性質(zhì)標準，目的標準更為主觀。對目的的解讀往往只能通過外在行為表現(xiàn)來進行推論，因此也多帶有國家的主觀意識，所以目的標準在適用上也有一定的困難。另一方面，國家的行為往往是帶有以社會公共利益為目的的，由此一來大多數(shù)的國家行為往往都會落入豁免的范圍，這就使得原本按照性質(zhì)標準可以判斷為商業(yè)行為的一部分，卻被目的標準否決了。由此，“行為目的標準”的適用結(jié)果往往接近于適用絕對豁免原則。也正因為這樣，一些堅持限制豁免主義的發(fā)展中國家往往在區(qū)別商業(yè)行為和主權(quán)行為時采用“行為目的標準”，以便更好的保護本國的國民經(jīng)濟。

　�。ǘ╆P(guān)于限制豁免主義中行為區(qū)分標準的一些思考
　　限制豁免主義在理論上將國家的行為分為了主權(quán)行為和商業(yè)行為，但是對于何為“主權(quán)行為”，何為“商業(yè)行為”并沒有統(tǒng)一確定的外延和內(nèi)涵，由此這個原則在實踐中往往會有適用困難。“行為性質(zhì)標準”和“行為目的標準”的提出就是為了解決這個問題。但是，其中仍有問題值得我們注意：
　　第一，什么叫做行為的目的，什么叫做行為的性質(zhì)？如何來判斷一個行為的性質(zhì)和目的？其實，性質(zhì)和目的并不是兩個相互獨立的方面，人們在分析一個行為的性質(zhì)時往往會結(jié)合其目的來判斷。
　　第二，“行為性質(zhì)標準”主張以國家行為的性質(zhì)來判定是否享有豁免權(quán)。不同國家的社會制度、文化背景不同，對同一行為的性質(zhì)認定也不同。這樣一來就不免出現(xiàn)一個行為在一國被認為是商業(yè)行為不享有豁免，而根據(jù)另一國的判定就屬于主權(quán)行為應(yīng)該豁免，在國際社會上難以形成統(tǒng)一的認識和判斷。
　　第三，“目的標準”中所稱的目的是指一行為的根本目的還是直接目的呢？例如國家為軍隊購買軍靴這一行為，其直接目的只是給軍隊增添裝備，可是根本的目的還是在于維護社會公共的利益，那么這一行為依據(jù)“目的標準”是否應(yīng)當豁免呢？
　　另外，由于各國對于國家豁免所持的立場不同，即使都持限制豁免立場，在行為區(qū)分標準方面也可能有所區(qū)別。那么，在這種情況下，對行為的定性應(yīng)該如何來解決，應(yīng)該依據(jù)哪個國家的標準呢？對行為的定性問題涉及到國際私法當中的識別問題。所謂識別就是指對一問題進行定性和分類。正因為各國對同一概念有不同的解釋，或?qū)ν皇聦崒⑵錃w入不同性質(zhì)、不同法律部門，才有了識別問題的產(chǎn)生。解決識別問題最常用的方法就是依據(jù)法院地法，因此在涉及國家豁免中行為區(qū)分時，也可適用法院地法律來認定。但是應(yīng)當注意到，單純的適用法院地法在實踐過程中可能造成不公正的結(jié)果，因此還是需要根據(jù)案件的具體情況作出相應(yīng)的調(diào)整和選擇。正如學者郭玉軍和徐錦堂所稱，“國家行為性質(zhì)的識別依據(jù)問題，是一個權(quán)益性相當強的領(lǐng)域，”需要結(jié)合案情具體分析對待。

　　三、 限制豁免主義的新發(fā)展

　�。ㄒ唬堵�(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》對限制豁免主義的發(fā)展
　　國家及其財產(chǎn)豁免問題對各國的利益及其之間的交往非常重要，而不同國家對這個問題有不同的立法和司法實踐，容易造成問題和摩擦。因此，為了統(tǒng)一各國在該問題上的做法，聯(lián)合國國際法委員會從1977年即開始研究國家及其財產(chǎn)豁免問題。經(jīng)過長期的努力和探索，2004年第59屆聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》。這是目前世界上關(guān)于國家及其財產(chǎn)管轄豁免問題最全面最系統(tǒng)的一個國際法律文件，其許多規(guī)定對管轄豁免原則作出了新發(fā)展。因此，對該公約的研究是非常有意義的。
　　第一，應(yīng)當明確的是，公約在國家及其財產(chǎn)豁免問題上所持的是限制豁免立場。關(guān)于是堅持絕對豁免主義還是堅持限制豁免主義，公約并沒有明確說明，但是從對公約的序言以及相關(guān)條款的分析后我們可以得到答案。公約的序言中明確寫到“考慮到國家及其財產(chǎn)的管轄豁免為一項普遍接受的習慣國際法原則”，公約的第5條和第6條規(guī)定了一國本身及其財產(chǎn)在另一國享有豁免權(quán)，并且應(yīng)按照該公約的規(guī)定來享有和行使豁免權(quán)。而公約的第10條至第17條，明確規(guī)定了八種不得援引國家豁免的行為。由此可見，公約并不認為一切國家行為及國家財產(chǎn)都享有豁免權(quán)，對特定的行為仍然是不允許豁免。
　　第二，既然公約采用限制豁免主義，那么就不可避免的要對行為區(qū)分標準作出規(guī)定。在公約通過之前，持限制豁免主義立場的各國在行為區(qū)分標準問題上的做法是莫衷一是的，主要有英美等西方發(fā)達國家主張的“行為性質(zhì)標準”和廣大發(fā)展中國家傾向的“行為目的標準”。其中，英美國家堅持的“行為性質(zhì)標準”是占優(yōu)勢的。對行為區(qū)分標準問題，公約的第2條第2款作出了相關(guān)規(guī)定。公約認為在確定一合同或交易是否為“商業(yè)交易”時，“應(yīng)主要參考該合同或交易的性質(zhì)，但如果合同或交易的當事方已達成一致，或者根據(jù)法院地國的實踐，合同或交易的目的與確定其非商業(yè)性質(zhì)有關(guān)，其目的也應(yīng)予以考慮”。由此可以看出公約對行為區(qū)分標準做了較為統(tǒng)一的規(guī)定，采取的是一種以行為性質(zhì)為主，以行為目的為補充的混合標準。
　　當然，公約還對國家的定義，國家與國家企業(yè)之間的關(guān)系以及財產(chǎn)的強制執(zhí)行等在國家豁免實踐中分歧較大的問題進行了規(guī)定�？偟膩碚f，公約的制定和通過規(guī)范了在國家及其財產(chǎn)豁免上的各國做法，有助于防止各國對外國所享有的豁免權(quán)進行隨意限制，也有助于保護在國際民商事交易中自然人、法人的平等利益。因此，公約的通過可說是整個國際社會的共同期望和需要。但從另一方面來看，公約也有其技術(shù)上的不足和缺陷。例如公約條款的含糊不清，對特定問題模糊處理。從公約的許多條款可以看出，公約是在這問題上所持立場不同的各國利益協(xié)調(diào)，妥協(xié)的產(chǎn)物。例如“行為判斷標準”條款中，既規(guī)定了“行為性質(zhì)標準”，又用“行為目的標準”進行補充，即是為了既顧及英美國家的利益又照顧廣大發(fā)展中國家的主張�？偟膩碚f，公約的產(chǎn)生是國際社會規(guī)范國家豁免問題的開始，是國家豁免問題走向統(tǒng)一規(guī)范的里程碑。
　�。ǘ� 限制豁免主義在國際法上的地位
　　既然已經(jīng)通過了《聯(lián)合國國家及其管轄豁免公約》，那么是否就意味著限制豁免主義已經(jīng)成為了國際法上的一項規(guī)則了呢？我認為答案是否定的。國際法上的淵源包括條約、慣例、一般法律原則等形式。
　　第一，從條約層面上講，雖然有了《聯(lián)合國國家及其管轄豁免公約》，但是該公約至今還處于為生效的狀態(tài)。公約的第30條規(guī)定公約“至第三十份批準書、接受書、核準書或加入書交存聯(lián)合國秘書長之日后第三十天生效”。而目前為止，只有28個國家簽署了該公約，只有21個國家的國內(nèi)接受通過該公約。①這些數(shù)據(jù)很明確的表明了目前公約的簽署狀況，也意味著從條約層面上講限制豁免原則并沒有成為一項國際法規(guī)則。
　　第二，就習慣國際法而言，限制豁免主義也還并沒有取代絕對豁免主義而成為國際法規(guī)則。一項國際慣例的形成需要經(jīng)歷相當長時間的理論和實踐，目前我們可以說國家及其財產(chǎn)豁免是一項國際習慣法，但卻沒有足夠的證據(jù)證明限制豁免原則也已成為國際慣例，因為至少目前仍有不少國家在該問題上采取絕對豁免主義立場。

　　四、 結(jié)語

　　限制豁免主義雖然目前尚未成為國際法上的一項明確的規(guī)則，但它是一種國際上的趨勢卻是毫無疑問的。從各國實踐和國際社會的態(tài)度可以知道在未來的國際交往當中會有越來越多的國家逐漸采取限制豁免主義立場，在此種情況下，中國應(yīng)當作出應(yīng)有的反應(yīng)和改變。過去我國在國家及其財產(chǎn)豁免問題上采用的是絕對豁免主義，這一立場在“湖廣鐵路債權(quán)案”以及“兩航飛機案”中得以體現(xiàn)。2005年我國簽署了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)豁免公約》，這標志著我國政府在國家及其財產(chǎn)豁免這個問題上的的立場逐漸轉(zhuǎn)向接受限制豁免主義，但值得注意的是該公約在我國還未得到批準。采取絕對豁免主義的國家在國際交往中是難以對抗采取限制豁免主義的國家的，因此，為了更好的維護我國的利益，保障國際民商事交往中本國私人和法人的權(quán)益，我國應(yīng)當逐步轉(zhuǎn)變?yōu)檫m合國際發(fā)展形勢，適應(yīng)我國利益的限制豁免主義立場。同時，我國也應(yīng)該盡快制定關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的統(tǒng)一立法。

本文編號：43810