本文關(guān)鍵詞：國際私法適用與限制外國法的本位論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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國際私法適用與限制外國法的本位論

   2011-11-26 09:01 星期六

摘 要： 國際私法強(qiáng)調(diào)適用外國法的重要性和必要性，同時(shí)另一方面又制定一系列限制其適用的制度，這種“相互抵觸”正體現(xiàn)了國際私法矛盾統(tǒng)一的重要特征。21世紀(jì)國際私法應(yīng)在國家利益、當(dāng)事人的合法利益和整個(gè)國際社會(huì)和諧的民商法律秩序的建立三者之間尋找到一個(gè)合理的結(jié)合點(diǎn)，使這三者之間的矛盾得到完美的統(tǒng)一。
　　
　　關(guān)鍵詞： 國際私法；外國法；民商法
　　
　　世界是各國相互聯(lián)系的統(tǒng)一體，由于在各國的立法中都規(guī)定了屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)，因此當(dāng)國際民商事交往中的當(dāng)事人產(chǎn)生了民商事法律糾紛，訴諸法院進(jìn)行糾紛解決時(shí)，必然會(huì)發(fā)生適用法律方面的沖突，為調(diào)整這種適用方面的沖突，國際私法就應(yīng)運(yùn)而生了。國際私法，是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以解決和避免法律沖突為中心任務(wù)，由規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范構(gòu)成的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。？2O世紀(jì)，社會(huì)本位已成為各國私法立法的主導(dǎo)思想和重要原則。
　　但是，這種意義上的社會(huì)本位觀念依舊只是從一個(gè)國家自身的利益和需要出發(fā)來考量的，仍然局限于以某一特定國家的“社會(huì)”利益為“本位”。學(xué)者也普遍認(rèn)為，國際私法對(duì)外國法適用和限制的對(duì)立統(tǒng)一的基礎(chǔ)是“國家民族利益”。 筆者認(rèn)為，在21世紀(jì)，根據(jù)國際社會(huì)本位的理念，在國際私法這個(gè)調(diào)整人類最基本的社會(huì)關(guān)系一國際民商事關(guān)系的法學(xué)部門中，應(yīng)以國際社會(huì)利益為本位來解決適用與限制的矛盾問題。
　　
　　一、適用外國法與個(gè)人本位既然每個(gè)主權(quán)國家及其法律在各自管轄的領(lǐng)域內(nèi)擁有絕對(duì)的、永恒的、排他的權(quán)利，為什么要在某些情況下放棄本國的法律而最終使用外國法呢？
　　國家主權(quán)和外國法之間的矛盾到底該如何調(diào)和呢？
　　國際私法問題雖然含有國際因素，但是它本質(zhì)上反映了私人之間的利益矛盾。國際私法的核心任務(wù)是在于解決不同法律體系之間的民商事法律沖突，促進(jìn)國際民商事法律關(guān)系協(xié)調(diào)有序地發(fā)展。在國際私法范圍內(nèi)，我們說不同的法律體系產(chǎn)生沖突，或者說不同法律體系競(jìng)相適用于某個(gè)案件，實(shí)際上是訴訟當(dāng)事人出于自身的私人利益而主張適用不同的法律的結(jié)果，即此種法律沖突是置身于私法關(guān)系中的個(gè)人利益的沖突。簡(jiǎn)言之，國際私法的出發(fā)點(diǎn)，是保護(hù)國際民商事交往的私人利益和當(dāng)事人的正當(dāng)期望，主權(quán)不是國際私法的邏輯起點(diǎn)。這樣我們鰓決了主權(quán)和外國法適用之間的矛盾，為一國法院適用外國法找到了充分的理由。
　　在學(xué)術(shù)上，學(xué)者圍繞國際私法的性質(zhì)問題提出了不同的理論或?qū)W說，無論是意大利巴托魯斯的“法則區(qū)別說”、荷蘭學(xué)者胡伯的“國際禮讓說”、德國薩維尼的“法律關(guān)系本座說”、英國法學(xué)家戴西的“既得權(quán)理論” 美國學(xué)者柯里的“政府利益分析說”、還是美國大法官里斯的“最密切聯(lián)系理論”，這些學(xué)說的立論的出發(fā)點(diǎn)和具體內(nèi)涵彼此各異，有些甚全相互對(duì)立，但是，通過認(rèn)真對(duì)比分析我們不難發(fā)現(xiàn)，在外國法的適用問題上有一點(diǎn)是一致的，即普遍肯定在一定條件下承認(rèn)外國法的域外效力和適用外國法的必要性。因此，無論是采用普遍主義的觀點(diǎn)，還是采用特殊主義的觀點(diǎn)，都隱藏著一個(gè)真實(shí)的共同點(diǎn)，即協(xié)調(diào)國際問民商事主體的個(gè)人利益。也就是說，在對(duì)外國法的適用上，個(gè)人利益的協(xié)調(diào)才是本質(zhì)所在。因此，我們有理由認(rèn)為，國際私法有關(guān)適用外國法或者承認(rèn)外國法域外效力的理由的產(chǎn)生基礎(chǔ)，本質(zhì)上不是為了更好地維護(hù)本主權(quán)國家的主權(quán)利益。不然，國際私法又何必花那么大的氣力，來專門研究法律沖突和法律選擇的問題？不如干脆根據(jù)古老的屬地主義習(xí)慣或者干脆接受當(dāng)代一些學(xué)者所提倡“回家去”的主張，在國際私法重新確立不管它是純內(nèi)國民商案件或國際民商事案件，仍舊按照“誰受理便適用誰的法律”的原則；或者把國際私法的重點(diǎn)從解決法律適用上的沖突，轉(zhuǎn)移到以解決國際民事管轄權(quán)的劃分為本體，并確立“誰管轄便適用誰的法律”的原則；或者在法理學(xué)中重申任何一個(gè)國家的法律都是該國統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，即它不能容忍自己國家的法院在審理涉外案件時(shí)把反映自己意志的國內(nèi)法擱置一旁，而去適用（或“屈從”）作為另一國統(tǒng)治階級(jí)的意志體現(xiàn)的法律；或者重申國家主權(quán)不但是至高無上的，也是不可分割，不可加以任何限制。在現(xiàn)代社會(huì)，尤其是在知識(shí)經(jīng)濟(jì)和全球化時(shí)代，以上種種主張，都是不能服人的。因?yàn)檫@樣做，只會(huì)損害國際民商事主體的個(gè)人利益，妨礙國際交往關(guān)系的發(fā)展。
　　
　　二、限制適用外國法與國家本位隨著國際民商事交往的日益密切以及國際民商事關(guān)系的日益發(fā)達(dá)，對(duì)外國法的適用加以適當(dāng)?shù)�、合理的限制，以建立健康、和諧的國際民商新秩序，無疑也是十分重要的。首先，由于各國社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)利益、文化傳統(tǒng)乃至宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣的差異和矛盾，各國法律因此存在著天然的差異，人們對(duì)外國法和外國訴訟有著陌生感和不信任感，也有著自然的心理恐懼感。其次，追求利己利益的本能，也使得法院總想在對(duì)自己不利的時(shí)候找出一些辦法或理由來不適用外國法，或限制外國法的適用。目的就是要最大限度保障法院地國的根本利益不致因適用外國法而受到損害。法院地國一般會(huì)采取以下方式來限制外國法的適用，以最大的努力實(shí)現(xiàn)法院地國的利益。
　　1.識(shí)別。自從識(shí)別問題被提出，各種各樣的解決識(shí)別沖突的方法即識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)也就應(yīng)運(yùn)而生。
　　法院地國以其本國法進(jìn)行識(shí)別，將所選擇的沖突規(guī)范，以及根據(jù)該沖突規(guī)范所確定的準(zhǔn)據(jù)法最大限度的限定在法院地國所能接受的范圍內(nèi)，只有這樣，才會(huì)有諸如反致、法律查明等的適用。從表層上看，識(shí)別是正確適用沖突規(guī)范、準(zhǔn)確援引準(zhǔn)據(jù)法的第一步，但從深層次而言，識(shí)別是把該民商事法律事實(shí)歸類為法院地國可接受的范圍內(nèi)，并為其選擇無損法院地國利益的沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法，這也是在法律適用方面保護(hù)國家利益的第一步。
　　2.反致。無論哪種形式的反致，按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，都是用來促進(jìn)各國法院判決的協(xié)調(diào)一致，保證一個(gè)案件，無論在哪個(gè)法院審理，最后的結(jié)果都是一樣的。但是在現(xiàn)代法院的審理實(shí)踐中，反致更多的是被法院地國作為獲得某種希望結(jié)果的手段，或?qū)崿F(xiàn)法院地國某種政策的工具。法院地國不會(huì)隨便承認(rèn)反致或否認(rèn)反致，當(dāng)它認(rèn)為該法律關(guān)系只能由某種確定的法律進(jìn)行調(diào)整時(shí)，一般會(huì)選擇否認(rèn)反致。比如在合同領(lǐng)域，為充分保障法律的可預(yù)見性，法院地國會(huì)禁止反致的使用，但當(dāng)承認(rèn)反致會(huì)使法院地國選擇到符合其利益的某國實(shí)體法時(shí)，特別是當(dāng)使用反致會(huì)使原本應(yīng)用不到的本國法得以運(yùn)用，法院地國會(huì)選擇反致這種工具來實(shí)現(xiàn)本國法，或本國認(rèn)同的法律的使用。
　　3.法律規(guī)避。從當(dāng)事人角度講，法律規(guī)避的大量產(chǎn)生，源于人們趨利避害的本能。趨利避害是人類的本能，原本無可指責(zé)，但是在法律規(guī)避情形下則有所不同。當(dāng)事人為了自己的某種目的而規(guī)避本應(yīng)對(duì)其適用的強(qiáng)行性法律的規(guī)定，使得法律正常的實(shí)施遭到妨害，法律所體現(xiàn)的國家意志不能得到很好的貫徹，這必將有損法律的尊嚴(yán)，因此這種方式的“趨利避害”是違背立法者的立法宗旨的，必將受到法律的責(zé)難。從國家角度講，對(duì)法律規(guī)避認(rèn)識(shí)不夠，在多數(shù)情況下對(duì)規(guī)避外國法的行為加以默許甚至縱容，而現(xiàn)代國際關(guān)系是相互的，這樣在整體上缺乏對(duì)法律規(guī)避的抑止，導(dǎo)致規(guī)避法律的情況屢見不鮮。
　　4.外國法的查明。只有查明了應(yīng)當(dāng)適用的外國實(shí)體法的具體內(nèi)容時(shí)，才可能依據(jù)該外國實(shí)體法的相關(guān)規(guī)定來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。既然存在外國法的查明，那就一定存在無法查明的情況。
　　外國法不能查明時(shí)，各國的解決辦法也是不相同的，有規(guī)定適用內(nèi)國法的 有規(guī)定直接駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯的，還有規(guī)定依照不同的情況，或是適用內(nèi)國法，或是駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯的。但是主流思想仍是在外國法無法查明時(shí)，就適用內(nèi)國法的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，此項(xiàng)規(guī)定對(duì)國家利益的保護(hù)是不言而喻的，一旦當(dāng)事人無法查明，或者法院認(rèn)為當(dāng)事人沒有查明時(shí)，或者規(guī)定由法院查明的情況下，而法院無法查明時(shí)，直接適用內(nèi)國法的規(guī)定，，將一切原本可能適用的外國法統(tǒng)統(tǒng)排除在外，使原本得不到適用的法院地法成為適用的法律，最大程度上擴(kuò)張了法院地法的適用。當(dāng)反映一個(gè)國家利益的法律得以最大限度的適用時(shí)，對(duì)該國利益的保護(hù)限度也是不可能小的。
　　5.公共秩序保留。在國際私法的所有限制外國法適用的制度中，公共秩序保留制度可以被認(rèn)為是最強(qiáng)有力的。強(qiáng)調(diào)公共秩序保留在國際私法中的地位，關(guān)鍵在于其適用的廣泛性和彈形，亦即對(duì)“公共秩序”概念理解的模糊性。從各國的立法來看，世界上沒有任何一個(gè)國家在其法律中明確規(guī)定本國的公共秩序究竟包括哪些方面的具體內(nèi)容，而都是只規(guī)定了一個(gè)原則性的條款。從這個(gè)意義上講，公共秩序是一個(gè)彈性極大的法律概念。實(shí)質(zhì)上就是賦予法官自由裁量權(quán)的規(guī)范。盡管不同國家有不同的公共秩序，但從根本上說，公共秩序保留實(shí)際上就是一個(gè)國家的根本利益所在。正是因?yàn)槠淙绱藦椥缘囊?guī)定，才有利于法官把一切和本國利益相違背的外國法的適用排除在法院地國的大門之外。較之前述的反致、法律規(guī)避、外國法的查明等措施而言，公共秩序保留在排除外國法的適用中無疑就顯得更加便捷，或者說法院地國在難以通過反致、法律規(guī)避、外國法查明等措施來限制外國法的適用保護(hù)本國利益時(shí)，便可以以公共秩序保留的模糊概念為理由，實(shí)現(xiàn)保護(hù)國家利益的目的。正是因?yàn)槠淠：膹椥砸?guī)定，使其適用范圍大大拓寬。
　　難怪有學(xué)者把公共秩序保留稱作“國際私法維護(hù)本國利益、限制外國法適用的安全閥”。
　　
　　三、正確思考國際私法的矛盾統(tǒng)一性通過以上的論述不難看出，一方面，國際私法在強(qiáng)調(diào)適用外國法的重要性和必要性，另一方面，國際私法又制定了一系列限制外國法適用的制度。
　　既然對(duì)外國法的適用的本質(zhì)體現(xiàn)了國際民商事個(gè)人利益的協(xié)調(diào)，對(duì)外國法的限制的本質(zhì)體現(xiàn)了國家利益的保護(hù)，那么，如何解決個(gè)人利益和國家利益的矛盾呢？從目前和表層來看，這對(duì)矛盾統(tǒng)一的基礎(chǔ)則是國家利益，要求個(gè)人利益服從國家利益。國際私法選擇適用外國法還是排除外國法，在多大程度上適用，都是由法院地國的利益所決定的。一個(gè)國家既不會(huì)全盤的適用外國法，也決不會(huì)對(duì)外國法的適用持完全的否定態(tài)度，它會(huì)從國家利益出發(fā)，考慮國家在多大程度上能夠接受外國法的適用，能夠接受外國法適用到何種程度。如果有損法院地國的利益時(shí)，內(nèi)國會(huì)毫不猶豫地否定外國法的適用，反之，法院地國就擁有從其利益出發(fā)的自由裁量權(quán)，來決定是否適用。由此可見，法院地法主義在據(jù)守自己的陣地，在法律適用上大有“回家去”的趨勢(shì)。
　　從未來和深層次來看，筆者認(rèn)為，這對(duì)矛盾統(tǒng)一的基礎(chǔ)應(yīng)是國際社會(huì)利益�，F(xiàn)在人類社會(huì)正進(jìn)一步向全球化方向發(fā)展，全人類的利益的相關(guān)性、趨同性與共生性也在不斷加強(qiáng)。在民法的基本理念上，經(jīng)歷了由“個(gè)人本位”到以國家為代表的“社會(huì)本位”的演變過程，現(xiàn)在又出現(xiàn)了由“國家本位”向“國際社會(huì)本位”的提升趨勢(shì)。這一趨勢(shì)大體上表現(xiàn)在兩個(gè)方面，即一方面，在新的世紀(jì)里，國際法將進(jìn)一步滲透到某些傳統(tǒng)上純?yōu)閲鴥?nèi)法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系中去，一國的私法亦將遵循某些國際社會(huì)公認(rèn)的準(zhǔn)則，從而為整個(gè)人類的共同的可持續(xù)發(fā)展建立起一個(gè)良好的法律秩序；而另一方面，個(gè)人乃至國家為民事法律行為或行使自己的權(quán)利（權(quán)力）時(shí)，都應(yīng)考慮以不損害整個(gè)國際社會(huì)的利益和人類的共同福祉為基準(zhǔn)。這是因?yàn)槿祟惿鐣?huì)普遍聯(lián)系和依存關(guān)系的加強(qiáng)，在高新科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展的時(shí)代，個(gè)人的或國家的任何放任行為，都可能直接間接給國際社會(huì)和整個(gè)人類帶來破壞性以至災(zāi)難性的后果。民法在全球化時(shí)代的這種“國際社會(huì)本位”理念，已開始在各國新民事立法中逐漸得到貫徹，但在作為民法適用法的國際私法中，這種理念的貫徹，也是新的全球化時(shí)代的重要的共同課題。
　　其不可或缺的方面，就是在法律適用上，法院地法的適用應(yīng)有一個(gè)合理的適度的限制。限制的度就是國際社會(huì)利益。只有這樣，才能更好地解決適用與限制的矛盾。
　　只要查閱一下各個(gè)國家的國際私法法典或者多邊的與雙邊的、世界范圍的與地區(qū)范圍內(nèi)的有關(guān)國際私法的條約或規(guī)定，人們會(huì)看到，主張平等對(duì)待內(nèi)外國法律的，主張尊重當(dāng)事人自主選擇的，主張適用最密切聯(lián)系原則的，主張不可進(jìn)行不誠實(shí)的識(shí)別的，主張不得濫用公共秩序保留制度的，主張不得在借公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后概代之以內(nèi)國法的，主張?jiān)谕鈬ú荒懿槊鲿r(shí)不可不問青紅皂白一概代之以適用法院地法的，主張擴(kuò)大雙邊沖突規(guī)范的適用范圍的？？等等，還是占據(jù)著主導(dǎo)地位。這中間一個(gè)最簡(jiǎn)單而又自覺或不自覺被人們所遵循的道理，就是任何一個(gè)國家的法院，即使在它想出各種辦法達(dá)到適用自己的法律的目的以后，它也不得不認(rèn)真考慮的一個(gè)問題就是自己做出的判決，能不能在有關(guān)外國繼續(xù)保持其效力，甚至能不能得到外國法院的協(xié)助執(zhí)行。如果每一個(gè)國家的法院在處理涉外案件時(shí)根本不考慮這個(gè)后‘果，那么實(shí)際上它也就把自己的國家置于外國人、外國商品、技術(shù)、資本與服務(wù)最不愿意進(jìn)入的境地。
　　這顯然是當(dāng)今時(shí)代每一個(gè)對(duì)人民、對(duì)國家、對(duì)國際社會(huì)采取負(fù)責(zé)任的態(tài)度的政府所不愿陷入的困境。
　　雙邊沖突規(guī)范是所有沖突規(guī)范中最基本的規(guī)范。 其實(shí)，這一論斷完全可以擴(kuò)而大之地說：任何國際關(guān)系都是以雙邊關(guān)系為其最基本的形態(tài)的。
　　凡是研究國際私法的人，從這中間應(yīng)該悟出一個(gè)樸素的道理：如果認(rèn)為自己國家的法院應(yīng)只適用自己的法律，對(duì)方國家也采這種作法，這兩個(gè)國家之間的民商事交往肯定就不能順利進(jìn)行，國際民商事交往也就失去了法律上的便捷與安全保障。加上目前國際民商活動(dòng)的規(guī)模及范圍日趨擴(kuò)大，國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)和民事生活日益增加了國際的或跨國的或涉外的內(nèi)容，更需要在根據(jù)國際社會(huì)本位觀念，適當(dāng)限制法院地法適用的共識(shí)之下，致力于構(gòu)筑一個(gè)和諧、協(xié)調(diào)、合作與有效的國際私法環(huán)境，因而，盡管前述若干現(xiàn)象或理論繼續(xù)存在，但各個(gè)主權(quán)國家常通過自己的國內(nèi)立法，自動(dòng)地對(duì)自己的屬地或?qū)偃藘?yōu)越權(quán)加以適當(dāng)?shù)南拗�，或通過彼此之間的國際條約，共同對(duì)各自的屬地或?qū)偃藘?yōu)越權(quán)加以適當(dāng)?shù)南拗�，已成為一種積極的潮流。這些在我們過去論及當(dāng)代國際私法學(xué)與當(dāng)代國際私法立法的新發(fā)展。
　　
　　四、結(jié)語
　　在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展的大潮中，誰也無法倒行逆施，誰也不應(yīng)背道而馳，在處理對(duì)外國法適用與限制的問題上，國家本位的觀念必然要向國際社會(huì)本位的觀念轉(zhuǎn)換。隨著國際經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的空前加強(qiáng)，國際私法為保障國際民商事活動(dòng)的正常進(jìn)行、法律的公平選擇與適用、促進(jìn)國際商事交往的健康發(fā)展的性質(zhì)和目的已越來越凸現(xiàn)和鮮明起來。
　　于是，一國法院在審理涉外案件時(shí)，應(yīng)盡可能地不受某些偶然因素（如案件在一國法院審理）或者人為因素的支配，而去選擇那些最適合于案件公正合理解決的且符合國際社會(huì)利益的法律，以便在國家利益、當(dāng)事人的合法利益和整個(gè)國際社會(huì)和諧的民商法律秩序的建立三者之間尋找到一個(gè)合理的結(jié)合點(diǎn)，使這三者之間的矛盾得到完美的統(tǒng)一，互為基礎(chǔ)、相得益彰，當(dāng)是21世紀(jì)國際私法重要的價(jià)值取向。
　　
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　　[4]李雙元。國際私法（沖突法卷）[M].武漢：武漢大學(xué)出版社。1987：124.

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