本文關(guān)鍵詞：國際私法立法研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

國際私法立法完善文獻(xiàn)綜述

一、 研究背景
近年來，我國對外開放的步伐不斷加大，涉外貿(mào)易市場空前活躍，國際競爭也是相當(dāng)激烈。隨之而來的涉外民事糾紛更是層出不窮，但大多以我國受害者權(quán)益無法實現(xiàn)這一結(jié)果告終。如在東芝筆記本電腦事件、三菱汽車事件、日航事件、奔馳汽車事件中，我方當(dāng)事人顯然都十分的被動和尷尬。究其原因，在于用于調(diào)整該部分法律關(guān)系的我國國際私法的落后與缺位。顯然，我國現(xiàn)有國際私法立法凌亂而且分散，內(nèi)容殘缺不全、過時老套。在這方面，我們歷史上沒有少吃過虧。例如，因沒有國家及其財產(chǎn)豁免的規(guī)定，導(dǎo)致了“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”的發(fā)生。還好，2002年底，全國人大常委會分組對《中華人民共和國民法（草案）》（以下簡稱《民法草案》）進(jìn)行分組審議。其中第九編名為“涉外關(guān)系的法律適用法”，也即我國國際私法的系統(tǒng)立法已提上日程。《物權(quán)法》已于2007年3月16日正式通過并且于當(dāng)年10月正式實施，而我們的國際私法似乎胎死腹中，少有音訊。
恰逢此時，國際上通行的做法是進(jìn)行國際私法的集中化立法，也即掀起了一股法典立法的狂潮。中國學(xué)界面對這種潮流的滌蕩與席卷，似乎無法抗拒，面對其巨大的吸引力，紛紛致力研究。但對是否應(yīng)該進(jìn)行法典立法和是否可以進(jìn)行法典立法則諱莫如深，立場不是很堅定。種種跡象，值得深思：現(xiàn)行國際私法在立法中到底有哪些致命傷？導(dǎo)致這些缺陷的深層次原因又何在，是否有改善的可能？有沒有對我國國際私法進(jìn)行改革的必要和可能？怎樣進(jìn)行改革比較可行？帶著這些疑問，似乎探求一種適合我國國際私法改革的理想模式就顯得至關(guān)重要了。
二、研究現(xiàn)狀
（一）關(guān)于世界國際私法立法的研究
1.有關(guān)世界國際私法立法的最新理論與實踐
從大量的學(xué)術(shù)資料（如趙相林,杜新麗編著的《中國國際私法立法問題研究》、劉仁山的《國際私法》）可以看出，國際私法的最早成文條文出現(xiàn)在中國的唐朝，而大規(guī)模的集中體現(xiàn)或者說以學(xué)說的高度出現(xiàn)則始于西方。韓德培先生認(rèn)為，國際私法萌芽于13世紀(jì)以前，并經(jīng)歷了萌芽階段、法則區(qū)別說時代（13-18世紀(jì)）、近代國際私法（19世紀(jì)）、和當(dāng)代國際私法四個階段。劉仁山教授則對后三個時代進(jìn)行了詳細(xì)的劃分和闡述。而現(xiàn)代國際私法發(fā)展更是如日中天，極為迅速。
進(jìn)入現(xiàn)代國際私法學(xué)時代后，歐洲大陸此時關(guān)乎國際私法立法的研究呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：國際私法的比較研究和國際私法革新改良思潮的出現(xiàn)和盛行。20世紀(jì)初，歐洲國際私法學(xué)者主要通過比較的方法研究沖突規(guī)范以及法律適用理論，以此來彌補(bǔ)沖突規(guī)則的機(jī)械性和僵化性所帶來的弊端，從而促進(jìn)了統(tǒng)一國際私法條約的大量出現(xiàn)。20世紀(jì)中期以來，無論是普通法系國家還是歐洲大陸法系國家都出現(xiàn)了一股抨擊和批判傳統(tǒng)國際私法沖突規(guī)則的潮流，在這股潮流的影響下，德國、突尼斯、列支敦士登、意大利、羅馬尼亞、澳大利亞、美國路易斯安那州、加拿大魁北克省等都對國際私法立法進(jìn)行了改革。韓德培先生主編的《國際私法問題專論》和杜濤先生的《國際私法的現(xiàn)代化進(jìn)程》中均有相關(guān)詳論。
現(xiàn)代英美的國際私法立法學(xué)說，在原有基礎(chǔ)上有很大的突破。英國法學(xué)家莫里斯在戴賽“既得權(quán)說”基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出“公平需要說”，認(rèn)為英國在涉外民事關(guān)系中適用外國法是為了在當(dāng)事人之間維護(hù)公平，保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，而不是為了對外國表示禮讓或鼓勵有關(guān)國家適用英國法。美國法學(xué)家?guī)炜苏J(rèn)為斯托雷的“屬地法説”仍未擺脫禮讓的束縛，以其為代表的現(xiàn)代學(xué)派不僅抨擊禮讓說，還要求拋棄英國戴賽的“既得權(quán)說”。庫克在此基礎(chǔ)上提出了本地法說，主張應(yīng)該拋棄傳統(tǒng)理論，強(qiáng)調(diào)一國法院在審理涉外民事案件時適用的是本國法，而非外國法。該學(xué)說被認(rèn)為是現(xiàn)代英美國際私法理論研究的基礎(chǔ)，并在美國1971年的《沖突法重述》中得到體現(xiàn)。接著美國法學(xué)家柯里提出了“政府利益（分析）說”，主張在確定涉外案件的法律適用時，法院應(yīng)該分析案件與哪個洲或國家有正當(dāng)利益來確定其應(yīng)適用的法律。劉衛(wèi)國先生認(rèn)為這樣實際上擴(kuò)大了法院地法的適用范圍。此外，美國法學(xué)家里斯綜合“重力中心” 論、“聯(lián)系聚集”論等概念，提出“最密切聯(lián)系說”，主張在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，確定哪一地域與案件有最密切聯(lián)系，并以該地域的法律為其準(zhǔn)據(jù)法。由其本人主持編撰的1971年《沖突法重述》將這一原則確定下來了。
在這些理論的影響下，各國紛紛建立和完善自己的國際私法法典。自19世紀(jì)末以來，已在世界范圍內(nèi)掀起了一股國際私法法典化改革的浪潮，二戰(zhàn)后的國際私法法典化運(yùn)動更是異軍突起。如1939年的《泰國國際私法》、1964年捷克斯洛伐克的《國際私法和國際民事訴訟法》、1966?的《波蘭國際私法》、1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法典》、1979年《匈牙利國際私法》、1982年土耳其《國際私法和國際民事訴訟法》、1982年《南斯拉夫國際沖突法》、《突尼斯國際私法》、《意大利國際私法》、1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》。
2.有關(guān)世界國際私法立法的發(fā)展趨勢
關(guān)于世界國際私法的立法趨勢，最顯著的就是集中（法典）化趨勢、趨同化（相互滲透）趨勢以及社會本位趨勢。李雙元教授認(rèn)為，當(dāng)代國際私法的新發(fā)展主要表現(xiàn)為調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大、內(nèi)容不斷完善、趨同化日益明顯。肖永平先生則認(rèn)為法典化是其首要特征，立法技術(shù)也在不斷提高，結(jié)構(gòu)日趨完善，方法不斷改進(jìn)，學(xué)者的影響也來越大；同時也提醒道，法典化表現(xiàn)出來極大的不均衡性。董世聞在《從國際私法價值取向的變遷看國際私法發(fā)展趨勢》中指出，在注重采取靈活法律分析方法結(jié)合立法精神進(jìn)行比較分析，追求個案公正的價值取向的前提下，今后傳統(tǒng)國際私法和現(xiàn)代國際私法交互融合、互相借鑒，確定性和靈活性相結(jié)合將是國際私法的一個重要發(fā)展趨勢。并藉此總結(jié)出三大發(fā)展趨勢：一為法官自由裁量權(quán)的廣泛應(yīng)用及合理限制；二為當(dāng)事人意思自治范圍的擴(kuò)大和對挑選法院的可能性限制；三為國際統(tǒng)一實體法大量出現(xiàn)。
徐崇利則在《規(guī)則與方法》中指出，傳統(tǒng)大陸法系國家注重成文規(guī)則的制定，而英美法國家相形之下更注重方法的靈活應(yīng)用。前者必然帶來法律選擇在相當(dāng)程度上的穩(wěn)定性、可預(yù)見性和一致性；同時由于一般不涉及公共利益和社會政策，故不需要什么實體法上的公正，而只需達(dá)到法律適用上的公平，這就使得大陸法系國家最終實現(xiàn)的只能是沖突法上的公正。相反，英美法系認(rèn)為法律適用必須考慮公共利益和社會政策，追求的是實體上的正義。為克服兩法系各自先天性不足，互補(bǔ)成為他們的最佳選擇；事實上他們確實做到了完美結(jié)合與和諧統(tǒng)一。歐洲傳統(tǒng)國際私法中滲入“政策定向”方法，發(fā)展了強(qiáng)制性法律規(guī)則的適用制度；引入從屬性沖突規(guī)則；并對傳統(tǒng)沖突規(guī)則進(jìn)行了“軟化” 處理：廣泛承認(rèn)意思自治原則，引入最密切聯(lián)系原則等方法，增加選擇性沖突規(guī)則，適用為實現(xiàn)某些社會政策的特殊法律選擇規(guī)則。以美國為代表的英美國家苦于單純?yōu)?ldquo;方法”的現(xiàn)代沖突法學(xué)說應(yīng)用于司法實踐，容易造成法官選擇法律上的擅斷，帶來很強(qiáng)的主觀性，實體上的公正也大打折扣；于是很自然就將傳統(tǒng)沖突規(guī)則與現(xiàn)代靈活法律選擇方法相結(jié)合，并在現(xiàn)代法律選擇方法的框架內(nèi)發(fā)展定性的沖突規(guī)則。黃世席等則提出，二戰(zhàn)后，在整個民商法領(lǐng)域，世界各國無不把權(quán)利本位和社會本位奉為指導(dǎo)思想，并通過調(diào)整自身沖突規(guī)范來使沖突規(guī)范的趨同化加強(qiáng)。
（二）關(guān)于我國國際私法立法的研究
1.關(guān)于中國國際私法的立法現(xiàn)狀
大凡涉及中國國際私法的文獻(xiàn)似乎都會談到中國國際私法的立法現(xiàn)狀。其中趙相林先生編著的《中國國際私法立法問題研究》涉及較為詳盡。他們認(rèn)為，我國現(xiàn)有國際私法立法，采用的是分散立法式和專章專篇立法式相結(jié)合的立法模式，體系多層次，淵源多元化，已初步形成立法輪廓，內(nèi)容涵蓋了沖突規(guī)范、涉外民事訴訟、涉外商事仲裁。我國國際私法第一部涉及現(xiàn)代國際私法的法律誕生于1985年，即現(xiàn)已廢除的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》。其他法條內(nèi)容還可散見于《憲法》、《民法通則》第八章、《民事訴訟法》第四編、《海商法》第十四章、《票據(jù)法》第五章、《民用航空法》第十四章、《仲裁法》第七章、《公司法》第九章、《商標(biāo)法》、《繼承法》、《合同法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》、《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》以及最高人民法院以“通知”、“執(zhí)行辦法”、“批復(fù)”、“問題解答”等方式所作有關(guān)國際私法條文的司法解釋。
中國國際私法植根于計劃經(jīng)濟(jì)時期的土壤，其成長過程不乏非議之聲。中國國際私法的缺陷，已成為國際私法學(xué)界的眾矢之的，從法學(xué)大家到普通學(xué)員的口誅筆伐屢見報端。將這些學(xué)者的觀點(diǎn)整理起來，大致有以下幾種：一、整體上缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃，立法帶有嚴(yán)重的隨意性；二、體系分散、零亂、不嚴(yán)謹(jǐn)；三、立法技術(shù)較粗糙，法律規(guī)范之間相互抵觸且不周延；四、立法嚴(yán)重缺位，新近領(lǐng)域更未涉足；五、直接適用的成文法條太少，而相關(guān)司法解釋過多。
2.關(guān)于中國國際私法的立法完善的建議
肖永平、丁偉、徐偉功等認(rèn)為，我國國際私法的出路在于與世界接軌，吸收世界的先進(jìn)經(jīng)驗和最新研究成果。尤其是肖永平先生，以其超前的犀利眼光，洞察到中國國際私法的發(fā)展趨勢。學(xué)界甚至一致認(rèn)為，中國國際私法最佳出路是“條件成熟時制定國際私法法典”，同時在原則上提出了一些建議，整理起來主要有：引進(jìn)英美的靈活方法，對國際私法進(jìn)行“軟化”處理；推廣意思自治原則適用；規(guī)范并加大最密切聯(lián)系原則的適用力度；注重社會公共利益的保護(hù)和政府政策的考慮。
中國國際私法學(xué)會更是以前瞻的目光將理想現(xiàn)實化——制定《中華人民共和國國際私法示范法》（以下簡稱《示范法》）以供立法機(jī)關(guān)參考借鑒。但該《示范法》畢竟定稿于2000年，其很多方面在學(xué)者眼里還有待完善。對此，徐偉功先生大膽地提出了自己的見解，甚至規(guī)劃出未來中國國際私法法典的理想章節(jié)模式。
甚至有學(xué)者建議，全球化時代中國國際私法的立法理念應(yīng)從主權(quán)優(yōu)位向國際社會本位方向發(fā)展，具體方法上采取選擇性連接點(diǎn)、意思自治、最密切聯(lián)系原則等較為靈活的選擇方法，同時明確指出其適用范圍；確定適用最密切聯(lián)系應(yīng)考慮的連接點(diǎn)以及具體較特殊的民商事法律的選擇適用規(guī)則；做到法律選擇中的內(nèi)、外國法律平等，體現(xiàn)內(nèi)、外國法律的協(xié)調(diào)，以與國際接軌。并應(yīng)體現(xiàn)保護(hù)弱方當(dāng)事人正當(dāng)、合法權(quán)益，體現(xiàn)社會本位以及法律選擇的適當(dāng)性。
三、本人的研究思路
從上述研究文獻(xiàn)來看，我國學(xué)界針對中國國際私法的立法現(xiàn)狀研究，集中局限在對立法缺陷的研究，而很少看到我國國際私法立法的閃光點(diǎn)，如我國獨(dú)創(chuàng)的“平等互利說”等先進(jìn)成分和有利優(yōu)勢，這不符合辯證唯物主義世界觀和方法論。針對產(chǎn)生上述如此這般不足的原因，只有丁偉、徐偉功等少數(shù)學(xué)者就其指導(dǎo)思想作過剖析；也很少就導(dǎo)致我國國際私法立法出現(xiàn)一系列問題的深層次原因進(jìn)行系統(tǒng)深究。沒有解決其根本原因則很難做到治標(biāo)治本。
而縱觀上述專家學(xué)者的立法建議，我們可以清晰地看到，學(xué)者們更多的是針對原則性、大方向提出相關(guān)建議，卻很少對具體的體系設(shè)計、甚至整個法律體系進(jìn)行統(tǒng)一考慮和統(tǒng)籌構(gòu)建。其次，學(xué)者們更多的是就建議而建議，卻很少觸及相關(guān)可行性的理性論證。再有，就是學(xué)界認(rèn)為在“條件成熟時進(jìn)行法典立法”，但何時為條件成熟之時，卻諱莫如深、閉口不談。有些學(xué)者更是主張，現(xiàn)在的條件尚不成熟，不宜立即進(jìn)行相關(guān)法典立法的嘗試。
筆者擬以分析我國國際私法立法現(xiàn)狀尤其是相關(guān)立法缺陷為突破口，進(jìn)一步分析、歸納導(dǎo)致此種缺陷的原因，在正視我國優(yōu)勢、揚(yáng)長避短和吸取前車之鑒教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，放眼當(dāng)今世界國際私法的發(fā)展趨勢，，取其精華并結(jié)合中國具體國情，提出自己的立法構(gòu)想，并作可行性論證。
在此基礎(chǔ)上，筆者擬從以下幾個方面進(jìn)行闡述：中國國際私法立法的現(xiàn)狀及缺陷、立法缺陷帶來的不良后果、導(dǎo)致我國國際私法立法不足的原因、世界國際私法立法的發(fā)展趨勢、我國國際私法立法的理論發(fā)展?fàn)顩r、完善我國國際私法立法的構(gòu)想、完善構(gòu)想的可行性論證（包括要實現(xiàn)該構(gòu)想所應(yīng)具備的條件）。
總之，在中國國際經(jīng)濟(jì)政治地位不斷上升，對外貿(mào)易與日俱增，國際競爭空前激烈的今天，沒有理由在國際私法立法上繼續(xù)落后，筆者愿為此貢獻(xiàn)微薄之力。
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