本文關鍵詞：走出去的中國企業(yè)在外交保護中的國籍問題研究

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【摘要】：隨著我國對外開放程度的不斷加深,我國有越來越多的企業(yè)跨出國門,到廣闊的海外市場去尋求機遇和發(fā)展,我國的對外投資總量年年升高,截至2013年我國對外投資總量已躍居世界第三。但是繁榮的背后總是存在著種種風險和挑戰(zhàn),近年來,侵害我國海外企業(yè)的事件頻繁發(fā)生,如西班牙燒鞋事件、俄羅斯“灰色清關”等,走出去的中國企業(yè)在海外的利益亟待我國政府的爭取和保護。在保護海外企業(yè)的各種國際機制中,外交保護作為最重要的途徑之一發(fā)揮了不可替代的作用。但是一國行使外交保護的前提是國籍連續(xù)原則,其中包含兩個方面的內(nèi)涵:其一,該公司為中國法人;其二,該公司連續(xù)不斷地持有中國國籍。在實踐中,我國走出去的企業(yè)大多通過新設或并購的方式控制著在國外成立的公司,然而根據(jù)我國現(xiàn)行國內(nèi)法,單純的成立地主義并不能認定上述類型的企業(yè)為中國法人。既然無法認定為中國企業(yè),外交保護的首要條件都無法滿足,那么中國行使外交保護權就無從談起,這是走出去的中國企業(yè)在國籍認定方面遇到的尷尬和困境。另外,關于公司國籍持續(xù)性原則,我國的現(xiàn)行法對此并沒有做出任何規(guī)定,特別是國籍持續(xù)的終止時間、國籍是否應該實際持續(xù)等問題都沒有得到解決。并且隨著國際實踐的發(fā)展,傳統(tǒng)的連續(xù)性規(guī)則所依附的時代背景已發(fā)生了變化,特別在公司國籍領域,一家公司在他國重組或變更為被繼承國國籍的情況下并不能認為該公司中斷了國籍,因為公司改變國籍并不是為了尋求更強大的外交保護,因此為了規(guī)制該目的的傳統(tǒng)國籍連續(xù)規(guī)則顯然不能適用上述兩種情況。由于我國現(xiàn)行立法缺乏連續(xù)性原則的規(guī)定,在保護走出去的中國企業(yè)方面我國在法制建設方面還任重道遠。基于走出去的中國企業(yè)在公司國籍認定方面遇到的難題,筆者縱觀國際法的判決、慣例和相關條約,橫覽其他國家在此方面的國內(nèi)司法實踐,通過比較研究總結出國際法上的發(fā)展趨勢作為我國國內(nèi)立法的參考和借鑒。公司國籍認定標準最初源于巴塞羅那公司案的國際判決中,該判決確立了成立地標準,隨后引起學術界的一片嘩然與質(zhì)疑,反對者認為成立地標準并不能體現(xiàn)公司與國家之間真實緊密的聯(lián)系。因此,特別報告員杜加爾德在總結了各方觀點后提出《關于外交保護的第四次報告》,該報告提供了七個方案,有的方案主張單純的成立地主義,有的方案支持真實聯(lián)系因素,還有的則是把成立地標準與某些真實聯(lián)系因素相結合。在此之后,國際法委員會起草的《外交保護條款草案》第9條定義了公司國籍,原則上公司國籍依成立地國而定,但是另一國與該公司更為緊密時,則另一國為公司國籍國,關于真實緊密的認定標準第9條作出了明確的規(guī)定。關于其他國家關于認定公司國籍的司法實踐,美國國內(nèi)法規(guī)定,在美國成立并且由美國國籍的自然人持有50%以上股份的公司才能被認定為美國法人;而加拿大要求即使公司在加拿大本國注冊成立,該公司也要與本國具有真實聯(lián)系,如在加拿大開展經(jīng)營活動并且有持續(xù)增長的貿(mào)易利益、加拿大對于該公司擁有受益權、該公司的經(jīng)營活動要促進加拿大的經(jīng)濟;意大利民法典和國內(nèi)法院相關判決表明意大利會在下列情況下提供外交保護:第一,公司在意大利注冊成立;第二,即使公司在外國成立,但該公司的管理中心位于意大利境內(nèi)。瀏覽相關國際判例、慣例和其他國家國內(nèi)司法實踐,公司國籍的認定標準在成立地標準的基礎上逐漸加入了真實聯(lián)系因素。巴塞羅那公司案又另外引出了兩個規(guī)則規(guī)定股東國籍國針對公司受到的損害行使外交保護的情形,一是公司不存在(have ceased to exist);二是公司注冊國本身對公司造成傷害,并且外國股東尋求其國籍國的保護是其在國際上唯一的救濟手段。《外交保護條款草案》在巴塞羅那公司案判決的基礎上又更加嚴格適用了這兩條例外規(guī)則,但是許多國家表示對這兩條例外規(guī)則表示異議,英國認為無論任何條件,股東國籍國都應該行使外交保護權;而美國則認為國際法委員會制定這兩條規(guī)則時依據(jù)的是國家之間關于股東求償?shù)奶貏e約定,股東國籍國針對公司受到的損害行使外交保護并沒有形成國際慣例。但是美國的這一表態(tài)并不意味著美國不支持股東國籍國行使外交保護,美國國內(nèi)法規(guī)定:“發(fā)生損害之時公司或法人實體不具備美國國籍,而持有美國國籍的自然人對于該公司或該法人實體直接或間接擁有受益權,或者至少持有25%的流通股本,基于此種情況而提起的求償不應被排除在外�！庇纱丝梢钥闯�,美國不愿意在《外交保護條款草案》規(guī)定的兩個例外規(guī)則下賦予股東國籍國外交保護權。關于股東國籍國針對本國股東的直接權利受到了損害而提起外交保護權的情形,無論是巴塞羅那公司案的國際法院判決,亦或是《外交保護條款草案》都作出了規(guī)定,而后來迪亞洛案的國際法院判決也認可了股東國籍國在此種情況下行使外交保護,但是其與巴塞羅那公司案的不同之處在于,國際法院認為幾內(nèi)亞政府有行使外交保護的資格,至于股東權利事實上是否受損則是在實質(zhì)審理階段被認定的,而巴塞羅那公司案在進入實質(zhì)審理階段之前,比利時政府的外交保護權就為國際法院所否決。關于國籍連續(xù)性規(guī)則,筆者從法理、歷史起源、國際實踐和國家合意這四個方面闡述了國籍連續(xù)原則沒有形成一項國際習慣,但是這并不意味著在外交保護領域連續(xù)原則已不再適用,盡管連續(xù)原則沒有形成法律確信,各國在實踐中還有很多不一致的地方,但是主要爭議的是連續(xù)性規(guī)則范圍內(nèi)一些具體的規(guī)定,主要有三個方面的爭議。第一,國籍持續(xù)的終止時間是求償解決之日還是求償提出之日,支持求償解決之日的有伊恩·布朗利、Hurst等,支持求償提出之日的有Georg Schwarzenberger、國際法院杰賽普法官等,筆者認為求償提出之日體現(xiàn)了一國提供外交保護的時間節(jié)點,并且由于外交保護是一項權利而非義務,如果在求償解決之前申請人變更了國籍,提供外交保護的國家可以放棄外交保護。第二,國籍是否應該實際持續(xù)的爭議,正如美國所主張的:“若擬定了一條持續(xù)國籍條件而后又不要求將國籍的持續(xù)不斷作為該條件的內(nèi)容,則會造成嚴重混亂�！钡侨绻髮嶋H持續(xù),則辦案人員必須在長達幾年的訴訟時間里不時地確認申請人的國籍是否有所變更,這無疑加大了司法成本。因此,《外交保護條款草案》規(guī)定了一個折中的辦法—“推定持續(xù)”:“如果針對上述兩個日期(損害發(fā)生之日和正式提出求償之日)該人/公司都持有該國籍,則推定該國籍是持續(xù)的。”這樣的規(guī)定簡化了司法實踐層面操作的復雜性,大大降低了連續(xù)性核查的難度。第三,傳統(tǒng)的國籍連續(xù)規(guī)則認為只要申請人國籍中斷,則其失去了被保護的資格。但是此項原則所依附的時代背景已產(chǎn)生了變化,無論是個人還是公司為了尋求外交保護的目的而進行國籍挑選的現(xiàn)象少之又少,如果單純地規(guī)定只要變更國籍則外交保護中斷,那么與尋求外交保護無關的原因變更國籍而導致無法獲得外交保護則是不公平不合理的,如公司在他國重組或獲得被繼承國國籍,在這種情況下有必要對傳統(tǒng)的連續(xù)規(guī)則進行改良,加入“在他國重組或獲得被繼承國籍保護不中斷的例外規(guī)定”。近年來,我國在公司國籍認定立法方面已出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢,《企業(yè)所得稅法》引入了真實聯(lián)系原則,《外國投資法》(草案征求意見稿)在定義外國投資者方面也引入了實際控制標準,然而征求意見稿對于境內(nèi)企業(yè)的定義還是單純地采用成立地標準,并沒有將被中國投資者控制但依據(jù)外國法律設立的公司納入中國企業(yè)的范疇,即在中國投資者認定方面還是沒有引入實際控制標準,故筆者建議征求意見稿定義境內(nèi)企業(yè)時應改為“本法所稱的境內(nèi)企業(yè),是指依據(jù)中國法律在中國境內(nèi)設立的企業(yè)或受中國投資者控制但依據(jù)外國國家或地區(qū)法律成立的企業(yè)�！贝送�,一旦《外國投資法》正式出臺,為了維護我國法律體系的穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性,《民法通則》、《公司法》、三資企業(yè)法關于公司國籍的認定標準都應作出相應的修改。在公司國籍連續(xù)規(guī)則方面,我國立法一片空白,筆者總結以上觀點,建議可以增加以下規(guī)定:第一,公司國籍的持續(xù)時間為正式提出求償之日;第二,如果針對上述兩個日期(損害發(fā)生之日和正式提出求償之日)該公司都持有該國籍,則推定該國籍是持續(xù)的;第三,一國有權為從發(fā)生損害之日到正式提出求償之日持續(xù)為該國,或在他國重組、被變更為被繼承國國民的公司行使外交保護。
【關鍵詞】：公司 國籍 外交保護 認定標準 連續(xù)性
【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2015
【分類號】：D998.8
【目錄】：

• 摘要2-6
• Abstract6-10
• 導言10-12
• 一、選題目的及意義10
• 二、文獻綜述10-11
• 三、研究方法11-12
• 第一章 走出去的中國企業(yè)及其在外交保護中所涉及的國籍問題12-18
• 第一節(jié) 走出去中國企業(yè)的涵義、范圍及其發(fā)展情況12-15
• 一、走出去中國企業(yè)的涵義及其投資方式領域12-13
• 二、走出去的中國企業(yè)的發(fā)展情況13-15
• 第二節(jié) 走出去的中國企業(yè)在國外遭受的不法侵害15-16
• 一、中國企業(yè)遭受國外非國家行為的侵害15
• 二、中國企業(yè)遭受外國國家的國際不法行為的侵害15-16
• 第三節(jié) 走出去的中國企業(yè)在外交保護中涉及的國籍問題16-18
• 一、外交保護是保護走出去的中國企業(yè)重要的途徑之一16-17
• 二、走出去的中國企業(yè)在國籍認定方面遇到的難題17
• 三、走出去的中國企業(yè)在傳統(tǒng)的國籍連續(xù)性規(guī)則上遭遇的難題17-18
• 第二章 有關外交保護中公司國籍認定方面的國際法規(guī)則18-30
• 第一節(jié) 外交保護中公司國籍認定的傳統(tǒng)規(guī)則及其發(fā)展18-24
• 一、認定公司國籍的一般原則及其例外18-19
• 二、外交保護中傳統(tǒng)的公司國籍認定規(guī)則19-21
• 三、《關于外交保護的第四次報告》提出的七種方案21-23
• 四、《外交保護條款草案》關于公司國籍的認定標準23-24
• 第二節(jié) 公司國籍國保護的例外——股東國籍國行使外交保護24-30
• 一、巴塞羅那公司案關于此問題的討論24-27
• 二、《外交保護條款草案》關于股東國籍國保護的規(guī)定27-30
• 第三章 有關外交保護中公司國籍連續(xù)性的國際法規(guī)則30-38
• 第一節(jié) 國籍連續(xù)性問題的爭議30-35
• 一、關于國籍連續(xù)性原則是否已形成了習慣國際法規(guī)則的爭議30-32
• 二、關于國籍連續(xù)性終止時間的爭議32-34
• 三、關于國籍是否應當實際持續(xù)的爭議34-35
• 第二節(jié) 《外交保護條款草案》對公司國籍連續(xù)性問題的規(guī)定35-38
• 一、關于爭議的解決35-36
• 二、公司國籍連續(xù)性的例外規(guī)則36-38
• 第四章 美國等國家對于《外交保護條款草案》中公司國籍規(guī)則的評價和司法實踐38-46
• 第一節(jié) 美國對于《草案》中公司國籍規(guī)定的評價和司法實踐38-42
• 一、美國對于《外交保護條款草案》中公司國籍規(guī)定的評價38-40
• 二、美國關于公司國籍的司法實踐40-42
• 第二節(jié) 其他國家對于《草案》中關于公司國籍規(guī)定的評價和司法實踐42-46
• 一、其他國家對于《草案》中公司國籍規(guī)定的評價42-44
• 二、其他國家關于公司國籍的司法實踐44-46
• 第五章 關于完善我國法律對公司國籍之規(guī)定的思考和建議46-50
• 第一節(jié) 我國關于公司國籍的外交政策和現(xiàn)行法律規(guī)定46-47
• 一、我國在聯(lián)合國外交聲明中表達的外交立場46-47
• 二、我國現(xiàn)行法律關于公司國籍的規(guī)定47
• 第二節(jié) 健全我國公司國籍法律規(guī)定的幾點建議47-50
• 一、關于公司國籍認定標準的建議47-48
• 二、增加公司國籍連續(xù)性的規(guī)定48-50
• 結語50-53
• 參考文獻53-55
• 在讀期間發(fā)表的學術論文與研究成果55-56
• 后記56-57

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