中外雙邊投資協(xié)定中的NPM條款研究

發(fā)布時(shí)間：2017-04-24 03:13

本文關(guān)鍵詞：中外雙邊投資協(xié)定中的NPM條款研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：在雙邊投資條約關(guān)系中，締約國保留采取措施維護(hù)國家根本安全利益的權(quán)利，已經(jīng)成為雙邊投資協(xié)定承諾的例外。NPM條款即屬雙邊投資協(xié)定中列明的這一帶有排除性質(zhì)的條款，它確保了國家以根本利益為由采取特殊行動(dòng)的自由，并且將行動(dòng)后果造成的損失轉(zhuǎn)由外國投資者承擔(dān)，從而重新分配和平衡了外國投資者和東道國之間的風(fēng)險(xiǎn)和利益。中國作為吸引外資和海外投資并重的大國，簽訂的雙邊投資協(xié)定數(shù)量位居世界第二，但在如此眾多的雙邊投資協(xié)定中，僅有一成多規(guī)定了NPM條款，整體采納率低，可見對(duì)NPM條款的重視和利用程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。同時(shí)，我們也應(yīng)該看到，在中外雙邊投資協(xié)定的締約實(shí)踐中，NPM條款的從無到有，確實(shí)可喜可賀，表明了國家主權(quán)意識(shí)和吸引外資安全意識(shí)的增強(qiáng)，降低了投資和利用外資的盲目性。但是，縱觀現(xiàn)有中外雙邊投資協(xié)定的條款設(shè)計(jì)，具體規(guī)定模式各不相同，存在的主要和突出問題是籠統(tǒng)模糊、設(shè)置上缺乏技巧性和實(shí)踐上缺乏操作性。在我國和其他國家簽訂的投資協(xié)定中，如果說沒有NPM條款的規(guī)定是不能容忍的，那么沒有一個(gè)科學(xué)、完善的規(guī)定更是比沒有規(guī)定更可怕，在這方面，圍繞阿根廷與美國投資協(xié)定第11條的國際仲裁案例已經(jīng)給我們提供了前車之鑒。從國際上的仲裁實(shí)踐來看，援引NPM條款成功與否，關(guān)系到賠償責(zé)任的大小及有無，為此，不能有半點(diǎn)的含糊不清。本文綜合運(yùn)用了文獻(xiàn)研究、實(shí)證分析和比較研究等分析方法，以中外雙邊投資協(xié)定的已有規(guī)定為切入點(diǎn)，結(jié)合國際投資法上的典型仲裁案例，重點(diǎn)論述了現(xiàn)有NPM條款的解釋和適用標(biāo)準(zhǔn)，明晰了NPM條款與國際習(xí)慣法上類似規(guī)定的四個(gè)方面的不同，從而避免了在實(shí)際運(yùn)用中將二者混為一談的做法，并且鑒于二者的不同，建議性的提出了針對(duì)NPM條款這一雙邊自主安排所特有的仲裁審查、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，或者采較為嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)或者采相對(duì)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也為我國在仲裁實(shí)踐中積極運(yùn)用NPM條款進(jìn)行合理抗辯作出了指導(dǎo)。最后，文章在前面闡明的已有NPM條款規(guī)定及應(yīng)用實(shí)踐的基礎(chǔ)上，高瞻遠(yuǎn)矚，創(chuàng)造性的提出了對(duì)未來中外雙邊投資協(xié)定中將有NPM條款的幾點(diǎn)設(shè)想，適應(yīng)了中美等中外正在進(jìn)行或即將進(jìn)行雙邊投資協(xié)定談判的時(shí)代要求，具有深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義和影響。文章除了引言和結(jié)論，共有六個(gè)部分，總體來看，文章的主要?jiǎng)?chuàng)新點(diǎn)有以下幾點(diǎn)：在第一部分，對(duì)中外雙邊投資協(xié)定中的已有NPM條款的規(guī)定方式做了分類梳理。不同的規(guī)定方式選擇直觀形象的反映出NPM條款重要性、可操作性以及效力的大小，同時(shí)也能體現(xiàn)出我國和其他國家在NPM條款上的利弊選擇。首先，NPM條款在協(xié)定中的分布位置不同，則重要程度有異。在序言中作宣示性規(guī)定與在議定書中作補(bǔ)充性規(guī)定，“一前一后”給人的感覺不同。其次，中外雙邊投資協(xié)定中NPM條款的內(nèi)容有別，有抽象、籠統(tǒng)和具體、細(xì)化之分，兩者的可操作性一弱一強(qiáng)。再次，采整體、統(tǒng)一規(guī)定方式的NPM條款其效力具有全面適用力；反之，若采局部、個(gè)別規(guī)定的NPM條款其適用效力就會(huì)大打折扣。在第二部分，筆者一分為二，辯證的去看待中外雙邊投資協(xié)定中的NPM條款。一方面批判性的指出現(xiàn)今我國在NPM條款問題上或者未作規(guī)定或者隨意規(guī)定的做法，另一方面又客觀評(píng)價(jià)了我國正嘗試積極運(yùn)用NPM條款平衡雙邊投資關(guān)系的價(jià)值和深遠(yuǎn)意義。在第三部分，在NPM條款的解釋原則上，筆者提出要首先考慮締約國雙方的共同意圖和協(xié)商一致作出的解釋，這一解釋具有優(yōu)先適用效力，仲裁庭必須充分尊重締約國雙方的共同的最高利益。在接下來對(duì)NPM條款構(gòu)成要素進(jìn)行解釋和說明的時(shí)候，特別是關(guān)于公共健康這一目標(biāo)的闡述，筆者提出我國可以根據(jù)本國的特殊情況和健康、衛(wèi)生的實(shí)際需要，在健康領(lǐng)域規(guī)定一個(gè)適合國情的更嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)，在這方面，SPS協(xié)定也為此種做法提供了法律上的支持和肯定，我們必須充分引導(dǎo)NPM條款向更高標(biāo)準(zhǔn)的健康保護(hù)邁進(jìn)。此外，在“關(guān)聯(lián)度要求”方面，筆者提出可以借鑒“最小程度的觸犯”這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷締約國所采舉措是否必須、是否與目的相稱。在第四部分，運(yùn)用比較研究的方法，指出了NPM條款與國際習(xí)慣類此規(guī)定在實(shí)質(zhì)內(nèi)容、理論原因、適用范圍和效力來源方面的不同，只有找出二者的區(qū)別所在，才能避免在適用時(shí)把兩者等量齊觀、同等對(duì)待的做法，，這也為第五部分的內(nèi)容做好鋪墊。在第五部分，提出了仲裁庭在審查和認(rèn)定締約國政府行為是否合乎NPM條款要求時(shí)應(yīng)該視情況或采較為寬松或采較為嚴(yán)厲認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。寬和的審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)的是協(xié)定中存在自主判斷性質(zhì)的NPM條款，而嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)的是協(xié)定中存在的NPM條款明示或默示的將評(píng)價(jià)權(quán)授予仲裁庭。此外，筆者還鮮明的提出了仲裁庭針對(duì)NPM條款的解釋和適用必須是連貫的、一致的，以及締約國援引NPM條款進(jìn)行仲裁抗辯時(shí)要根據(jù)難易程度的不同靈活進(jìn)行策略選擇。在最后一部分，筆者在綜合前面對(duì)NPM條款已有規(guī)定的現(xiàn)狀、評(píng)價(jià)、解釋、比較和適用方面的分析后，創(chuàng)造性的提出了中外雙邊投資協(xié)定中未來NPM條款的幾點(diǎn)設(shè)計(jì)構(gòu)想，在NPM條款的性質(zhì)界定、效力范圍、審查認(rèn)定以及適用后果方面提出了獨(dú)到的見解。尤其是在援引NPM條款是否意味著免予賠償?shù)膯栴}上，目前尚沒有統(tǒng)一定論，筆者建議應(yīng)該采強(qiáng)制性補(bǔ)償?shù)淖龇�，改違法性賠償為公平性補(bǔ)償?shù)恼f法，一字之差，法理依據(jù)大不相同。
【關(guān)鍵詞】：NPM條款 規(guī)定方式 利益平衡 國際習(xí)慣法 審查標(biāo)準(zhǔn) 補(bǔ)償
【學(xué)位授予單位】：中南民族大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2013
【分類號(hào)】：D996.4
【目錄】：