本文關(guān)鍵詞：國際私法上法律規(guī)避問題之我見，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

<CLASS=ARTICLE_FONT> 摘 要：本文從法律規(guī)避的概念入手，探討法律規(guī)避的構(gòu)成要件，從主客觀兩方分析法律規(guī)避產(chǎn)生的原因，著重分析了法律規(guī)避與意思自治之間的關(guān)系，最后探討如何認定法律規(guī)避行為的效力。 關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；意思自治；效力 法律規(guī)避是一個古老的國際私法問題，該問題源自 1878年法國最高法院對波佛萊蒙訴比貝斯柯（Bafflement v. Bibcsco）一案的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。隨著國際民商事交往的增多，法律規(guī)避已不僅發(fā)生在親屬法、婚姻法、契約法方面，而且已經(jīng)滲透到國際民商法的各個領(lǐng)域。所以我們有必要對法律規(guī)避進行研究，以便正確處理我國涉外民商事案件中所出現(xiàn)的這類問題。 一、法律規(guī)避的概念及構(gòu)成要件 國際私法上的法律規(guī)避( Evasion of Law) ,又稱"法律欺詐"、"詐欺規(guī)避"。它是指國際民商事法律關(guān)系當事人, 通過有計劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連結(jié)因素的具體事實,以避開本應(yīng)適用的對其不利的準據(jù)法,從而使對其有利的法律得以適用的一種行為。[1]關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，學(xué)術(shù)界有各種不同的學(xué)說。 （一）三要件說 行為人必須有規(guī)避某種法律的故意,規(guī)避的法律必須是依內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律,被規(guī)避的法律屬于強行法的范疇。 （二）四要件說 主觀上,當事人具有規(guī)避法律的意圖;對象上,規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行法或禁止性規(guī)定；行為方式上,當事人是通過有意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；客觀結(jié)果上,當事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達到了適用對自己有利的法律的目的。 （三）六要件說 當事人主觀上必須有逃避某種法律的動機,客觀上有逃避某種法律的行為,被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用的實體法,而且必須是該法中的強制性規(guī)范,必須是通過改變連結(jié)點加以實現(xiàn)的,必須是既遂的,受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[2] 其中，四要件說是通說，筆者個人也比較贊同四要件說。三要件說省略了行為人的行為方式，即通過有意改造或制造某種連接點來實現(xiàn)法律規(guī)避。但這一點是從客觀上來界定法律規(guī)避，也是法律規(guī)避的實質(zhì)內(nèi)容之一，所以省去是不恰當?shù)�。而六要件說則過于復(fù)雜，而且會不恰當?shù)乜s小法律規(guī)避的范圍。比方說：受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家這一點就無此必要，，因為被規(guī)避的法律是本國法還是外國法其實并不影響對這一行為是否是法律規(guī)避的界定，它影響的主要是對這一行為的處理。 二、法律規(guī)避產(chǎn)生的原因 法律規(guī)避產(chǎn)生的原因很多，可以從主客觀兩方面來分析。 （一）主觀原因 產(chǎn)生法律規(guī)避的主觀原因是人趨利避害的本性。人總是選擇對自己最有利的方式去行為，面對法律也是一樣。人們總是希望法律的適用能給自己帶來有利的結(jié)果，如果這樣的結(jié)果是不利的，人們就會想方設(shè)法避開法律的適用，因此也就有了法律規(guī)避的主觀愿望。 （二）客觀原因 光有規(guī)避法律的主觀愿望還不行，當事人之所以能規(guī)避法律的關(guān)鍵在于法律本身有可以規(guī)避的條件。法律是嚴謹縝密的，但任何法律都不可能預(yù)測到人們的所有行為，法律有時候會不可避免的出現(xiàn)空白地帶，而不同的法律之間也有不相協(xié)調(diào)和銜接的地方。各國根據(jù)本國國情來制定自己國家的法律，因此，對同一個問題，各國的規(guī)定不盡相同，這就給當事人規(guī)避法律創(chuàng)造了條件。更重要的是，在民商事交往領(lǐng)域，尊重當事人意思自治是一條古老而重要的原則，這也為當事人規(guī)避法律提供了一定的依據(jù)。 三、法律規(guī)避與當事人意思自治的關(guān)系 筆者認為，產(chǎn)生法律規(guī)避最重要的原因在于私法領(lǐng)域所貫穿的意思自治的原則。正是由于法律允許當事人可以按照自己的意愿進行民商事交往，那么法律當然也在一定程度上允許當事人自由選擇法律。幾乎所有的國家都允許合同雙方當事人自主選擇合同適用的準據(jù)法。所以我們有必要對法律規(guī)避與意思自治的關(guān)系進行一些探討。 所謂意思自治，是指民事主體根據(jù)自身意愿創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)。其實質(zhì)是利益的自由選擇機制，即在交易中允許當事人通過合意自主選擇和實現(xiàn)利益。從其內(nèi)容看，它注重個人意愿自主，強調(diào)個體利益行為的自由。由于意思自治與商品經(jīng)濟的自愿原則內(nèi)在契合，所以，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，意思自治作為民商事交往的基本原則逐漸被確立下來。特別是資本主義制度確立后，資本主義國家制定民法典時普遍都把意思自治原則以立法的形式確立下來。作為民法的基本原則，意思自治原則內(nèi)在的含義是要求保障當事人從事民事活動時的意志自由，不受國家權(quán)力和其他當事人的非法干預(yù)，當事人之間合意的契約就是他們之間的"法律"。但這并非意味著意思自治原則是不受任何限制的。特別是隨著自由資本主義向壟斷資本主義階段的過渡，意思自治原則的神圣地位受到了沖擊，在社會利益中個人因素減弱，而社會因素則大為增加[3]。意思自治原則受到了一定的限制，主要體現(xiàn)在強制性規(guī)則和公共秩序保留問題上，即當事人之間的約定不能違反法律的強制性規(guī)定，不能違反本國的公序良俗。所以，盡管意思自治原則給法律規(guī)避提供了一定的依據(jù)，但是對意思自治原則的限制也同樣為規(guī)制法律規(guī)避提供了依據(jù)。由于當事人訂立契約時有底線，并不是完全隨心所欲的，所以當事人在選擇準據(jù)法的時候也不是完全不受限制的，這就涉及到對法律規(guī)避效力的認定。 四、法律規(guī)避的效力 關(guān)于法律規(guī)避效力的認定，各國在理論和實踐上都有著較大的分歧。從總體上看，大陸法系國家普遍認為，法律規(guī)避是一種欺騙行為，根據(jù)"欺詐使一切歸于無效"的原則，在發(fā)生法律規(guī)避情況下，就應(yīng)當排除當事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。英美法系國家則認為，既然沖突規(guī)范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應(yīng)歸咎于當事人；如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中加以規(guī)定，因而在英美法系國家，法院一般不否認法律規(guī)避的效力。在英美，法院如果不想讓內(nèi)國法為當事人所規(guī)避，它們一般通過其他方法，如對沖突規(guī)范作某種解釋，以排除外國法的適用，從而不讓當事人達到規(guī)避法律的目的。[4] 我國現(xiàn)階段法律沒有規(guī)定法律規(guī)避的效力問題。只有 1988 年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第 194 條規(guī)定:"當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。"這說明，我國對法律規(guī)避的態(tài)度是，不是所有規(guī)避我國法律的行為都無效，只是規(guī)避我國法律中強制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認定為無效，而對于規(guī)避外國法根本就沒有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。[5] 筆者認為，對法律規(guī)避效力的認定涉及到立法的價值取向和利益平衡的問題。意思自治原則和對意思自治原則的限制是在個人利益與社會利益中尋找一個平衡點，既要使個人利益得到最大限度地滿足，又要使這種滿足與社會發(fā)展的方向是一致的，使個人利益與社會利益在對立統(tǒng)一中達到和諧。法律規(guī)避的認定也是這樣。如果承認法律規(guī)避的效力，則充分滿足了當事人的愿望，而這往往是與社會利益相違背的，而如果否認法律規(guī)避的效力，法律的權(quán)威得到了維護，當事人的愿望則受到了壓抑。除了價值取向和利益平衡外，由于國際私法中的法律規(guī)避發(fā)生在國際民商事交往的領(lǐng)域，所以有時還涉及對別國法律的態(tài)度問題。因此，對法律規(guī)避的效力認定是一個復(fù)雜的問題，不能一概而論，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)避的不同情形做出不同的處理。筆者認為，法律規(guī)避主要有四種類型：1、規(guī)避本國強行法的規(guī)定；2、規(guī)避本國一般法的規(guī)定；3、規(guī)避外國強行法的規(guī)定；4、規(guī)避外國一般法的規(guī)定。就我國而言，規(guī)避的如果是本國法，不管是一般法還是強行法，都應(yīng)該認定規(guī)避行為無效。因為我國目前的法治建設(shè)還不完善，法律的權(quán)威和法治的理念還有待加強，所以必須做到有法必依。如果允許當事人規(guī)避本國的法律，那么法律的實踐效果必然大打折扣，會嚴重阻礙法治社會的進程。所以，以我國目前的現(xiàn)實狀況而言，對規(guī)避本國法的行為應(yīng)嚴格禁止。而對規(guī)避外國法的行為，則應(yīng)該參照該國對規(guī)避其本國法行為效力的規(guī)定，以該國的規(guī)定來處理，即站在外國法院的立場上來處理。如果該國沒有相關(guān)規(guī)定，則原則上可以認定規(guī)避外國一般法的行為有效，規(guī)避外國強行法的行為無效。 參考文獻： [1]田曼麗．國際私法上法律規(guī)避問題之我見[J]．法學(xué)評論（雙月刊），2000（6）：87． [2] 王天瑞．芻議國際私法中的法律規(guī)避 [J]．濟源職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2006（3）：48． [3] 章柏楊．意思自治原則及其限制 [J]．安徽廣播電視大學(xué)學(xué)報，2006（3）：24． [4]王海燕．淺析國際私法中的法律規(guī)避問題[J]．當代經(jīng)理人（中旬刊），2002（21）：549． [5] 呂建 唐勝華．論國際私法中法律規(guī)避的效力 [J]．法制與社會，2006（9）：25． 作者簡介：湯鶴新（1974-），男，江蘇南通人，江蘇省南通市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院檢察員。

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