本文關(guān)鍵詞：國際法淵源問題探究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

國際法淵源問題探究

摘要：國際法的淵源至少含有“源流”、“過程”和“形式”等因素，國際法的淵源涵蓋了國際法的形式，而國際法的形式在國際法淵源中起著最重要的作用，國際法的形式包括了條約、國際習(xí)慣以及“各國所承認的”一般法律原則，從“源流”的角度來看，從近至遠，國際法的淵源分為條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說以及國際組織決議等，研究也澄清了特別性條約不能成為國際法淵源的問題，最后，亞國家行動者在國際法淵源形成問題上也有不可忽視的影響力，　　關(guān)鍵詞：國際法；淵源；條約；國際習(xí)慣；國際組織決議；亞國家行動者　　國際法的淵源問題是國際法學(xué)中最基本的理論問題之一，也是國際法學(xué)中觀點學(xué)說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一，很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。　　　　一、關(guān)于國際法淵源的定義　　　　關(guān)于國際法淵源的定義，王鐵崖認為是“國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方�！庇终f：“法律淵源，是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方�！敝荃喩f：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源�！绷何鹘淌�、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說：“國際法淵源區(qū)分為實質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序，如條約、國際習(xí)慣和一般法律原則……國際法學(xué)者所著重研究的主要是國際法的形式淵源，因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則�！鄙劢虻亩x是：“從國際法看，淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序，或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式�！壁w建文和劉健等學(xué)者的國際法著作也有類似定義。　　英國國際法學(xué)家斯塔克說：“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實際材料�！鼻疤K聯(lián)國際法學(xué)家伊格納欽科·奧斯塔頻科說：“在法學(xué)中，所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式……國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家(以及其他主體)達成的協(xié)議固定下來的形式�！表n國國際法學(xué)家柳炳華說：“國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實存在的形態(tài)�！薄　　秺W本海國際法》說：“法律規(guī)則的‘淵源’這一概念是重要的。因為它能使法律規(guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則)，而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式……法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者——在這里與我們更為有關(guān)——是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容的出處。”　　從以上關(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出：“(國際)法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素，但是“(法的)形式(一說形式淵源)”在其中具有更為重要的意義，因為它(們)直接體現(xiàn)了它(們)是法，而不是其他。正如龐德所說：“所謂法律形式，是指這樣一些形式：在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述�！痹趪H法淵源中，最具有“法的形式”特征的毫無疑問是條約和國際習(xí)慣。國際社會沒有超國家的機構(gòu)來頒布法律和法令，國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認可。條約是國家之間的明示協(xié)議，根據(jù)“條約必須遵守原則”，條約對當事國具有拘束力；且因為條約的難以數(shù)計、它的肯定性和明確性，使其成為國際法的最主要的淵源。國際習(xí)慣是國際交往中，各國重復(fù)一致的并自覺受其約束的慣例行為，具有規(guī)則的特征。國際習(xí)慣在國際法學(xué)中也具有極其重要的地位�！　∫恢币詠矶加袑Α胺蓽Y源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(O’Connell)認為，“國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上，國際法的淵源有五種：習(xí)慣、條約、司法判決、學(xué)者學(xué)說和一般法律原則。但是，這五種都不是創(chuàng)造法律的方法，因而都不是國際法的淵源，而把它們聯(lián)合在一起，作為國際法的淵源，有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向�！辈┧�(Bos)也認為�！皽Y源”一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當徹底加以消除。而以“公認的法律表現(xiàn)”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法，“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當采用—個明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語�！痹谟嘘P(guān)的法理學(xué)著作中，已沒有“法律淵源”的名目，而代之以“法的形式”。因為“淵源指根源、來源、源流的意思，將法和淵源聯(lián)用，其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事�！薄　〉钦缤蹊F崖所說：“國際法的淵源還是—個有用的概念……這個概念指明國際法的存在�；蛘咦鳛橐恍┰瓌t、規(guī)則或制度成為國際法的途徑，是多數(shù)學(xué)者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國際法淵源有用的觀點，特別是在國際法學(xué)中。在龐德法理學(xué)中，法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素，即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機構(gòu)賦予國家權(quán)力的某種東西，，包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學(xué)的觀點、判決、科學(xué)探討和立法，而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西，包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學(xué)中都是必不可少的，且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看，不僅有國際法形式的條約和國際習(xí)慣，而且有司法判決和公法家學(xué)說的“證明材料”，而一般國際法學(xué)界都把該條款作為國際法淵源的權(quán)威表達，因此，國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的，而應(yīng)作廣義的理解�！　∪绻覀儗Ψǖ臏Y源作此廣義理解的話，那么國際法的淵源就包含了條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習(xí)慣，它們是離國際法最近的淵源；平時我們稱之為“輔助淵源”或說“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學(xué)說，實際上也是國際法的淵源，只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系，司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù)；公法家學(xué)說雖然不是直接的“規(guī)則”，但是有時也具備“規(guī)則”的雛形，比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國際法學(xué)者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜，筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習(xí)慣等法律形式列為國際法的直接淵源，而把離國際

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