本文關(guān)鍵詞：略論我國未注冊馳名商標(biāo)保護中的國際私法問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

經(jīng)濟與法制

略論我國未注冊馳名商標(biāo)保護中的國際私法問題
□ 朱秋沅
（華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042 ）
摘 要 ：我 國 商 標(biāo) 法 對 在 我 國 境 內(nèi) 未 注 冊 的 馳 名 商 標(biāo) 提 供 保 護 ，由 此
而 產(chǎn) 生 了 有 關(guān) 于 商 標(biāo) 權(quán) 成 立 、馳 名 商 標(biāo) 的 確 認 、商 標(biāo)

許 可 使 用 合 同 與 商 標(biāo)侵權(quán)等法律沖突與司法管轄權(quán)沖突問題。 目前我國解決 涉 外 合 同 、侵 權(quán)的國際私法規(guī)則并不能適用于對未注冊馳名商標(biāo)保護這 一 特 殊 制 度 。 因 此 ，亟 需 根 據(jù) 未 注 冊 馳 名 商 標(biāo) 保 護 的 特 殊 性 、有 關(guān) 問 題 法 律 沖 突 與 管 轄權(quán)沖突的特殊性來制定針對性的國際私法規(guī)范，以確定 有 相 當(dāng) 合 理 性 的準(zhǔn)據(jù)法，從而使得我國的未注冊馳名商標(biāo)特殊的保護制 度 得 以 良 性 施 行。

這些否定知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的觀點，在根本上是由于其 支持者過于強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性和地域性。 目前也有一些學(xué) 者，在 承 認 知 識 產(chǎn) 權(quán) 特 殊 性 的 前 提 下 ，以 發(fā) 展 的 眼 光 看 待 知 識 產(chǎn) 權(quán)國際保護的新情況， 對知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題持肯定的態(tài) 度，并從多個角度進行了論證。 他們在對知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則 重新考察之后， 對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突給予了較全面的分 析。 有觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則無疑是存在的，但嚴(yán)格的 地域性的要求已被一些國際條約和國內(nèi)立法的實踐所改變。 也有 觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破體現(xiàn)在各國智力成果專有權(quán)在 國外得到承認的需要，跨國知識產(chǎn)權(quán)的存在和各國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng) 域的 相 互 依 賴 性 ，加 之 各 國 知 識 產(chǎn) 權(quán) 立 法 的 差 異 和 “有 限 制 的 國 民待 遇 ”，產(chǎn) 生 了 知 識 產(chǎn) 權(quán) 法 律 沖 突 ；另 有 觀 點 認 為 ，知 識 產(chǎn) 權(quán) 的 嚴(yán)格地域性因“國民待遇”原則的廣泛應(yīng)用而逐漸淡化，知識產(chǎn)權(quán) 逐步取得了在權(quán)利獨立原則之下實現(xiàn)的間接域外效力 ，從而引發(fā) 了權(quán)利沖突。

關(guān)鍵詞 ：未注冊馳名商標(biāo)；法律沖突；管轄權(quán)沖突

Abstract ：China ’s trademark law offers protection to
the well -known trademarks without registration in the country, thus giving rise to conflicts of jurisdiction and application of law concerning the legal existence of trademark, recognition of well-known trademark, license of trademark and infringement of trademark rights. The nation ’s current legislation regarding conflicting rules related to business contracts and infringement of registered trademark rights that involves foreign elements is not suitable for the protection of unregistered well-known trademarks. Therefore improved rules in the area of private international law are urgently needed in order to solve the conflicts of laws and jurisdiction in the field of unregistered trademark protection, to identify reasonable lex causae, and to execute a satisfactory protective system for unregistered well-known trademarks.

2. 知識產(chǎn)權(quán)地域性的例外與法律沖突的存在 ① 未注冊馳名商標(biāo)保護中知識產(chǎn)權(quán)地域性的例外。 目前各國
先后締結(jié)或參加了一些知識產(chǎn)權(quán)國際公約，紛紛修訂國內(nèi)知識產(chǎn) 權(quán)法，以適應(yīng)國際公約的要求。 根據(jù)國際公約的國民待遇原則，在 一國地域內(nèi)有效的知識產(chǎn)權(quán)，就有可能在公約的締約國發(fā)生域外 效力。 第一，，對在中國未注冊的馳名商標(biāo)保護中知識產(chǎn)權(quán)地域性的 例外。 我國《商標(biāo)法》中規(guī)定，就相同或者類似商品申請注冊的商 標(biāo)是 復(fù) 制 、摹 仿 或 者 翻 譯 他 人 未 在 中 國 注 冊 的 馳 名 商 標(biāo) ，容 易 導(dǎo) 致混淆的，不予注冊并禁止使用。 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民 事 糾 紛 案 件 適 用 法 律 若 干 問 題 的 解 釋 》第 2 條 中 也 規(guī) 定 ，依 據(jù) 上 述商標(biāo)法的規(guī)定，復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo) 或其 主 要 部 分 ，在 相 同 或 者 類 似 商 品 上 作 為 商 標(biāo) 使 用 ，容 易 導(dǎo) 致 混淆的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任。 同時，參考《商標(biāo)審 理標(biāo)準(zhǔn)》第 一 部 分 “復(fù) 制 、模 仿 或 者 翻 譯 他 人 馳 名 商 標(biāo) 審 理 標(biāo) 準(zhǔn) ” 第 5.1 條 規(guī) 定 ，馳 名 商 標(biāo) 的 混 淆 、誤 導(dǎo) 包 括 消 費 者 對 商 品 服 務(wù) 的 來源產(chǎn)生誤認， 認為標(biāo)識系爭商標(biāo)的商品 / 服務(wù)系由馳名商標(biāo)所 有人生產(chǎn)或者提供使消費者聯(lián)想到標(biāo)識系爭商標(biāo)的商品的生產(chǎn) 者或者服務(wù)的提供者與馳名商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系 ，如投資關(guān) 系、許可關(guān)系或者合作關(guān)系。 因 此 ，在 中 國 未 注 冊 的 馳 名 商 標(biāo) ，在 我 國 不 僅 可 以 得 到 禁 止 搶注 的 保 護 ，而 且 可 以 得 到 禁 止 諸 多 產(chǎn) 生 混 淆 （包 括 直 接 混 淆 與 間接混淆）與誤導(dǎo)的行為的保護。 這就意味著一些在國外注冊，甚 至在國外都沒有注冊的馳名商標(biāo)，其專有權(quán)突破了授權(quán)或注冊國

Keywords:unregistered well-known trademark ；confli
ct of law ；conflict of jurisdiction

一、我國未注冊馳名商標(biāo)保護中法律沖突

1. 對于知識產(chǎn)權(quán)法律沖突是否存在的爭論
許多學(xué)者對于知識產(chǎn)權(quán)法律是否存在沖突持否定態(tài)度。 他們 認為 ，地 域 性 原 則 是 由 知 識 產(chǎn) 權(quán) 保 護 對 象 的 屬 性 決 定 的 ，與 知 識 產(chǎn)權(quán) 客 體 的 無 形 性 不 可 分 割 ，只 要 無 形 性 存 在 ，各 國 立 法 科 技 經(jīng) 濟發(fā)展水平不一樣，地域性就存在。 我們不可能改變知識產(chǎn)權(quán)的 屬性，所以地域性是知識產(chǎn)權(quán)永遠的本質(zhì)屬性。 這種嚴(yán)格地域性 的存 在 ，使 得 各 國 知 識 產(chǎn) 權(quán) 只 能 在 其 領(lǐng) 域 內(nèi) 有 效 ，各 國 知 識 產(chǎn) 權(quán) 法互 不 相 干 ，即 使 有 涉 外 知 識 產(chǎn) 權(quán) 法 律 關(guān) 系 存 在 ，也 不 會 發(fā) 生 法 律沖 突 ，知 識 產(chǎn) 權(quán) 的 法 律 沖 突 只 是 一 種 “虛 擬 的 沖 突 ”，或 者 說 是 一種假設(shè)的沖突。 因此，知識產(chǎn)權(quán)的地域性是知識產(chǎn)權(quán)無國際私 法沖突的理論基礎(chǔ)。

2010 年 4 月 Special Zone Economy 特區(qū)經(jīng)濟

241

的地域范圍，可以在廣泛的使用地域內(nèi)得到許多具有現(xiàn)代商標(biāo)保 護制度的國家，包括中國的認可與保護。 對此，如果仍然認為知識 產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格地域性，則如何解釋中國要保護未在本國注冊的商 標(biāo)權(quán)呢？ 第二，在中國未注冊馳名商標(biāo)在國內(nèi)的許可使用合同中知識 產(chǎn)權(quán)地域性的例外。 既然在中國未注冊的馳名商標(biāo)可以在我國內(nèi) 獲得相當(dāng)?shù)谋Ｗo，因此經(jīng)過馳名商標(biāo)權(quán)人的許可在國內(nèi)也可以進 行合法使用。 這種合法使用的基礎(chǔ)之一就是權(quán)利持有人與被許可 人之間的許可使用合同。 首先面臨的是該未注冊馳名商標(biāo)在我國 是否得以認可（法律與事實的認可）的前提下。 此時，我國法院在 解決爭議前，必須解決該馳名商標(biāo)是否合法存在？ 該許可協(xié)議是 否合法等一系列先決問題。 在解決這些先決問題時，該馳名商標(biāo) 并未在我國注冊， 是否合法存在的衡量標(biāo)準(zhǔn)不是我國的法律，而 應(yīng)當(dāng)是注冊國的法律。 在此種情況下，該商標(biāo)權(quán)的地域范圍超越 注冊國的范圍。 此后，在履行合同中雙方可能會產(chǎn)生權(quán)屬、使用范圍與方式、 使用費等方面的爭議。 當(dāng)雙方當(dāng)事人雖然選擇了國內(nèi)的法院或機 構(gòu)解決爭議，但根據(jù)意思自治、還是最密切聯(lián)系等原則，卻選擇了 其他國家的法律作為解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法；或綜合考慮合同各個因 素認為與其他國家有更為密切的聯(lián)系。 此時，該商標(biāo)權(quán)地域性的 例外產(chǎn)生了法律沖突。 第三， 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下中國未注冊馳名商標(biāo)保護的地域性淡化 。 互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展和迅速普及， 使傳統(tǒng)國界概念受到巨大沖擊， “網(wǎng)上無國界”，國與國只是“一鍵之隔”。 在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，在一國地 域內(nèi)發(fā)出的網(wǎng)上信息，全世界任何地方都有可能接收和使用。 如 果產(chǎn) 生 知 識 產(chǎn) 權(quán) 糾 紛 ，就 很 難 確 定 適 用 哪 一 國 家 的 法 律 ，是 上 載 國、下載國還是主服務(wù)器所在國。 我國的網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展十分迅速，截至 2008 年底，中國網(wǎng)民規(guī)模 達 到 2.98 億 人 ， 較 2007 年 增 長 41.9% ， 互 聯(lián) 網(wǎng) 普 及 率 達 到 22.

是什么是馳名商標(biāo)，其衡量的法律與條件是什么？ 有時該馳名商 標(biāo)的認定 ，獲 得 ，形 成 可 能 是 在 其 注 冊 國 ，甚 至 是 第 三 國 完 成 的 ， 是否必要適用我國《商標(biāo)法》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)呢？ 再次，對任何外國認可馳名商標(biāo)的文件在國內(nèi)效力問題的法 律沖突。 國外的相關(guān)認定以及有關(guān)與該商標(biāo)是否馳名的行政記 錄、司法判決是否可以得到我國的承認？ 這些問題仍然單純堅持地認為知識產(chǎn)權(quán)具有地域性 ，不存在 法律沖突。 那如何解釋我國現(xiàn)實立法對在他國地域內(nèi)產(chǎn)生的商標(biāo) 權(quán)予以保護的現(xiàn)實呢？ 進而解決問題是適用中國的還是外國的有 關(guān)法律呢？ 有關(guān)法律沖突是現(xiàn)實存在，而且隨著我國制造業(yè)與知 識經(jīng)濟的發(fā)展，有關(guān)沖突發(fā)生必將越來越頻繁。 根據(jù)國際一般的慣例有關(guān)商標(biāo)權(quán)的確立、內(nèi)容和效力適用商 標(biāo)注冊地法。 這是因為，商標(biāo)權(quán)的取得以注冊或登記在先為原則 , 商標(biāo)權(quán)就應(yīng)適用該登記地國的法律。 所以，有關(guān)商標(biāo)權(quán)的取得、滅 失、內(nèi)容和效力等法律適用，均應(yīng)依注冊地法。 目前，大多數(shù)國家 采取這一原則。 因此，該商標(biāo)權(quán)地域性的例外使得國外商標(biāo)法在 國內(nèi)法院得以適用。 第二， 未注冊馳名商標(biāo)在國內(nèi)許可使用合同爭議的法律沖 突。 未注冊馳名商標(biāo)在國內(nèi)許可使用合同爭議中法律關(guān)系的主 體、客體、締結(jié)、履行都與外國存在著較為密切的聯(lián)系。 我國對此 類合同爭議的法律適用沒有專門性規(guī)定，如果推定適用一般合同 爭議 的 法 律 適 用 規(guī) 則 ，則 需 區(qū) 分 不 同 的 爭 議 情 況 ，而 根 據(jù) 主 觀 論 之意思自治原則，或客觀論之締結(jié)地法、履行地法等，或最密切聯(lián) 系原 則 、合 同 自 體 法 等 規(guī) 則 來 確 定 法 律 的 適 用 。 此 時 ，雙 方 當(dāng) 事 人，多 個 有 管 轄 權(quán) 的 法 院 的 法 律 選 擇 結(jié) 果 的 差 異 性 ，使 得 法 律 沖 突成為必然。 第三，未注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)行為的法律沖突。 未注冊馳名商 標(biāo)侵權(quán)行為一般適用侵權(quán)行為地法。 而如不正當(dāng)競爭、侵犯知識 產(chǎn)權(quán)等國際經(jīng)濟侵權(quán)比普通侵權(quán)行為更多地涉及公法 ，更有可能 適用法院地法。 對此，多數(shù)人認為不太會產(chǎn)生法律沖突。 我國《民 法通則》第 146 條對侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的基本規(guī)定是：“侵權(quán)行為的 損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。 當(dāng)事人雙方國籍相同的或者在 同一國家有住所的， 也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法。 中華人民共和國法律不認為在中華人民給你共和國領(lǐng)域外發(fā)生 的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。 ”這似乎法律沖突得 以解決。 但 如 果 發(fā) 生 以 下 情 況 ：第 一 ，侵 權(quán) 行 為 發(fā) 生 地 與 行 為 結(jié) 果 地 不一致，或 行 為 地 多 個 ，或 行 為 地 不 能 清 晰 判 斷 的 情 況 ；第 二 ，在 我國 境 內(nèi) 發(fā) 生 的 某 行 為 ，根 據(jù) 本 國 與 外 國 的 法 律 ，其 是 否 屬 于 侵 權(quán)行 為 的 判 別 結(jié) 果 有 明 顯 不 同 ，或 者 本 國 法 沒 有 規(guī) 定 ，但 不 予 處 理顯 失 公 平 或 危 害 公 共 利 益 的 的 情 況 ；第 三 ，他 國 以 不 正 當(dāng) 競 爭 案件為由主張管轄；第四，侵權(quán)主體為多個而分處不同的國家。 此 時仍然會發(fā)生法律沖突。 第四，未注冊馳名商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)爭議的法律沖突。 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 行為也是一種侵權(quán)行為，我國法院在對未注冊商標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問 題如 何 確 定 準(zhǔn) 據(jù) 法 沒 有 規(guī) 定 ，而 如 上 文 所 述 ，根 據(jù) 一 般 規(guī) 則 其 侵 權(quán)行為地又很難認定，法律沖突問題十分明顯。

6% ，略高于全球平均水平（21.9 % ）。 但于此同時，我國的網(wǎng)絡(luò)知識
產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為也比較嚴(yán)重。 此時，如果中國居民在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對未 在中國注冊的馳名商標(biāo)采取了我國法律所禁止的侵權(quán)行為 ；或中 國被確定為上載國、下載國、主服務(wù)器所在國，采取了或支持了一 定的侵權(quán)行為，甚至訂立了侵權(quán)性網(wǎng)絡(luò)協(xié)議。 當(dāng)發(fā)生涉外知識產(chǎn) 權(quán) 侵 權(quán) 糾 紛 時 , 將 難 以 確 定 侵 權(quán) 行 為 地 、訴 訟 地 和 訴 訟 適 用 的 法 律，是 侵 權(quán) 標(biāo) 記 或 信 息 的 上 載 國 還 是 下 載 國 ，還 是 主 服 務(wù) 器 的 安 裝國，還是根據(jù)屬人原則來確定管轄與適 用 ? 知 識 產(chǎn) 權(quán) 的 地 域 性 與網(wǎng)絡(luò)的無國界性產(chǎn)生了矛盾。 我國學(xué)者有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格地域 性的認識再次被突破。

② 未注冊商標(biāo)權(quán)保護中法律沖突的具體表現(xiàn)。 在對中國為注
冊商標(biāo)權(quán)保護中，我國遇到的法律沖突問題有： 第一，商標(biāo)與馳名商標(biāo)內(nèi)涵與認定的法律沖突。 首先，確認商 標(biāo)是否有效的法律沖突。 衡量一個有效商標(biāo)的法律是什么？ 是我 國的注冊生效制度，還是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生國的注冊生效制度或使用生 效制度？ 商標(biāo)權(quán)成立與否的法律適用存在著商標(biāo)注冊地法 ，商標(biāo) 先使用地法，或法院地法之間的差異性規(guī)定。 其次，確定商標(biāo)是否馳名的法律沖突。 當(dāng)我國法院需要確定

242

特區(qū)經(jīng)濟 Special Zone Economy 2010 年 4 月

二、未注冊馳名商標(biāo)管轄權(quán)積極沖突

一 些 知 識 產(chǎn) 權(quán) 的 輸 出 國 認 為 ，某 些 輸 入 國 對 馳 名 商 標(biāo) ，特 別 是為注冊馳名商標(biāo)雖然規(guī)定保護與救濟，這只是為了完成承諾或 減少摩擦，但是救濟的結(jié)果能否使?fàn)幾h中的知識產(chǎn)權(quán)獲得司法救 濟及獲得怎樣的救濟，則不是輸入國立法者所關(guān)心的問題。 所以 最終導(dǎo)致“有訴無濟”的結(jié)局。 因為法院地國或被請求保護國正是 該商標(biāo)未曾取得權(quán)利的國家，對此種知識產(chǎn)權(quán)在該國被“侵犯”或 被“無償使用”，該國當(dāng)然沒有理由提供“充分的救濟”。 同時，也有 的國家拒絕受理依外國法取得的知識產(chǎn)權(quán)被侵犯的案件。 所以這 些國家認為規(guī)定法院的長臂管轄權(quán)是極其必要的。 我國也會遇到 此類問題，外國法院根據(jù)其本國長臂管轄的法規(guī)依據(jù)與最低聯(lián)系 標(biāo)準(zhǔn) ，行 使 長 臂 管 轄 權(quán) 時 ，必 然 與 我 國 本 應(yīng) 管 轄 或 正 在 管 轄 的 知 識產(chǎn)權(quán)爭議的管轄權(quán)產(chǎn)生沖突。 三、解決未注冊馳名商標(biāo)保護中國際私法問題的具體規(guī)則

1. 未注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)行為的管轄權(quán)沖突
商標(biāo)權(quán)糾紛最常見的形式就是侵權(quán)之訴，這也是知識產(chǎn)權(quán)被 稱為訴訟中“物”的重要原因。 根據(jù)沖突法的一般原則，侵權(quán)之訴 以侵權(quán)行為地法院管轄為宜。 但是如某行為在我國不屬于侵權(quán)行 為，而 權(quán) 利 人 所 屬 國 認 為 屬 于 侵 權(quán) 行 為 ，則 根 據(jù) 屬 人 管 轄 權(quán) 予 以 管轄，則仍然會產(chǎn)生管轄權(quán)的積極沖突。

2. 未注冊馳名商標(biāo)在國內(nèi)許可使用合同爭議的管轄權(quán)沖突
我國 2007 年修訂的《民事訴訟法》第四編涉外民事訴訟程序 的特別規(guī)定中并沒有對商標(biāo)權(quán)許可適用合同爭議的管轄權(quán)做出 專門性規(guī)定。 因此可以推定有關(guān)的合同爭議應(yīng)當(dāng)按照涉外合同爭 議管轄權(quán)的一般規(guī)則來處理。 《民事訴訟法》 第二百四十一條規(guī) 定：“因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng) 域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng) 域內(nèi)簽訂或者履行， 或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)， 或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn) ，或者被告 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu)， 可以由合同簽訂地、合 同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地 或者代表機構(gòu)住所地人民法院管轄。 ”《民事訴訟法》第二百四十 二條規(guī)定，“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書 面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。 選擇中華人民 共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄 的規(guī)定。 ”未注冊商標(biāo)在國內(nèi)許可適用爭議中外國權(quán)利人在國內(nèi) 可能沒有住所，雙方當(dāng)事人也可能會協(xié)議管轄。 對此，我國法律規(guī) 定了 多 個 連 接 點 ，同 時 還 存 在 外 國 有 屬 人 管 轄 權(quán) 的 依 據(jù) ，這 些 都 會產(chǎn)生外國法院管轄權(quán)與國內(nèi)法院管轄權(quán)發(fā)生沖突的情況。

1. 解決未注冊馳名商標(biāo)保護中法律沖突的具體規(guī)則 ① 未注冊馳名商標(biāo)的確認適用權(quán)利來源地法規(guī)則。 該商標(biāo)并
未在 我 國 注 冊 ，或 獲 得 是 否 馳 名 的 認 可 ，如 果 適 用 我 國 法 律 作 為 準(zhǔn)據(jù)法明顯不適宜。 對于知識產(chǎn)權(quán)的效力，確認等問題，一般都適 用權(quán)利來源地法律，如權(quán)利的登記地、注冊地、先使用地等。 因此， 我們應(yīng)當(dāng)尊重有關(guān)通行規(guī)則，以權(quán)利來源地的法律來衡量未注冊 馳名商標(biāo)的效力與是否馳名問題。

② 未注冊馳名商標(biāo)許可使用合同。 知識產(chǎn)權(quán)使用合同由知識
產(chǎn)權(quán)本體法律關(guān)系與合同關(guān)系構(gòu)成。 對于商標(biāo)權(quán)本體法律問題， 即有關(guān)商標(biāo)權(quán)的取得、滅失、內(nèi)容和效力等問題，如上所屬適用權(quán) 利來源地法。 但對于基于合同關(guān)系產(chǎn)生的爭議，則應(yīng)當(dāng)按以下規(guī) 則解決： 第一，根據(jù)一般合同法律適用規(guī)則。 如是合同的內(nèi)容、形式、 訂立、履 行 、效 力 等 問 題 ，商 標(biāo) 法 律 沒 有 特 殊 規(guī) 定 的 ，適 用 一 般 合 同法律適用規(guī)則， 一般采用意思自治和最密切聯(lián)系原則。 我國

3. 未注冊馳名商標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的管轄權(quán)沖突
對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題， 我國最高人民法院 2000 年發(fā) 布、2003 年修正的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng) 絡(luò) 著 作 權(quán) 糾 紛 案 件 適 用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán) 侵權(quán)行為的管轄。 最高人民法院 2001 年 6 月發(fā)布的《關(guān)于審理涉 及計 算 機 網(wǎng) 絡(luò) 域 名 民 事 糾 紛 案 件 適 用 法 律 若 干 問 題 的 解 釋 》（以 下簡稱《解釋二》）規(guī)定了域名侵權(quán)的管轄。 但對于網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán) 爭議管轄問題的規(guī)定是一個空白。 如果總結(jié)參考我國的上述兩解 釋中的做法，是以服務(wù)器和計算機終端作為司法管轄的依據(jù)的。 這 就 會 產(chǎn) 生 較 大 的 問 題 ，首 先 ，這 兩 個 連 接 點 本 身 就 會 造 成 管轄權(quán)沖突。 更成問題的是，隨著筆記本電腦的發(fā)展和網(wǎng)址的虛 擬化 ，服 務(wù) 器 和 計 算 機 終 端 本 身 的 地 理 位 置 也 不 一 定 固 定 ，如 何 以之作為司法管轄的依據(jù)呢？ 此時，管轄權(quán)的沖突以及模糊問題 不可避免。

2007 年 8 月實施的 《最高人民法院關(guān)于 審 理 涉 外 民 事 或 商 事 合
同糾紛案件法律適用若干問題 的 規(guī) 定 》 中 的 第 2-5 條 對 此 進 行 了確認與規(guī)定。 另外， 如果商標(biāo)使用許可作為外國投資整體項目的一部分 ， 適用接受投資的東道國的法律。 第二，被許可人住所地法視為與未注冊馳名商標(biāo)許可使用合 同有密切聯(lián)系地法律。 如果當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇，則需要確定與 合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。 但 《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī) 定》 第 5 條的十七種合同中并不包括有關(guān)與知識產(chǎn)權(quán)合同爭議 。 對此，很多國家的國際私法規(guī)則是適用許可人或被許可人的住所 地法。 從我國的實際出發(fā)，我國屬于知識產(chǎn)權(quán)輸入國，而且存在大 量包 含 商 標(biāo) 許 可 的 加 工 貿(mào) 易 ，因 此 此 類 爭 議 ，在 當(dāng) 事 人 沒 有 意 思 自治時，適用被許可人住所地法，即符合合同的特殊性質(zhì)，也對我 國更為有利。

4. 知識產(chǎn)權(quán)長臂管轄所帶來的管轄權(quán)沖突
一般而言，長臂管轄是指非法院地居民與法院地間存在某種 限 度 的 聯(lián) 系 ，同 時 原 告 提 起 的 訴 訟 又 產(chǎn) 生 于 這 種 聯(lián) 系 時 , 法 院 對 于被告所主張的管轄權(quán)，即要求法院在行使管轄權(quán)時滿足有意利 用標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)和合理性標(biāo)準(zhǔn)。 長臂管轄權(quán)賦予法官以很大 的自由裁量權(quán)，這種極大的彈性和靈活性有利于長臂管轄權(quán)理論 適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實。

③ 未注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)爭議的法律適用。 我國 2002 年的《最
高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解 釋》 第六條規(guī)定：“因侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提起的民事訴訟， 由商 標(biāo) 法 第 十 三 條 、第 五 十 二 條 所 規(guī) 定 侵 權(quán) 行 為 的 實 施 地 、侵 權(quán)

2010 年 4 月 Special Zone Economy 特區(qū)經(jīng)濟

243

商品的儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。 ”但對 于侵 犯 未 注 冊 馳 名 商 標(biāo) 權(quán) 的 行 為 ，應(yīng) 當(dāng) 如 何 處 理 ，該 司 法 解 釋 中 未曾涉及。 雖然說侵害知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系適用侵害行為地法，這是知 識產(chǎn) 權(quán) 地 域 性 原 則 和 傳 統(tǒng) 國 際 私 法 “場 所 支 配 行 為 ”原 則 在 侵 權(quán) 關(guān)系中的具體體現(xiàn)。 但我國保護一項來源于他國， 而在國內(nèi)沒有注冊的權(quán)利，應(yīng) 當(dāng)對我國有所裨益，我國的保護制度才有自益性。 那么對來源于 他國的馳名商標(biāo)的保護，利益出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是出于維護知識產(chǎn)權(quán)公 平競爭和我國市場的有序的考慮，侵權(quán)行為只有對我國的市場主 體利益造成了侵害和損失時，也就是對未注冊馳名商標(biāo)的侵權(quán)行 為的結(jié)果或效果應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生我國，我國才有保護的必要。 所以對此 類爭 議 ，我 國 應(yīng) 當(dāng) 設(shè) 立 重 疊 適 用 的 沖 突 規(guī) 范 ，將 法 院 地 法 與 侵 權(quán) 行為結(jié)果地法。

織也將知識產(chǎn)權(quán)的沖突法問題納入到自己的項目框架內(nèi)。 但目前 尚未形成較為統(tǒng)一或十分有效的規(guī)則。 如果規(guī)定由服務(wù)器安裝地、計算接終端所在地、上傳地、或下 載地等地理位置確定管轄權(quán)， 則不利于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的合理解決，而 需要 具 備 “更 多 的 聯(lián) 系 ”，只 有 綜 合 分 析 案 件 多 個 因 素 ，包 括 侵 權(quán) 人的 現(xiàn) 實 有 效 住 所 ，侵 權(quán) 結(jié) 果 的 發(fā) 生 等 ，運 用 類 似 合 同 爭 議 中 的 最密 切 聯(lián) 系 原 則 ，經(jīng) 過 人 們 分 析 找 到 的 與 案 件 有 密 切 的 、實 質(zhì) 性 聯(lián)系的因素，衡量案件的“更多的聯(lián)系”，法院才能行使管轄權(quán)。 但 這一考慮仍在雛形中，缺乏明確練達的表述。 綜上，我國對在國內(nèi)未注冊馳名商標(biāo)的保護帶來了一些法律 沖突 與 管 轄 權(quán) 沖 突 ，目 前 如 何 處 理 這 些 沖 突 ，我 國 相 關(guān) 的 國 際 私 法規(guī)則是相當(dāng)缺乏的，甚至處于空缺狀態(tài)，而一些解決涉外合同、 侵權(quán)的國際私法規(guī)則并不適用于對未注冊馳名商標(biāo)這一特殊的 保護制度，因此，亟需根據(jù)未注冊馳名商標(biāo)保護的特殊性、法律沖 突與管轄權(quán)沖突的特殊性來制定針對性的國際私法規(guī)范 ，從而使 得我國的未注冊馳名商標(biāo)特殊的保護制度的實施能夠?qū)崿F(xiàn)其立 法目的 , 保證社會的良性發(fā)展。
參考文獻 ：

④ 未注冊馳名商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用。 這是一個全新的問
題，不能用傳統(tǒng)中的侵權(quán)沖突規(guī)范僵化地適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 。 為了 解決知識產(chǎn)權(quán)的“地域性”與網(wǎng)絡(luò)的“無國界性”的矛盾，考慮到未 注冊商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性。 該問題的法律適用的首選應(yīng)當(dāng) 與案件的管轄權(quán)聯(lián)系起來，案件在何國訴訟，就適用法院地法。 其 次，可以以侵權(quán)人或被侵權(quán)人的屬人法來作為法律適用的補充。

□

2. 解決未注冊商標(biāo)保護中管轄權(quán)沖突的具體規(guī)則 ① 未注冊馳名商標(biāo)合同爭議。 協(xié)議管轄原則是目前國際社會
所普遍承認和采用的一項原則，是私法意思自治原則在國際民事 案件 管 轄 權(quán) 問 題 上 的 具 體 體 現(xiàn) ，也 是 訴 訟 民 主 的 具 體 表 現(xiàn) ，昭 示 了公權(quán)力的謙抑和對私權(quán)的尊重。 在不違反專屬管轄的情況下， 這應(yīng)當(dāng)也是是確定未注冊商標(biāo)許可使用合同司法管轄的首要原 則。 在當(dāng)事人沒有協(xié)議的情況下，可以按照我國《民事訴訟法》中 涉外合同的一般管轄與特殊管轄來處理，并不需要設(shè)立特殊的管 轄權(quán)規(guī)則。

[1] 呂 巖 峰 . 知 識 產(chǎn) 權(quán) 之 沖 突 法 評 論 [J]. 法 制 與 社 會 發(fā) 展 ,1996, (06). [2] 李雙元 . 國際私法（沖突 法 篇 ）（修 訂 版 ）[M]． 武 漢 : 武 漢 大 學(xué) 出
版社 ,2001.

[3] 馮術(shù)杰 . 知識產(chǎn)權(quán)與法律沖突 [J]. 法學(xué) ,2005,(01)． [4] 許春明 . 知識產(chǎn)權(quán)基本特征在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的嬗變 [J]. 中國發(fā)明
與專利，2008,(03).

[5] 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心 . 《第 23 次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r 統(tǒng) 計
報 告 》 [EB/OL].

f/2009/1/13/92458.pdf,2010-01-02． [6] 劉遠山，楊超男 . 論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的認定和法律救濟 [J]. 河北法學(xué) ,2007,(05). [7] 丁偉 . 國際私法學(xué) [M]. 上海：上海人民出版社 ,2004. [8] 韓德培 . 國際私法新論 [M]. 武漢 : 武漢大學(xué)出版社 ,2003. [9] 姚 頡 靖 ，楊 海 . 網(wǎng) 絡(luò) 環(huán) 境 下 知 識 產(chǎn) 權(quán) 管 轄 權(quán) 初 探 [J]. 洛 陽 工 業(yè)
高等�？茖W(xué)校學(xué)報 ,2007,(04).

② 未注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)行為的管轄規(guī)則。 在知識產(chǎn) 權(quán) 領(lǐng) 域 ,
一國法院對于侵犯外國知識產(chǎn)權(quán)的訴訟往往是持拒絕管轄的態(tài) 度 , 往往表現(xiàn)為消極沖突。 只有當(dāng)侵權(quán)行為地就是知識產(chǎn) 權(quán) 的 權(quán) 利授予地時 , 該侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為才能獲得有效的管轄 。 我 國 對未 注 冊 馳 名 商 標(biāo) 予 以 保 護 ，并 不 需 要 將 管 轄 權(quán) 充 分 擴 張 ，給 自 身帶來發(fā)展障礙或浪費司法資源。 所以對未注冊馳名商標(biāo)的侵權(quán) 行為在一般情況下應(yīng)當(dāng)有侵權(quán)行為地進行管轄，這是解決侵權(quán)爭 議的 一 般 規(guī) 則 。 一 方 面 ，出 于 便 利 案 件 調(diào) 查 取 證 的 考 慮 ；另 一 方 面，便于管轄的實現(xiàn)與執(zhí)行。 從目前社會狀況來看，對侵害未注冊 馳名商標(biāo)案件應(yīng)根據(jù)行為發(fā)生地與行為結(jié)果地都在法院地國時 ， 我國才實施管轄權(quán)。 當(dāng) 然 ，如 果 該 案 件 涉 及 公 共 利 益 與 重 大 國 際 關(guān) 系 ，則 上 述 未 注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)的管轄上的沖突，則還應(yīng)當(dāng)以權(quán)利主張地管轄 作為補充規(guī)則。 —更多聯(lián)系規(guī)則。 對于網(wǎng) ③ 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為管轄的特殊規(guī)則—— 絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的管轄，雖然引起了國際社會充分重視。 例 如 ，2000 年 5 月 ，世 界 知 識 產(chǎn) 權(quán) 組 織 出 版 了 《電 子 商 務(wù) 與 知 識 產(chǎn) 權(quán)問題入門》，對國際知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄權(quán)、法律適用和外國判 決的執(zhí)行等問題進行了概括性介紹。 還有一些國際協(xié)會和國際組

[10] 楊長海 . 國 際 知 識 產(chǎn) 權(quán) 使 用 合 同 法 律 適 用 規(guī) 則 探 析 [J]. 云 南
大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）,2007,(11).

[11] 張 誠 . 國 際 商 標(biāo) 使 用 許 可 合 同 的 法 律 適 用 [J]. 中 華 商 標(biāo) , 2007,(06). [12] 錢矛銳，顏昌玲 . 知識產(chǎn)權(quán)涉外管轄權(quán)制 度 及 其 涉 外 領(lǐng) 域 法 律
沖突的研究 [J]． 西昌學(xué)院學(xué)報社會科學(xué)版 , 2005,(06).

作者簡介 ：
朱秋沅（1973 年 － ）, 女 ，上 海 人 ，華 東 政 法 大 學(xué) 國 際 法 專 業(yè)博 士 研 究 生 ，上 海 海 關(guān) 學(xué) 院 法 律 系 副 教 授 ，主 要 研 究 方 向 為 國 際海關(guān)法、知識產(chǎn)權(quán)法。

244

特區(qū)經(jīng)濟 Special Zone Economy 2010 年 4 月



  本文關(guān)鍵詞：略論我國未注冊馳名商標(biāo)保護中的國際私法問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。