本文關(guān)鍵詞：略論我國(guó)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)中的國(guó)際私法問(wèn)題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

經(jīng)濟(jì)與法制

略論我國(guó)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)中的國(guó)際私法問(wèn)題
□ 朱秋沅
（華東政法大學(xué) 國(guó)際法學(xué)院，上海 200042 ）
摘 要 ：我 國(guó) 商 標(biāo) 法 對(duì) 在 我 國(guó) 境 內(nèi) 未 注 冊(cè) 的 馳 名 商 標(biāo) 提 供 保 護(hù) ，由 此
而 產(chǎn) 生 了 有 關(guān) 于 商 標(biāo) 權(quán) 成 立 、馳 名 商 標(biāo) 的 確 認(rèn) 、商 標(biāo)

許 可 使 用 合 同 與 商 標(biāo)侵權(quán)等法律沖突與司法管轄權(quán)沖突問(wèn)題。 目前我國(guó)解決 涉 外 合 同 、侵 權(quán)的國(guó)際私法規(guī)則并不能適用于對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)這 一 特 殊 制 度 。 因 此 ，亟 需 根 據(jù) 未 注 冊(cè) 馳 名 商 標(biāo) 保 護(hù) 的 特 殊 性 、有 關(guān) 問(wèn) 題 法 律 沖 突 與 管 轄權(quán)沖突的特殊性來(lái)制定針對(duì)性的國(guó)際私法規(guī)范，以確定 有 相 當(dāng) 合 理 性 的準(zhǔn)據(jù)法，從而使得我國(guó)的未注冊(cè)馳名商標(biāo)特殊的保護(hù)制 度 得 以 良 性 施 行。

這些否定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的觀點(diǎn)，在根本上是由于其 支持者過(guò)于強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性和地域性。 目前也有一些學(xué) 者，在 承 認(rèn) 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 特 殊 性 的 前 提 下 ，以 發(fā) 展 的 眼 光 看 待 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán)國(guó)際保護(hù)的新情況， 對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突問(wèn)題持肯定的態(tài) 度，并從多個(gè)角度進(jìn)行了論證。 他們?cè)趯?duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性原則 重新考察之后， 對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突給予了較全面的分 析。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性原則無(wú)疑是存在的，但嚴(yán)格的 地域性的要求已被一些國(guó)際條約和國(guó)內(nèi)立法的實(shí)踐所改變。 也有 觀點(diǎn)認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的突破體現(xiàn)在各國(guó)智力成果專有權(quán)在 國(guó)外得到承認(rèn)的需要，跨國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在和各國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng) 域的 相 互 依 賴 性 ，加 之 各 國(guó) 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 立 法 的 差 異 和 “有 限 制 的 國(guó) 民待 遇 ”，產(chǎn) 生 了 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 法 律 沖 突 ；另 有 觀 點(diǎn) 認(rèn) 為 ，知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 的 嚴(yán)格地域性因“國(guó)民待遇”原則的廣泛應(yīng)用而逐漸淡化，知識(shí)產(chǎn)權(quán) 逐步取得了在權(quán)利獨(dú)立原則之下實(shí)現(xiàn)的間接域外效力 ，從而引發(fā) 了權(quán)利沖突。

關(guān)鍵詞 ：未注冊(cè)馳名商標(biāo)；法律沖突；管轄權(quán)沖突

Abstract ：China ’s trademark law offers protection to
the well -known trademarks without registration in the country, thus giving rise to conflicts of jurisdiction and application of law concerning the legal existence of trademark, recognition of well-known trademark, license of trademark and infringement of trademark rights. The nation ’s current legislation regarding conflicting rules related to business contracts and infringement of registered trademark rights that involves foreign elements is not suitable for the protection of unregistered well-known trademarks. Therefore improved rules in the area of private international law are urgently needed in order to solve the conflicts of laws and jurisdiction in the field of unregistered trademark protection, to identify reasonable lex causae, and to execute a satisfactory protective system for unregistered well-known trademarks.

2. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的例外與法律沖突的存在 ① 未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)中知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的例外。 目前各國(guó)
先后締結(jié)或參加了一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約，紛紛修訂國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn) 權(quán)法，以適應(yīng)國(guó)際公約的要求。 根據(jù)國(guó)際公約的國(guó)民待遇原則，在 一國(guó)地域內(nèi)有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就有可能在公約的締約國(guó)發(fā)生域外 效力。 第一，，對(duì)在中國(guó)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)保護(hù)中知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的 例外。 我國(guó)《商標(biāo)法》中規(guī)定，就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商 標(biāo)是 復(fù) 制 、摹 仿 或 者 翻 譯 他 人 未 在 中 國(guó) 注 冊(cè) 的 馳 名 商 標(biāo) ，容 易 導(dǎo) 致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民 事 糾 紛 案 件 適 用 法 律 若 干 問(wèn) 題 的 解 釋 》第 2 條 中 也 規(guī) 定 ，依 據(jù) 上 述商標(biāo)法的規(guī)定，復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo) 或其 主 要 部 分 ，在 相 同 或 者 類 似 商 品 上 作 為 商 標(biāo) 使 用 ，容 易 導(dǎo) 致 混淆的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任。 同時(shí)，參考《商標(biāo)審 理標(biāo)準(zhǔn)》第 一 部 分 “復(fù) 制 、模 仿 或 者 翻 譯 他 人 馳 名 商 標(biāo) 審 理 標(biāo) 準(zhǔn) ” 第 5.1 條 規(guī) 定 ，馳 名 商 標(biāo) 的 混 淆 、誤 導(dǎo) 包 括 消 費(fèi) 者 對(duì) 商 品 服 務(wù) 的 來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)， 認(rèn)為標(biāo)識(shí)系爭(zhēng)商標(biāo)的商品 / 服務(wù)系由馳名商標(biāo)所 有人生產(chǎn)或者提供使消費(fèi)者聯(lián)想到標(biāo)識(shí)系爭(zhēng)商標(biāo)的商品的生產(chǎn) 者或者服務(wù)的提供者與馳名商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系 ，如投資關(guān) 系、許可關(guān)系或者合作關(guān)系。 因 此 ，在 中 國(guó) 未 注 冊(cè) 的 馳 名 商 標(biāo) ，在 我 國(guó) 不 僅 可 以 得 到 禁 止 搶注 的 保 護(hù) ，而 且 可 以 得 到 禁 止 諸 多 產(chǎn) 生 混 淆 （包 括 直 接 混 淆 與 間接混淆）與誤導(dǎo)的行為的保護(hù)。 這就意味著一些在國(guó)外注冊(cè)，甚 至在國(guó)外都沒(méi)有注冊(cè)的馳名商標(biāo)，其專有權(quán)突破了授權(quán)或注冊(cè)國(guó)

Keywords:unregistered well-known trademark ；confli
ct of law ；conflict of jurisdiction

一、我國(guó)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)中法律沖突

1. 對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突是否存在的爭(zhēng)論
許多學(xué)者對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律是否存在沖突持否定態(tài)度。 他們 認(rèn)為 ，地 域 性 原 則 是 由 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 保 護(hù) 對(duì) 象 的 屬 性 決 定 的 ，與 知 識(shí) 產(chǎn)權(quán) 客 體 的 無(wú) 形 性 不 可 分 割 ，只 要 無(wú) 形 性 存 在 ，各 國(guó) 立 法 科 技 經(jīng) 濟(jì)發(fā)展水平不一樣，地域性就存在。 我們不可能改變知識(shí)產(chǎn)權(quán)的 屬性，所以地域性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)永遠(yuǎn)的本質(zhì)屬性。 這種嚴(yán)格地域性 的存 在 ，使 得 各 國(guó) 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 只 能 在 其 領(lǐng) 域 內(nèi) 有 效 ，各 國(guó) 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 法互 不 相 干 ，即 使 有 涉 外 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 法 律 關(guān) 系 存 在 ，也 不 會(huì) 發(fā) 生 法 律沖 突 ，知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 的 法 律 沖 突 只 是 一 種 “虛 擬 的 沖 突 ”，或 者 說(shuō) 是 一種假設(shè)的沖突。 因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)無(wú)國(guó)際私 法沖突的理論基礎(chǔ)。

2010 年 4 月 Special Zone Economy 特區(qū)經(jīng)濟(jì)

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的地域范圍，可以在廣泛的使用地域內(nèi)得到許多具有現(xiàn)代商標(biāo)保 護(hù)制度的國(guó)家，包括中國(guó)的認(rèn)可與保護(hù)。 對(duì)此，如果仍然認(rèn)為知識(shí) 產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格地域性，則如何解釋中國(guó)要保護(hù)未在本國(guó)注冊(cè)的商 標(biāo)權(quán)呢？ 第二，在中國(guó)未注冊(cè)馳名商標(biāo)在國(guó)內(nèi)的許可使用合同中知識(shí) 產(chǎn)權(quán)地域性的例外。 既然在中國(guó)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)可以在我國(guó)內(nèi) 獲得相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，因此經(jīng)過(guò)馳名商標(biāo)權(quán)人的許可在國(guó)內(nèi)也可以進(jìn) 行合法使用。 這種合法使用的基礎(chǔ)之一就是權(quán)利持有人與被許可 人之間的許可使用合同。 首先面臨的是該未注冊(cè)馳名商標(biāo)在我國(guó) 是否得以認(rèn)可（法律與事實(shí)的認(rèn)可）的前提下。 此時(shí)，我國(guó)法院在 解決爭(zhēng)議前，必須解決該馳名商標(biāo)是否合法存在？ 該許可協(xié)議是 否合法等一系列先決問(wèn)題。 在解決這些先決問(wèn)題時(shí)，該馳名商標(biāo) 并未在我國(guó)注冊(cè)， 是否合法存在的衡量標(biāo)準(zhǔn)不是我國(guó)的法律，而 應(yīng)當(dāng)是注冊(cè)國(guó)的法律。 在此種情況下，該商標(biāo)權(quán)的地域范圍超越 注冊(cè)國(guó)的范圍。 此后，在履行合同中雙方可能會(huì)產(chǎn)生權(quán)屬、使用范圍與方式、 使用費(fèi)等方面的爭(zhēng)議。 當(dāng)雙方當(dāng)事人雖然選擇了國(guó)內(nèi)的法院或機(jī) 構(gòu)解決爭(zhēng)議，但根據(jù)意思自治、還是最密切聯(lián)系等原則，卻選擇了 其他國(guó)家的法律作為解決爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法；或綜合考慮合同各個(gè)因 素認(rèn)為與其他國(guó)家有更為密切的聯(lián)系。 此時(shí)，該商標(biāo)權(quán)地域性的 例外產(chǎn)生了法律沖突。 第三， 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下中國(guó)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)的地域性淡化 。 互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展和迅速普及， 使傳統(tǒng)國(guó)界概念受到巨大沖擊， “網(wǎng)上無(wú)國(guó)界”，國(guó)與國(guó)只是“一鍵之隔”。 在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，在一國(guó)地 域內(nèi)發(fā)出的網(wǎng)上信息，全世界任何地方都有可能接收和使用。 如 果產(chǎn) 生 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 糾 紛 ，就 很 難 確 定 適 用 哪 一 國(guó) 家 的 法 律 ，是 上 載 國(guó)、下載國(guó)還是主服務(wù)器所在國(guó)。 我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展十分迅速，截至 2008 年底，中國(guó)網(wǎng)民規(guī)模 達(dá) 到 2.98 億 人 ， 較 2007 年 增 長(zhǎng) 41.9% ， 互 聯(lián) 網(wǎng) 普 及 率 達(dá) 到 22.

是什么是馳名商標(biāo)，其衡量的法律與條件是什么？ 有時(shí)該馳名商 標(biāo)的認(rèn)定 ，獲 得 ，形 成 可 能 是 在 其 注 冊(cè) 國(guó) ，甚 至 是 第 三 國(guó) 完 成 的 ， 是否必要適用我國(guó)《商標(biāo)法》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)呢？ 再次，對(duì)任何外國(guó)認(rèn)可馳名商標(biāo)的文件在國(guó)內(nèi)效力問(wèn)題的法 律沖突。 國(guó)外的相關(guān)認(rèn)定以及有關(guān)與該商標(biāo)是否馳名的行政記 錄、司法判決是否可以得到我國(guó)的承認(rèn)？ 這些問(wèn)題仍然單純堅(jiān)持地認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有地域性 ，不存在 法律沖突。 那如何解釋我國(guó)現(xiàn)實(shí)立法對(duì)在他國(guó)地域內(nèi)產(chǎn)生的商標(biāo) 權(quán)予以保護(hù)的現(xiàn)實(shí)呢？ 進(jìn)而解決問(wèn)題是適用中國(guó)的還是外國(guó)的有 關(guān)法律呢？ 有關(guān)法律沖突是現(xiàn)實(shí)存在，而且隨著我國(guó)制造業(yè)與知 識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有關(guān)沖突發(fā)生必將越來(lái)越頻繁。 根據(jù)國(guó)際一般的慣例有關(guān)商標(biāo)權(quán)的確立、內(nèi)容和效力適用商 標(biāo)注冊(cè)地法。 這是因?yàn)�，商�?biāo)權(quán)的取得以注冊(cè)或登記在先為原則 , 商標(biāo)權(quán)就應(yīng)適用該登記地國(guó)的法律。 所以，有關(guān)商標(biāo)權(quán)的取得、滅 失、內(nèi)容和效力等法律適用，均應(yīng)依注冊(cè)地法。 目前，大多數(shù)國(guó)家 采取這一原則。 因此，該商標(biāo)權(quán)地域性的例外使得國(guó)外商標(biāo)法在 國(guó)內(nèi)法院得以適用。 第二， 未注冊(cè)馳名商標(biāo)在國(guó)內(nèi)許可使用合同爭(zhēng)議的法律沖 突。 未注冊(cè)馳名商標(biāo)在國(guó)內(nèi)許可使用合同爭(zhēng)議中法律關(guān)系的主 體、客體、締結(jié)、履行都與外國(guó)存在著較為密切的聯(lián)系。 我國(guó)對(duì)此 類合同爭(zhēng)議的法律適用沒(méi)有專門性規(guī)定，如果推定適用一般合同 爭(zhēng)議 的 法 律 適 用 規(guī) 則 ，則 需 區(qū) 分 不 同 的 爭(zhēng) 議 情 況 ，而 根 據(jù) 主 觀 論 之意思自治原則，或客觀論之締結(jié)地法、履行地法等，或最密切聯(lián) 系原 則 、合 同 自 體 法 等 規(guī) 則 來(lái) 確 定 法 律 的 適 用 。 此 時(shí) ，雙 方 當(dāng) 事 人，多 個(gè) 有 管 轄 權(quán) 的 法 院 的 法 律 選 擇 結(jié) 果 的 差 異 性 ，使 得 法 律 沖 突成為必然。 第三，未注冊(cè)馳名商標(biāo)侵權(quán)行為的法律沖突。 未注冊(cè)馳名商 標(biāo)侵權(quán)行為一般適用侵權(quán)行為地法。 而如不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、侵犯知識(shí) 產(chǎn)權(quán)等國(guó)際經(jīng)濟(jì)侵權(quán)比普通侵權(quán)行為更多地涉及公法 ，更有可能 適用法院地法。 對(duì)此，多數(shù)人認(rèn)為不太會(huì)產(chǎn)生法律沖突。 我國(guó)《民 法通則》第 146 條對(duì)侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的基本規(guī)定是：“侵權(quán)行為的 損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。 當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同的或者在 同一國(guó)家有住所的， 也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法。 中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民給你共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生 的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。 ”這似乎法律沖突得 以解決。 但 如 果 發(fā) 生 以 下 情 況 ：第 一 ，侵 權(quán) 行 為 發(fā) 生 地 與 行 為 結(jié) 果 地 不一致，或 行 為 地 多 個(gè) ，或 行 為 地 不 能 清 晰 判 斷 的 情 況 ；第 二 ，在 我國(guó) 境 內(nèi) 發(fā) 生 的 某 行 為 ，根 據(jù) 本 國(guó) 與 外 國(guó) 的 法 律 ，其 是 否 屬 于 侵 權(quán)行 為 的 判 別 結(jié) 果 有 明 顯 不 同 ，或 者 本 國(guó) 法 沒(méi) 有 規(guī) 定 ，但 不 予 處 理顯 失 公 平 或 危 害 公 共 利 益 的 的 情 況 ；第 三 ，他 國(guó) 以 不 正 當(dāng) 競(jìng) 爭(zhēng) 案件為由主張管轄；第四，侵權(quán)主體為多個(gè)而分處不同的國(guó)家。 此 時(shí)仍然會(huì)發(fā)生法律沖突。 第四，未注冊(cè)馳名商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)爭(zhēng)議的法律沖突。 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 行為也是一種侵權(quán)行為，我國(guó)法院在對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問(wèn) 題如 何 確 定 準(zhǔn) 據(jù) 法 沒(méi) 有 規(guī) 定 ，而 如 上 文 所 述 ，根 據(jù) 一 般 規(guī) 則 其 侵 權(quán)行為地又很難認(rèn)定，法律沖突問(wèn)題十分明顯。

6% ，略高于全球平均水平（21.9 % ）。 但于此同時(shí)，我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)
產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為也比較嚴(yán)重。 此時(shí)，如果中國(guó)居民在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)未 在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)采取了我國(guó)法律所禁止的侵權(quán)行為 ；或中 國(guó)被確定為上載國(guó)、下載國(guó)、主服務(wù)器所在國(guó)，采取了或支持了一 定的侵權(quán)行為，甚至訂立了侵權(quán)性網(wǎng)絡(luò)協(xié)議。 當(dāng)發(fā)生涉外知識(shí)產(chǎn) 權(quán) 侵 權(quán) 糾 紛 時(shí) , 將 難 以 確 定 侵 權(quán) 行 為 地 、訴 訟 地 和 訴 訟 適 用 的 法 律，是 侵 權(quán) 標(biāo) 記 或 信 息 的 上 載 國(guó) 還 是 下 載 國(guó) ，還 是 主 服 務(wù) 器 的 安 裝國(guó)，還是根據(jù)屬人原則來(lái)確定管轄與適 用 ? 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 的 地 域 性 與網(wǎng)絡(luò)的無(wú)國(guó)界性產(chǎn)生了矛盾。 我國(guó)學(xué)者有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格地域 性的認(rèn)識(shí)再次被突破。

② 未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)保護(hù)中法律沖突的具體表現(xiàn)。 在對(duì)中國(guó)為注
冊(cè)商標(biāo)權(quán)保護(hù)中，我國(guó)遇到的法律沖突問(wèn)題有： 第一，商標(biāo)與馳名商標(biāo)內(nèi)涵與認(rèn)定的法律沖突。 首先，確認(rèn)商 標(biāo)是否有效的法律沖突。 衡量一個(gè)有效商標(biāo)的法律是什么？ 是我 國(guó)的注冊(cè)生效制度，還是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生國(guó)的注冊(cè)生效制度或使用生 效制度？ 商標(biāo)權(quán)成立與否的法律適用存在著商標(biāo)注冊(cè)地法 ，商標(biāo) 先使用地法，或法院地法之間的差異性規(guī)定。 其次，確定商標(biāo)是否馳名的法律沖突。 當(dāng)我國(guó)法院需要確定

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特區(qū)經(jīng)濟(jì) Special Zone Economy 2010 年 4 月

二、未注冊(cè)馳名商標(biāo)管轄權(quán)積極沖突

一 些 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 的 輸 出 國(guó) 認(rèn) 為 ，某 些 輸 入 國(guó) 對(duì) 馳 名 商 標(biāo) ，特 別 是為注冊(cè)馳名商標(biāo)雖然規(guī)定保護(hù)與救濟(jì)，這只是為了完成承諾或 減少摩擦，但是救濟(jì)的結(jié)果能否使?fàn)幾h中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得司法救 濟(jì)及獲得怎樣的救濟(jì)，則不是輸入國(guó)立法者所關(guān)心的問(wèn)題。 所以 最終導(dǎo)致“有訴無(wú)濟(jì)”的結(jié)局。 因?yàn)榉ㄔ旱貒?guó)或被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)正是 該商標(biāo)未曾取得權(quán)利的國(guó)家，對(duì)此種知識(shí)產(chǎn)權(quán)在該國(guó)被“侵犯”或 被“無(wú)償使用”，該國(guó)當(dāng)然沒(méi)有理由提供“充分的救濟(jì)”。 同時(shí)，也有 的國(guó)家拒絕受理依外國(guó)法取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)被侵犯的案件。 所以這 些國(guó)家認(rèn)為規(guī)定法院的長(zhǎng)臂管轄權(quán)是極其必要的。 我國(guó)也會(huì)遇到 此類問(wèn)題，外國(guó)法院根據(jù)其本國(guó)長(zhǎng)臂管轄的法規(guī)依據(jù)與最低聯(lián)系 標(biāo)準(zhǔn) ，行 使 長(zhǎng) 臂 管 轄 權(quán) 時(shí) ，必 然 與 我 國(guó) 本 應(yīng) 管 轄 或 正 在 管 轄 的 知 識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議的管轄權(quán)產(chǎn)生沖突。 三、解決未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)中國(guó)際私法問(wèn)題的具體規(guī)則

1. 未注冊(cè)馳名商標(biāo)侵權(quán)行為的管轄權(quán)沖突
商標(biāo)權(quán)糾紛最常見(jiàn)的形式就是侵權(quán)之訴，這也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)被 稱為訴訟中“物”的重要原因。 根據(jù)沖突法的一般原則，侵權(quán)之訴 以侵權(quán)行為地法院管轄為宜。 但是如某行為在我國(guó)不屬于侵權(quán)行 為，而 權(quán) 利 人 所 屬 國(guó) 認(rèn) 為 屬 于 侵 權(quán) 行 為 ，則 根 據(jù) 屬 人 管 轄 權(quán) 予 以 管轄，則仍然會(huì)產(chǎn)生管轄權(quán)的積極沖突。

2. 未注冊(cè)馳名商標(biāo)在國(guó)內(nèi)許可使用合同爭(zhēng)議的管轄權(quán)沖突
我國(guó) 2007 年修訂的《民事訴訟法》第四編涉外民事訴訟程序 的特別規(guī)定中并沒(méi)有對(duì)商標(biāo)權(quán)許可適用合同爭(zhēng)議的管轄權(quán)做出 專門性規(guī)定。 因此可以推定有關(guān)的合同爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)按照涉外合同爭(zhēng) 議管轄權(quán)的一般規(guī)則來(lái)處理。 《民事訴訟法》 第二百四十一條規(guī) 定：“因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng) 域內(nèi)沒(méi)有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國(guó)領(lǐng) 域內(nèi)簽訂或者履行， 或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)， 或者被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn) ，或者被告 在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)， 可以由合同簽訂地、合 同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地 或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。 ”《民事訴訟法》第二百四十 二條規(guī)定，“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書 面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。 選擇中華人民 共和國(guó)人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄 的規(guī)定。 ”未注冊(cè)商標(biāo)在國(guó)內(nèi)許可適用爭(zhēng)議中外國(guó)權(quán)利人在國(guó)內(nèi) 可能沒(méi)有住所，雙方當(dāng)事人也可能會(huì)協(xié)議管轄。 對(duì)此，我國(guó)法律規(guī) 定了 多 個(gè) 連 接 點(diǎn) ，同 時(shí) 還 存 在 外 國(guó) 有 屬 人 管 轄 權(quán) 的 依 據(jù) ，這 些 都 會(huì)產(chǎn)生外國(guó)法院管轄權(quán)與國(guó)內(nèi)法院管轄權(quán)發(fā)生沖突的情況。

1. 解決未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)中法律沖突的具體規(guī)則 ① 未注冊(cè)馳名商標(biāo)的確認(rèn)適用權(quán)利來(lái)源地法規(guī)則。 該商標(biāo)并
未在 我 國(guó) 注 冊(cè) ，或 獲 得 是 否 馳 名 的 認(rèn) 可 ，如 果 適 用 我 國(guó) 法 律 作 為 準(zhǔn)據(jù)法明顯不適宜。 對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力，確認(rèn)等問(wèn)題，一般都適 用權(quán)利來(lái)源地法律，如權(quán)利的登記地、注冊(cè)地、先使用地等。 因此， 我們應(yīng)當(dāng)尊重有關(guān)通行規(guī)則，以權(quán)利來(lái)源地的法律來(lái)衡量未注冊(cè) 馳名商標(biāo)的效力與是否馳名問(wèn)題。

② 未注冊(cè)馳名商標(biāo)許可使用合同。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用合同由知識(shí)
產(chǎn)權(quán)本體法律關(guān)系與合同關(guān)系構(gòu)成。 對(duì)于商標(biāo)權(quán)本體法律問(wèn)題， 即有關(guān)商標(biāo)權(quán)的取得、滅失、內(nèi)容和效力等問(wèn)題，如上所屬適用權(quán) 利來(lái)源地法。 但對(duì)于基于合同關(guān)系產(chǎn)生的爭(zhēng)議，則應(yīng)當(dāng)按以下規(guī) 則解決： 第一，根據(jù)一般合同法律適用規(guī)則。 如是合同的內(nèi)容、形式、 訂立、履 行 、效 力 等 問(wèn) 題 ，商 標(biāo) 法 律 沒(méi) 有 特 殊 規(guī) 定 的 ，適 用 一 般 合 同法律適用規(guī)則， 一般采用意思自治和最密切聯(lián)系原則。 我國(guó)

3. 未注冊(cè)馳名商標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的管轄權(quán)沖突
對(duì)于網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問(wèn)題， 我國(guó)最高人民法院 2000 年發(fā) 布、2003 年修正的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng) 絡(luò) 著 作 權(quán) 糾 紛 案 件 適 用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋一》）規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán) 侵權(quán)行為的管轄。 最高人民法院 2001 年 6 月發(fā)布的《關(guān)于審理涉 及計(jì) 算 機(jī) 網(wǎng) 絡(luò) 域 名 民 事 糾 紛 案 件 適 用 法 律 若 干 問(wèn) 題 的 解 釋 》（以 下簡(jiǎn)稱《解釋二》）規(guī)定了域名侵權(quán)的管轄。 但對(duì)于網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán) 爭(zhēng)議管轄問(wèn)題的規(guī)定是一個(gè)空白。 如果總結(jié)參考我國(guó)的上述兩解 釋中的做法，是以服務(wù)器和計(jì)算機(jī)終端作為司法管轄的依據(jù)的。 這 就 會(huì) 產(chǎn) 生 較 大 的 問(wèn) 題 ，首 先 ，這 兩 個(gè) 連 接 點(diǎn) 本 身 就 會(huì) 造 成 管轄權(quán)沖突。 更成問(wèn)題的是，隨著筆記本電腦的發(fā)展和網(wǎng)址的虛 擬化 ，服 務(wù) 器 和 計(jì) 算 機(jī) 終 端 本 身 的 地 理 位 置 也 不 一 定 固 定 ，如 何 以之作為司法管轄的依據(jù)呢？ 此時(shí)，管轄權(quán)的沖突以及模糊問(wèn)題 不可避免。

2007 年 8 月實(shí)施的 《最高人民法院關(guān)于 審 理 涉 外 民 事 或 商 事 合
同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題 的 規(guī) 定 》 中 的 第 2-5 條 對(duì) 此 進(jìn) 行 了確認(rèn)與規(guī)定。 另外， 如果商標(biāo)使用許可作為外國(guó)投資整體項(xiàng)目的一部分 ， 適用接受投資的東道國(guó)的法律。 第二，被許可人住所地法視為與未注冊(cè)馳名商標(biāo)許可使用合 同有密切聯(lián)系地法律。 如果當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議選擇，則需要確定與 合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。 但 《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī) 定》 第 5 條的十七種合同中并不包括有關(guān)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同爭(zhēng)議 。 對(duì)此，很多國(guó)家的國(guó)際私法規(guī)則是適用許可人或被許可人的住所 地法。 從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，我國(guó)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)輸入國(guó)，而且存在大 量包 含 商 標(biāo) 許 可 的 加 工 貿(mào) 易 ，因 此 此 類 爭(zhēng) 議 ，在 當(dāng) 事 人 沒(méi) 有 意 思 自治時(shí)，適用被許可人住所地法，即符合合同的特殊性質(zhì)，也對(duì)我 國(guó)更為有利。

4. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)長(zhǎng)臂管轄所帶來(lái)的管轄權(quán)沖突
一般而言，長(zhǎng)臂管轄是指非法院地居民與法院地間存在某種 限 度 的 聯(lián) 系 ，同 時(shí) 原 告 提 起 的 訴 訟 又 產(chǎn) 生 于 這 種 聯(lián) 系 時(shí) , 法 院 對(duì) 于被告所主張的管轄權(quán)，即要求法院在行使管轄權(quán)時(shí)滿足有意利 用標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)和合理性標(biāo)準(zhǔn)。 長(zhǎng)臂管轄權(quán)賦予法官以很大 的自由裁量權(quán)，這種極大的彈性和靈活性有利于長(zhǎng)臂管轄權(quán)理論 適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

③ 未注冊(cè)馳名商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議的法律適用。 我國(guó) 2002 年的《最
高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解 釋》 第六條規(guī)定：“因侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提起的民事訴訟， 由商 標(biāo) 法 第 十 三 條 、第 五 十 二 條 所 規(guī) 定 侵 權(quán) 行 為 的 實(shí) 施 地 、侵 權(quán)

2010 年 4 月 Special Zone Economy 特區(qū)經(jīng)濟(jì)

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商品的儲(chǔ)藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。 ”但對(duì) 于侵 犯 未 注 冊(cè) 馳 名 商 標(biāo) 權(quán) 的 行 為 ，應(yīng) 當(dāng) 如 何 處 理 ，該 司 法 解 釋 中 未曾涉及。 雖然說(shuō)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系適用侵害行為地法，這是知 識(shí)產(chǎn) 權(quán) 地 域 性 原 則 和 傳 統(tǒng) 國(guó) 際 私 法 “場(chǎng) 所 支 配 行 為 ”原 則 在 侵 權(quán) 關(guān)系中的具體體現(xiàn)。 但我國(guó)保護(hù)一項(xiàng)來(lái)源于他國(guó)， 而在國(guó)內(nèi)沒(méi)有注冊(cè)的權(quán)利，應(yīng) 當(dāng)對(duì)我國(guó)有所裨益，我國(guó)的保護(hù)制度才有自益性。 那么對(duì)來(lái)源于 他國(guó)的馳名商標(biāo)的保護(hù)，利益出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是出于維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)公 平競(jìng)爭(zhēng)和我國(guó)市場(chǎng)的有序的考慮，侵權(quán)行為只有對(duì)我國(guó)的市場(chǎng)主 體利益造成了侵害和損失時(shí)，也就是對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的侵權(quán)行 為的結(jié)果或效果應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生我國(guó)，我國(guó)才有保護(hù)的必要。 所以對(duì)此 類爭(zhēng) 議 ，我 國(guó) 應(yīng) 當(dāng) 設(shè) 立 重 疊 適 用 的 沖 突 規(guī) 范 ，將 法 院 地 法 與 侵 權(quán) 行為結(jié)果地法。

織也將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突法問(wèn)題納入到自己的項(xiàng)目框架內(nèi)。 但目前 尚未形成較為統(tǒng)一或十分有效的規(guī)則。 如果規(guī)定由服務(wù)器安裝地、計(jì)算接終端所在地、上傳地、或下 載地等地理位置確定管轄權(quán)， 則不利于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的合理解決，而 需要 具 備 “更 多 的 聯(lián) 系 ”，只 有 綜 合 分 析 案 件 多 個(gè) 因 素 ，包 括 侵 權(quán) 人的 現(xiàn) 實(shí) 有 效 住 所 ，侵 權(quán) 結(jié) 果 的 發(fā) 生 等 ，運(yùn) 用 類 似 合 同 爭(zhēng) 議 中 的 最密 切 聯(lián) 系 原 則 ，經(jīng) 過(guò) 人 們 分 析 找 到 的 與 案 件 有 密 切 的 、實(shí) 質(zhì) 性 聯(lián)系的因素，衡量案件的“更多的聯(lián)系”，法院才能行使管轄權(quán)。 但 這一考慮仍在雛形中，缺乏明確練達(dá)的表述。 綜上，我國(guó)對(duì)在國(guó)內(nèi)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)帶來(lái)了一些法律 沖突 與 管 轄 權(quán) 沖 突 ，目 前 如 何 處 理 這 些 沖 突 ，我 國(guó) 相 關(guān) 的 國(guó) 際 私 法規(guī)則是相當(dāng)缺乏的，甚至處于空缺狀態(tài)，而一些解決涉外合同、 侵權(quán)的國(guó)際私法規(guī)則并不適用于對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)這一特殊的 保護(hù)制度，因此，亟需根據(jù)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)的特殊性、法律沖 突與管轄權(quán)沖突的特殊性來(lái)制定針對(duì)性的國(guó)際私法規(guī)范 ，從而使 得我國(guó)的未注冊(cè)馳名商標(biāo)特殊的保護(hù)制度的實(shí)施能夠?qū)崿F(xiàn)其立 法目的 , 保證社會(huì)的良性發(fā)展。
參考文獻(xiàn) ：

④ 未注冊(cè)馳名商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用。 這是一個(gè)全新的問(wèn)
題，不能用傳統(tǒng)中的侵權(quán)沖突規(guī)范僵化地適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 。 為了 解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“地域性”與網(wǎng)絡(luò)的“無(wú)國(guó)界性”的矛盾，考慮到未 注冊(cè)商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性。 該問(wèn)題的法律適用的首選應(yīng)當(dāng) 與案件的管轄權(quán)聯(lián)系起來(lái)，案件在何國(guó)訴訟，就適用法院地法。 其 次，可以以侵權(quán)人或被侵權(quán)人的屬人法來(lái)作為法律適用的補(bǔ)充。

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2. 解決未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)中管轄權(quán)沖突的具體規(guī)則 ① 未注冊(cè)馳名商標(biāo)合同爭(zhēng)議。 協(xié)議管轄原則是目前國(guó)際社會(huì)
所普遍承認(rèn)和采用的一項(xiàng)原則，是私法意思自治原則在國(guó)際民事 案件 管 轄 權(quán) 問(wèn) 題 上 的 具 體 體 現(xiàn) ，也 是 訴 訟 民 主 的 具 體 表 現(xiàn) ，昭 示 了公權(quán)力的謙抑和對(duì)私權(quán)的尊重。 在不違反專屬管轄的情況下， 這應(yīng)當(dāng)也是是確定未注冊(cè)商標(biāo)許可使用合同司法管轄的首要原 則。 在當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議的情況下，可以按照我國(guó)《民事訴訟法》中 涉外合同的一般管轄與特殊管轄來(lái)處理，并不需要設(shè)立特殊的管 轄權(quán)規(guī)則。

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② 未注冊(cè)馳名商標(biāo)侵權(quán)行為的管轄規(guī)則。 在知識(shí)產(chǎn) 權(quán) 領(lǐng) 域 ,
一國(guó)法院對(duì)于侵犯外國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟往往是持拒絕管轄的態(tài) 度 , 往往表現(xiàn)為消極沖突。 只有當(dāng)侵權(quán)行為地就是知識(shí)產(chǎn) 權(quán) 的 權(quán) 利授予地時(shí) , 該侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為才能獲得有效的管轄 。 我 國(guó) 對(duì)未 注 冊(cè) 馳 名 商 標(biāo) 予 以 保 護(hù) ，并 不 需 要 將 管 轄 權(quán) 充 分 擴(kuò) 張 ，給 自 身帶來(lái)發(fā)展障礙或浪費(fèi)司法資源。 所以對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的侵權(quán) 行為在一般情況下應(yīng)當(dāng)有侵權(quán)行為地進(jìn)行管轄，這是解決侵權(quán)爭(zhēng) 議的 一 般 規(guī) 則 。 一 方 面 ，出 于 便 利 案 件 調(diào) 查 取 證 的 考 慮 ；另 一 方 面，便于管轄的實(shí)現(xiàn)與執(zhí)行。 從目前社會(huì)狀況來(lái)看，對(duì)侵害未注冊(cè) 馳名商標(biāo)案件應(yīng)根據(jù)行為發(fā)生地與行為結(jié)果地都在法院地國(guó)時(shí) ， 我國(guó)才實(shí)施管轄權(quán)。 當(dāng) 然 ，如 果 該 案 件 涉 及 公 共 利 益 與 重 大 國(guó) 際 關(guān) 系 ，則 上 述 未 注冊(cè)馳名商標(biāo)侵權(quán)的管轄上的沖突，則還應(yīng)當(dāng)以權(quán)利主張地管轄 作為補(bǔ)充規(guī)則。 —更多聯(lián)系規(guī)則。 對(duì)于網(wǎng) ③ 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為管轄的特殊規(guī)則—— 絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的管轄，雖然引起了國(guó)際社會(huì)充分重視。 例 如 ，2000 年 5 月 ，世 界 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 組 織 出 版 了 《電 子 商 務(wù) 與 知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán)問(wèn)題入門》，對(duì)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)判 決的執(zhí)行等問(wèn)題進(jìn)行了概括性介紹。 還有一些國(guó)際協(xié)會(huì)和國(guó)際組

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沖突的研究 [J]． 西昌學(xué)院學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版 , 2005,(06).

作者簡(jiǎn)介 ：
朱秋沅（1973 年 － ）, 女 ，上 海 人 ，華 東 政 法 大 學(xué) 國(guó) 際 法 專 業(yè)博 士 研 究 生 ，上 海 海 關(guān) 學(xué) 院 法 律 系 副 教 授 ，主 要 研 究 方 向 為 國(guó) 際海關(guān)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

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特區(qū)經(jīng)濟(jì) Special Zone Economy 2010 年 4 月



  本文關(guān)鍵詞：略論我國(guó)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)中的國(guó)際私法問(wèn)題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。