本文關(guān)鍵詞：中日兩國釣魚島紛爭的國際法分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論釣魚島的地位文獻(xiàn)綜述

李游在《試從國際法視角淺析中日東海劃界爭端》也認(rèn)為早在1556年，中國明朝政府任命胡宗憲為討倭總督后，他在所編《籌海圖編》中就把釣魚島列入中國福建省海防區(qū)內(nèi)，并受福建省管轄；而日也一直未曾有異議。[2]
黃韜在《國際法視野下的釣魚島爭端》提到有另一重要?dú)v史材料記載，明朝永樂元
年(1403) 出版的《順風(fēng)相送》一書,已有關(guān)于“釣魚嶼”的文字記載。1562 年明朝浙江提督胡宗憲編纂的《籌海圖編》一書,繪制有“沿海山沙圖”,其中標(biāo)明在中國的羅源縣、寧德縣所屬沿海各島中就有“釣魚嶼”、“黃尾嶼”和“赤嶼”等島嶼�？梢娫缭诿鞔�,為防止倭寇騷擾,中國政府就已將釣魚島列入官方版圖和海上防區(qū),直接進(jìn)行管轄。[1]
在吳輝學(xué)者的《從國際法論中日釣魚島爭端及其解決前景》中他提出了從國際條約的角度講，釣魚島群島無疑應(yīng)包括在1895年的中日《馬關(guān)條約》范圍之內(nèi)而由中國割讓給日本。戰(zhàn)后，日本理應(yīng)根據(jù)開羅宣言和波茨坦公告的有關(guān)條款，將這些島嶼歸還中國。[2]
    以上是從中國歷史的角度說明了釣魚島并不是屬于無主地，令為一些學(xué)者認(rèn)為從日本的歷史來說，釣魚島的無主地之說也是不成立的。
黃韜在《國際法視野下的釣魚島爭端》中介紹到1940年東京法院的一個判決也被引用證明釣魚島附屬于臺灣島。在該判決中，法院判決釣魚島歸“臺北州”管轄，不承認(rèn)釣魚島隸屬于沖繩縣。說明了釣魚島不是無主地，更不屬于日本。[3]
鐘嚴(yán)在《論釣魚島主權(quán)歸屬》中認(rèn)為在日本學(xué)者井上清于1972年撰寫的一部題為《“尖閣”列島——釣魚島的歷史解析》的專著中指出，作為一個歷史學(xué)家，他經(jīng)過查閱歷史文獻(xiàn)而斷定：釣魚島在日本染指之前并非“無主地”，而是中國的領(lǐng)土。日本最早有釣魚島記載的書面材料當(dāng)算1785年林子平所著《三國通覽圖說》的附圖“琉球三省并三十六島之圖”。然而，他也是以中國清朝康熙冊封使徐葆光的《中山傳信錄》為依據(jù)的，該圖也是采用中國的“釣魚臺”為島名，并將釣魚島和中國福建、浙江用同一淡紅顏色標(biāo)出，而久米島則同琉球一樣為黃褐色，并照引徐葆光的話稱，久米島是“琉球西南方界上鎮(zhèn)山”。1719年日本學(xué)者新井君美所著《南島志》一書中提到琉球所轄36島，其中并無釣魚島。1875年出版的《府縣改正大日本全圖》中也無釣魚島。甚至直到1879年，中國清朝北洋大臣李鴻章與日本就琉球歸屬談判時(shí)，中日雙方仍確認(rèn)，琉球是由36島組成的，其中根本不包括釣魚島等島嶼。[4]無論從中國還是日本的歷史來說，釣魚島都不屬于無主地，先占的客體都不適格，那么先占的有效性自然令人懷疑。
從先占的客觀要件有效占領(lǐng)方面來說，有效占領(lǐng)為以取得國的名義并為該國而占有土地，且在該土地上建立行政管理。其要點(diǎn)有兩個，一為“占有”，即占取國必須以取得土地的意思，將該土地置于它的主權(quán)之下；二為“行政管理”，即占一有國必須在被占土地上建立行政。
崔熙東在《中日兩國釣魚島紛爭的國際法分析》中提到據(jù)史料記載早在1372年，明太祖遣使楊載詔諭琉球時(shí)，經(jīng)過釣魚島，經(jīng)考察該島系無人居住的荒島且無任何他國標(biāo)記，于是設(shè)立大明界大碑，開始了對此島的管轄。從14巧年到清朝末約50年間的時(shí)間內(nèi)，中國政府派使20余次進(jìn)行巡察管轄.中國的臺灣漁民長期以來在釣魚島等島嶼上從事生產(chǎn)活動，久而久之，釣魚島和該海域成了中國臺灣附屬島和東海的一漁場。自明朝起這些島嶼就己經(jīng)在中國海防管轄區(qū)域內(nèi)，而不屬于當(dāng)時(shí)的琉球國所有，事實(shí)上當(dāng)時(shí)的琉球王一直向清朝納貢，承認(rèn)中國王朝的管轄。十五、六世紀(jì)的明朝政府為了防止樓寇把釣魚島作為海上防御區(qū)域，在論邊防御樓寇策略的《籌海圖編》中明確地標(biāo)明了其位置和其所管轄區(qū)，確立了明朝對釣魚島的統(tǒng)治權(quán)。明朝、清朝兩國政府一直將釣魚島視為中國領(lǐng)土。清朝光緒19年(1893年)10月，慈禧太后留下詔書，將釣魚島賞給郵部尚書盛宣懷。證明了中國對釣魚島的占有和行政管理由來已有。[1]
宋玉祥在《中日釣魚島爭端之解決的國際法問題研究》中認(rèn)為從領(lǐng)海方面講，從 1372年第一任遣琉冊封使楊載使琉球至1866年最后一任冊封使趙新，中國明清時(shí)期先后共派出了23任冊封使，歷任冊封使都把釣魚島列嶼當(dāng)作航標(biāo)使用，這在歷任冊封使的“冊封使錄”中都有記載。同時(shí)，明清遣琉的其他使節(jié)以及漁民也都將該列嶼當(dāng)作航標(biāo)。從海防方面講，明清兩代中國常在釣魚島列嶼海域?qū)嵤┖７佬袨�。。如明初靖海侯吳禎曾率剿樓艦�?duì)，將樓寇由福州經(jīng)釣魚島列嶼海域驅(qū)趕至“琉球大洋”:“〔洪武〕七年(1373年)，海上有警。吳禎復(fù)充總兵官，同都督金事齡顯總江陰四衛(wèi)舟師出捕樓，至琉球大洋，獲其兵船，獻(xiàn)俘京師。”其追擊的唯一通道只能是:在春夏之際乘西南季風(fēng)，由牛山洋東行至小琉球(臺灣)以北，順著黑潮支流，歷經(jīng)花瓶嶼、彭佳山、釣魚嶼、黃尾嶼、赤尾嶼之后，橫渡黑潮主流，最后到達(dá)“琉球大洋’，從將樓寇驅(qū)趕至“琉球
大洋”這一事實(shí)看，當(dāng)時(shí)的中國政府顯然把“黑溝”以西的島嶼，包括釣魚島列嶼當(dāng)作中國領(lǐng)土，因?yàn)楫?dāng)時(shí)中國的海軍力量驅(qū)逐僑寇，當(dāng)然要將其驅(qū)逐于中國領(lǐng)土之外。而將樓寇驅(qū)趕過“黑溝”，進(jìn)入琉球大洋后，便進(jìn)入了中國的屬國----琉球王國的管轄范圍，不再是中央王朝的直接管轄范圍，當(dāng)然也就無需追趕了。這進(jìn)一步驗(yàn)證了“郊”或“黑溝”是“中外之界”，即中國領(lǐng)土與琉球領(lǐng)土之分界的領(lǐng)土意識。從捕魚方面講，釣 魚島海域自古以來就是中國閩臺漁民的重要漁場，在幾百年間從未間斷過。明代“鄭舜功著《日本一鑒•捍海圖經(jīng)》卷之一，記載釣魚嶼附近海域盛產(chǎn)鱉魚，漁民談?wù)f頗祥”:“••⋯釣魚嶼，自嶼遠(yuǎn)近多巨9，長約十?dāng)?shù)尺，見風(fēng)帆影，逆于波上，夜則躍而有光。按海鱉魚族類頗多，因訪漁略言之者，曰朱t},曰鋸鱉、曰刺鱉、曰虎鱉、日青鱉、曰丫矍鱉、曰犁頭鱉、曰狗頭鱉、曰和尚鱉、曰白蒲、曰吹鱉螺，吹螺者鳴，則風(fēng)雨大作，嘗食魚害人。又虎鱉者，有化為虎吱島人畜，其余不盡聞也。”清代黃叔碰撰《臺海使搓錄》以及《福建通志•物產(chǎn)志》中也有類似記載。當(dāng)時(shí)的漁民對于釣魚島列嶼海域的魚種如此熟悉，這己足以證明明清兩代的漁民在該海域進(jìn)行捕魚的頻繁性，而這種捕魚行為當(dāng)然是對釣魚島列嶼的有效利用。從采藥方面講，清末盛宣懷曾經(jīng)在釣魚島列嶼上采藥，以進(jìn)于慈禧太后。因?yàn)楣π黠@，所以才有1893年慈禧太后下詔將釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼三島賜予盛氏之事。這些都足以證明中國對于釣魚島的有效統(tǒng)治。[1]

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　　摘要：伴隨粵港澳自貿(mào)園區(qū)的建立，粵港澳經(jīng)濟(jì)的深度融合發(fā)展對粵港澳人才流動以及人力資源的共享提出更高的要求。文章提出建立健全非全日制勞動者權(quán)益法律保護(hù)制度，建立彈性工時(shí)制度，引進(jìn)英美普通法制度下雇主競業(yè)禁止舉證制度，以制度創(chuàng)新推進(jìn)“粵港澳人才合作示范區(qū)”建設(shè)，促進(jìn)粵港澳人才流動，人才管理改革與創(chuàng)新等理論觀點(diǎn)。

　　關(guān)鍵詞：粵港澳;非全日制勞動;彈性工時(shí);人才合作

　　為積極實(shí)施具有國際競爭力的高端人才吸引政策，努力打造國際高端人才和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)人才集聚區(qū)、人才引領(lǐng)廣東產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級示范區(qū)、粵港澳人才緊密合作先導(dǎo)區(qū)、人才管理改革創(chuàng)新試驗(yàn)區(qū)。廣東省人力資源和社會保障廳2014年6月頒布推進(jìn)“粵港澳人才合作示范區(qū)”建設(shè)總體安排的意見及實(shí)施方案。為此，廣東應(yīng)通過體制機(jī)制和政策創(chuàng)新，在借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，廣州南沙、深圳前海及珠海橫琴爭取早日與港澳地區(qū)實(shí)現(xiàn)有效對接，形成一個具有國際競爭力的制度優(yōu)勢。筆者認(rèn)為，構(gòu)建具有國際競爭力的人才吸引、人才集聚的制度優(yōu)勢可以從下述環(huán)節(jié)入手。

　　一、健全非全日制勞動者權(quán)益法律保護(hù)制度

　　與美國、德國、日本等西方國家相比，我國內(nèi)地與香港非全日制勞動者權(quán)益法律保護(hù)制度是比較落后的�！秳趧雍贤ā返�69條規(guī)定：“非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。”也就是說，勞動合同的法定形式必須為書面合同的原則不適用非全日制勞動者。筆者認(rèn)為，口頭合同雖然比較方便，但一旦發(fā)生勞動糾紛，沒有書面證據(jù)，對保障非全日制勞動者權(quán)利不利。如果部分非全日制勞動者難以接受與全日制勞動者同樣的條款繁瑣復(fù)雜的勞動合同書，那么建議廣州南沙、深圳前海及珠海橫琴勞動部門聯(lián)合制定一份勞資雙方容易接受的其他形式的文件，例如非全日制勞動崗位說明書，用人單位將書面記載勞動時(shí)間、勞動保障、福利待遇等內(nèi)容書面文件交給受聘的非全日制勞動者。長期以來，香港一直沿用1968年香港工業(yè)經(jīng)濟(jì)大發(fā)展時(shí)期制定的《香港雇傭條例》所規(guī)定的連續(xù)性契約制度，即所謂香港雇員連續(xù)工作4周，每周最少工作3天，每天最少6小時(shí)，也就是香港勞工法的“四三六”或“418”制。香港雇員在連續(xù)性為雇主服務(wù)的期間，可以獲得休息日、疾病津貼、女性分娩保障等保障措施。若雇員以連續(xù)性契約為雇主服務(wù)更長期間，可以獲得遣散費(fèi)、長期服務(wù)金等保障。某些不良香港雇主，為逃避雇主責(zé)任，想方設(shè)法中斷雇員雇傭期的連續(xù)性，例如采取工作兩周休息一周的做法，使雇員無法享受香港《雇傭條例》所保障的“四三六”或“418”式契約福利。而依據(jù)美國公平勞動基準(zhǔn)法的規(guī)定，對于部分工時(shí)工作的勞動者在涉及最低工資、請假、保健等方面與全日制工作給予同樣保護(hù)。

　　在工業(yè)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展時(shí)期，為了保證大批量、高質(zhì)量、規(guī)格相同產(chǎn)品生產(chǎn)的穩(wěn)定性，企業(yè)需要固定用工形式的全日制勞動者。工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的非全日制勞動者通常是家庭保姆等技術(shù)含量比較低的工作崗位。然而，服務(wù)業(yè)與制造業(yè)不同，國際經(jīng)驗(yàn)表明，非全日制勞動形式已逐漸被服務(wù)業(yè)勞資雙方認(rèn)可。2011年日本厚生勞動省《非全日制勞動者綜合實(shí)態(tài)調(diào)查》表明，從非全日制勞動者的行業(yè)分布來看，餐飲、旅游、批發(fā)零售業(yè)、醫(yī)療、福利事業(yè)、教育行業(yè)均對非全日制勞動者持歡迎態(tài)度。服務(wù)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，非全日勞動由于勞動時(shí)間和勞動場所的自由度比較高，不太受特定公司的限制，能夠發(fā)揮個性，因此受到部分白領(lǐng)人士的青睞。實(shí)踐表明，具有特殊的專業(yè)技能的人可以在幾家公司工作，能夠發(fā)揮自身能力。為鼓勵廣州南沙、深圳前海及珠海橫琴的用人單位以崗位聘用、項(xiàng)目聘用、任務(wù)聘用、項(xiàng)目合作等形式多樣、靈活便捷的方式，吸引港澳人才來三地從事兼職、咨詢、講學(xué)、科研活動，開展技術(shù)合作、調(diào)動和發(fā)揮港澳科技工作者積極性，需構(gòu)建非全日制勞動者權(quán)益法律保護(hù)制度。為使非全日制勞動者能在勞動報(bào)酬、職業(yè)安全及社會保障等方面享受與全日制勞動者同等的待遇，1994年國際勞工組織制定并頒布了《非全日工作公約》和《非全日工作建議書》等法律文件。為響應(yīng)國際勞工組織號召，日本1994制定《部分工時(shí)勞動法》，德國2001年制定《非全日制和固定期限勞動合同法》，依法保障非全日制勞動者權(quán)權(quán)益③為強(qiáng)化對非全日制勞動者保護(hù)，日本《非全日制勞動法施行規(guī)則》第2條還增加了三項(xiàng)書面告知非全日制勞動者的內(nèi)容：1.有無加薪;2.有無退職、退休金;3.有無獎金。筆者建議，由廣東省勞動行政主管部門頒布《粵港澳人才合作示范區(qū)非全日制勞動者示范性勞動合同》，促進(jìn)粵港澳人才合作，維護(hù)非全日制勞動者權(quán)益。

　　二、構(gòu)建彈性工時(shí)制度

　　彈性工時(shí)制度上世紀(jì)60年代由德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家克里斯特爾・凱莫若先生提出后，在西方發(fā)達(dá)國家迅速發(fā)展起來，現(xiàn)代服務(wù)業(yè)高度發(fā)達(dá)的美國，2005年從事彈性工作的人群占就業(yè)人群比例為11%，2013年這個比例已經(jīng)提升到18%。全球最大的家用電器零售商百思買集團(tuán)公司的實(shí)踐表明，實(shí)行彈性工時(shí)制可以使企業(yè)員工的流動率降低3.2個百分點(diǎn)，為此每年降低1300萬美元的人力置換成本。一般都是有實(shí)力、有高端引領(lǐng)能力的大企業(yè)。

　　率先入駐粵港澳自貿(mào)區(qū)的企業(yè)很多是出于平臺研究或戰(zhàn)略布局的考慮進(jìn)駐的。實(shí)踐表明，出于調(diào)動企業(yè)人力資源和降低人力置換成本的需要，大型企業(yè)對工時(shí)彈性的要求高，而且實(shí)行彈性計(jì)算工時(shí)制的大企業(yè)比例增幅快，例如日本2014年實(shí)行變形工時(shí)制的企業(yè)占企業(yè)總數(shù)55.6%，但1000人以上大企業(yè)實(shí)行變形工時(shí)制的企業(yè)占企業(yè)總數(shù)70.9%，高出當(dāng)年平均水平15個百分點(diǎn)。不僅如此，1000人以上的大企業(yè)對彈性工時(shí)制度，即日本的可變工作時(shí)間制度要求高于1000人以下的小企業(yè)，例如2014年日本統(tǒng)計(jì)數(shù)字顯示，27.7%的1000人以上的日本大企業(yè)建立了彈性工時(shí)制度，高于當(dāng)年日本100人以下小企業(yè)24個百分點(diǎn)。筆者建議將彈性工時(shí)與粵港澳自貿(mào)區(qū)人才培養(yǎng)和引進(jìn)結(jié)合起來，規(guī)定入駐前海的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)企業(yè)應(yīng)根據(jù)企業(yè)發(fā)展需要設(shè)定若干“彈性工時(shí)崗位”，優(yōu)先向企業(yè)技術(shù)骨干以及符合條件的企業(yè)引進(jìn)的技術(shù)人才開放申請。

　　三、引入英美普通法制度下雇主競業(yè)限制舉證制度

　　依靠競業(yè)制度，過度嚴(yán)格保護(hù)雇主商業(yè)秘密、不合理限制雇員勞動權(quán)利，不利于促進(jìn)科技進(jìn)步和生產(chǎn)生活水平的改善，某種程度上是一家企業(yè)獲利，而社會增加開銷成本。當(dāng)然，不保護(hù)商業(yè)秘密，容易引起人才的惡性競爭。對企業(yè)商業(yè)秘密提供適度保護(hù)是最佳選擇，但是我國某些地方政府似乎習(xí)慣于對企業(yè)商業(yè)秘密的過度保護(hù)，例如1995年11月頒布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第16條規(guī)定，競業(yè)限制的期限最長不得超過3年。兩年后，1997年7月頒布的《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第20條規(guī)定，競業(yè)限制的期限根據(jù)員工涉及的技術(shù)秘密的密級、所處保密崗位或者受到的特殊訓(xùn)練等情況而定，一般為2至5年;超過5年的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市科學(xué)技術(shù)行政部門批準(zhǔn)。2007年6月《勞動合同法》第24條規(guī)定，競業(yè)限制的期限最長不能超過2年。據(jù)此深圳、珠海等地均將企業(yè)競業(yè)限制的期限限定為兩年以內(nèi)，以符合《勞動合同法》的規(guī)定。但這并未改變我國一些地方依靠競業(yè)制度，過度嚴(yán)格保護(hù)雇主商業(yè)秘密、不合理限制雇員勞動權(quán)利的作法，其突出表現(xiàn)就是企業(yè)跟企業(yè)員工所約定的競業(yè)禁止期限均為兩年，雖然該約定符合我國《勞動合同法》第24條的法律規(guī)定，但是否真正需要兩年的競業(yè)禁止期限呢?在英美普通法制度下，雇主需要舉證證明競業(yè)禁止時(shí)間沒有超過商業(yè)秘密保護(hù)的實(shí)際需要。要深入落實(shí)《關(guān)于大力推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》，破除禁錮人才發(fā)展的“藩籬”。筆者建議：試點(diǎn)引進(jìn)英美普通法制度下的雇主舉證證明競業(yè)禁止時(shí)間、范圍沒有超過商業(yè)秘密保護(hù)的實(shí)際需要的法律制度。

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推進(jìn)粵港澳人才流動的若干法律建議相關(guān)推薦

　　摘要：知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，是全面推進(jìn)依法治國的重要內(nèi)容，是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展新常態(tài)的關(guān)鍵支撐力量，是實(shí)現(xiàn)穩(wěn)增長、調(diào)結(jié)構(gòu)、促發(fā)展的直接動力源。新時(shí)期加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)：一要積極提升知識產(chǎn)權(quán)的生態(tài)環(huán)境;二要強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè);三要提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。

　　關(guān)鍵詞：新時(shí)期;路徑;知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

　　新時(shí)期，在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代和知識產(chǎn)權(quán)全球化背景下，我國如何加強(qiáng)和完善激勵創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)制度，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的體制機(jī)制。這是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展新常態(tài)下，必須面對的重大課題。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)貫穿于知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、知識傳播和知識轉(zhuǎn)化應(yīng)用的全過程。本文就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要問題與路徑進(jìn)行探析。

　　一、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的主要問題

　　(1)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識有待提高

　　伴隨我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)制度也在不斷建立和完善之中，特別在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施以來，我國的企業(yè)和民眾，對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知程度有了極大提高。但由于我國過去長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，人們?nèi)狈ι唐芬庾R、市場意識、產(chǎn)權(quán)意識，即在中國的傳統(tǒng)文化中缺乏知識產(chǎn)權(quán)制度的基因。這與我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不相適應(yīng)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不強(qiáng)，其集中表現(xiàn)在兩方面：一是知識產(chǎn)權(quán)流失現(xiàn)象嚴(yán)重。在我國市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行過程中，有些生產(chǎn)企業(yè)、科研機(jī)構(gòu)及科研工作人員，往往對自己的發(fā)明創(chuàng)造，不能主動積極地運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)自己，造成知識產(chǎn)權(quán)流失現(xiàn)象嚴(yán)重。二是侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。在經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，生產(chǎn)資本全球化、即跨國公司有了極大的拓展;商品資本全球化，即國際貿(mào)易有了進(jìn)一步的發(fā)展。我國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)趕不上國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，有些企業(yè)只管埋頭生產(chǎn)，抓眼前利益，甚至有不尊重別人的知識產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

　　(2)知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)環(huán)境水平較低

　　知識產(chǎn)權(quán)到運(yùn)用是知識產(chǎn)權(quán)工作的重要環(huán)節(jié)之一，其地位和作用在科技創(chuàng)新驅(qū)動和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中居于核心位置。所謂知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用，就是將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟(jì)效益，其包括知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)施、許可貿(mào)易、資本化等手段，是知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)力。在有形的市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，知識產(chǎn)權(quán)無形資產(chǎn)能夠產(chǎn)業(yè)化、市場化、效益化，知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值才能真正充分的得到體現(xiàn)。然而，我國知識產(chǎn)權(quán)的生態(tài)環(huán)境，還沒有很好的建立、規(guī)范和完善起來，致使無形資產(chǎn)不能盡快實(shí)現(xiàn)有形化、市場化、效益化�？梢�，現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)環(huán)境，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識有較大的影響，同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)的侵權(quán)案例中，也導(dǎo)致權(quán)利人得不到較高的價(jià)值賠償。這些問題的解決，亟需盡快開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)無形資產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)化。

　　(3)知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)不到位

　　隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和完善，知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)已取得了較大的進(jìn)展，但與西方發(fā)達(dá)國家相比較，仍有一定的差距，集中體現(xiàn)在：一是促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)，不夠健全不夠完善。因此，經(jīng)常存在著制約知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)發(fā)展的體制、機(jī)制性的障礙。二是知識產(chǎn)權(quán)公共服務(wù)平臺滯后，知識產(chǎn)權(quán)有效供給不足。致使知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)利用、轉(zhuǎn)化、交易的意識受到影響。三是知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機(jī)構(gòu)少，從業(yè)人員的國際化水平較低，專業(yè)化人才缺乏。從而影響知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)功能的正常發(fā)揮，同時(shí)也制約了知識產(chǎn)權(quán)的服務(wù)機(jī)構(gòu)拓展市場需求的能力。這是造成我國知識產(chǎn)權(quán)的影響力和國際競爭力不強(qiáng)的直接原因。

　　二、新時(shí)期我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的路徑

　　當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展在新常態(tài)下，要堅(jiān)持創(chuàng)新驅(qū)動，形成具有競爭力的產(chǎn)業(yè)體系，才能實(shí)現(xiàn)穩(wěn)增長、調(diào)結(jié)構(gòu)、促發(fā)展的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，離不開科技創(chuàng)新驅(qū)動�？萍紕�(chuàng)新驅(qū)動，科技成果的產(chǎn)業(yè)化、市場化、效益化都亟需知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，才能在新常態(tài)下，發(fā)揮更好的作用。

　　(1)積極提升知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)環(huán)境

　　新時(shí)期，提升知識產(chǎn)權(quán)的生態(tài)環(huán)境要從兩方面著力：第一，政府要強(qiáng)化調(diào)節(jié)機(jī)制。從宏觀層面看，國家政府要為知識產(chǎn)權(quán)的有效利用和高效轉(zhuǎn)化，創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。知識產(chǎn)權(quán)作為生產(chǎn)要素，直接參與到生產(chǎn)、經(jīng)營活動中作為一種資本進(jìn)入價(jià)值的增值過程。知識產(chǎn)權(quán)的資本化是一種權(quán)利而不是知識的資本化，它基于權(quán)利的專有性與排他性，而這種權(quán)利來自于法律。這就是說，知識產(chǎn)權(quán)是比知識更為稀缺的資源，這種資源具有獨(dú)占性，產(chǎn)權(quán)清晰，是在法律的保護(hù)之下，才利于資源配置，才利于市場行為的界定和規(guī)范。

　　當(dāng)前，我國的知識產(chǎn)權(quán)資源不夠豐富，企業(yè)的自主創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量、質(zhì)量都不夠理想。從我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展看，在一個相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，仍然要提升自身的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造。同時(shí)，我國的知識產(chǎn)權(quán)資源雖有一定的積累，但知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用方面的法律、政策滯后，致使知識產(chǎn)權(quán)難以及時(shí)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。知識產(chǎn)權(quán)的制度優(yōu)勢、資源優(yōu)勢是在市場條件下釋放的，它的作用的發(fā)揮也要遵循市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，接受市場機(jī)制的調(diào)節(jié)。市場交易要充分考慮交易成本，當(dāng)交易成本過高時(shí)，市場交易困難，則市場配置資源受阻。知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)與保護(hù)由國家政府來保證，這就要求國家政府要為市場提供高效靈活的市場機(jī)制，建立降低交易成本，推動知識產(chǎn)權(quán)資源的高效配置，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)資源的產(chǎn)業(yè)化、商業(yè)化、市場化、高效化的運(yùn)作。

　　第二，企業(yè)要提升自主創(chuàng)新驅(qū)動能力，把握市場競爭優(yōu)勢。從微觀層面看，知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用，對于企業(yè)的影響最大。我國《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》在知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用方面，明確提出，企業(yè)既是知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造的主體，也是知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用的主體。同時(shí)企業(yè)也是知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用過程的主要推動者與受益者，因?yàn)閾碛兄R產(chǎn)權(quán)特別是自主創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)是一種強(qiáng)有力的競爭優(yōu)勢。知識產(chǎn)權(quán)不同于知識，企業(yè)擁有了知識產(chǎn)權(quán)，就意味著他掌握了具體的專利、商標(biāo)和其他形式的權(quán)利，同時(shí)法律還賦予了這種全力的專有性與排他性，從而可以形成對市場的合理的壟斷。市場經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì)，競爭的核心是科技創(chuàng)新，誰擁有了新的自主產(chǎn)權(quán)，誰就具有較強(qiáng)的競爭優(yōu)勢，誰就是市場的強(qiáng)者。在市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行中，無論企業(yè)的大小，實(shí)力強(qiáng)弱，只要掌握知識產(chǎn)權(quán)，在該領(lǐng)域里，企業(yè)在較短的時(shí)間內(nèi)，就可以突飛猛進(jìn)，在同行業(yè)的發(fā)展中可以獲取超額利潤，成為市場的主角，并受到法律的保護(hù)。對此，企業(yè)作為知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用的主體，則便于實(shí)現(xiàn)自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化、效益化，將無形資源轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)力。這不僅提高了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，而且也實(shí)現(xiàn)了國家穩(wěn)增長、調(diào)結(jié)構(gòu)、促發(fā)展的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。

　　(2)強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)

　　知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)，主要是指提供專利、商標(biāo)、版權(quán)的特定領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)的獲取、用權(quán)、維權(quán)相關(guān)服務(wù)，即促進(jìn)智力成果的權(quán)利化、產(chǎn)業(yè)化、市場化、效益化的新型服務(wù)業(yè)。這是高新技術(shù)服務(wù)業(yè)發(fā)展的重點(diǎn)，同時(shí)也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的主要內(nèi)容。

　　當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展在新常態(tài)下，亟需轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，提升產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，推動經(jīng)濟(jì)增長，這是新時(shí)期經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的主要任務(wù)，這些任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，都要以科技創(chuàng)新驅(qū)動為支撐，科技創(chuàng)新驅(qū)動，離不開知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)的發(fā)展。發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)，才能提升自主創(chuàng)新的效能和水平，才能提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效益，才能形成結(jié)構(gòu)優(yōu)化的現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)體系。

　　強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)，當(dāng)前主要做兩方面的工作：一要提高法官隊(duì)伍和律師的專業(yè)水平。知識產(chǎn)權(quán)是專業(yè)性較強(qiáng)的一門學(xué)科，特別是專利業(yè)務(wù)是各行各業(yè)構(gòu)建而成，對于法官和律師的專業(yè)水平要求非常高。在很多知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，都需要復(fù)合型的人才為背景，才能勝任此項(xiàng)工作。所以加大復(fù)合型人才的培養(yǎng)力度，吸收更多的具有專業(yè)水平的人來從事知識產(chǎn)權(quán)法律工作，從而推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的快速發(fā)展。二要盡快建立和完善專業(yè)性鑒定機(jī)構(gòu)。我國隨著科技的進(jìn)步和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的糾紛越來越多。在知識產(chǎn)權(quán)的訴訟中，有相當(dāng)一部分涉及到是否構(gòu)成侵權(quán)的鑒定工作。這就需要技術(shù)的判斷鑒定，同時(shí)要從知識產(chǎn)權(quán)法律的角度發(fā)表結(jié)論，這是技術(shù)專家們難以辦到的。因而對于技術(shù)專家的知識產(chǎn)權(quán)法律培訓(xùn)l勢在必行，所以，我國應(yīng)盡快建立和完善適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)要求的，專家隊(duì)伍和有效的鑒定機(jī)構(gòu)。

　　(3)提高企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識

　　在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行中，企業(yè)是知識產(chǎn)權(quán)的中流砥柱，企業(yè)是知識產(chǎn)權(quán)獲權(quán)、用權(quán)、維權(quán)的主體。只有企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識強(qiáng)化了，才會從根本上提高知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用的水準(zhǔn)。

　　企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，主要關(guān)注兩方面的工作：一是強(qiáng)化本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯。要堅(jiān)持不斷地加強(qiáng)對企業(yè)員工的知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)教育，讓他們了解基本的知識產(chǎn)權(quán)知識，強(qiáng)化本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。對于科技人員要集中培訓(xùn)有關(guān)專利方面的知識產(chǎn)權(quán)，從而掌握本專業(yè)最新研究成果，同時(shí)保護(hù)好企業(yè)自身的智力成果不受侵犯。二是不要侵犯別人的知識產(chǎn)權(quán)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的發(fā)展，科技創(chuàng)新資源的配置也進(jìn)入了全球化過程。作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，借鑒同行業(yè)及國內(nèi)國際的先進(jìn)技術(shù)是必要的，但一定要克服、制止侵權(quán)行為�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)要求企業(yè)、個人都必須在法制的框架內(nèi)運(yùn)行，只有這樣企業(yè)才有發(fā)展的前提，國家才有強(qiáng)盛的根基。

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新時(shí)期我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑探析相關(guān)推薦

　　[摘要]自1979年，通過了新中國的第一部《刑法》以來，從1997年到2014年期間，《刑法》歷經(jīng)了八次修訂。相比較于第一部《刑法》，目前的《刑法》更加完善，更加人性化。比如從“疑罪從有”到“疑罪從無”的轉(zhuǎn)變。文章試從多角度分析漏罪法理，提出同種漏罪的處理途徑。

　　[關(guān)鍵詞]刑法;同種漏罪;漏罪

　　什么是漏罪?漏罪發(fā)生的既定條件是什么?有什么特征呢?數(shù)罪并罰又是什么?數(shù)罪并罰和同種漏罪之間有什么聯(lián)系?二者能不能混為一談?

　　一、漏罪

　　(1)漏罪的界定

　　《刑法》第70規(guī)定：“判決宣告之后，刑罰執(zhí)行完畢之前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判決的刑罰，依照本法第六十九條規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。”

　　通過上面的規(guī)定，可以認(rèn)為漏罪的界定需要三個條件：

　　第一，前提條件?已經(jīng)生效的判決是指高級法院已經(jīng)宣判的刑罰且犯罪分子沒有起訴，檢察院也沒有提起抗訴。如未生效，是不可以納入漏罪范圍的。

　　第二，時(shí)間條件。犯罪行為必須發(fā)生在判決生效之前，如果是在判決生效之后，將不能被稱為漏罪;第二個時(shí)間節(jié)點(diǎn)是漏罪發(fā)現(xiàn)的時(shí)間。

　　第三，追訴時(shí)效。與其他刑事犯罪相同，漏罪也具有追溯刑法規(guī)定的追訴時(shí)效，如果發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)已經(jīng)過了追訴時(shí)效，將不再追究。

　　(2)漏罪處罰與數(shù)罪并罰

　　《刑法》第69條規(guī)定：判決宣告以前一人犯數(shù)罪的除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下數(shù)刑中最高刑期以上，決定執(zhí)行的刑期，但是，管制最高不超過三年，拘役最高不超過一年，有期徒刑總和不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

　　一般來說，滿足以下三個特征可以稱之為數(shù)罪并罰：第一，犯罪分子所犯的罪責(zé)不止一個，兩個或兩個以上，對種類沒有明確規(guī)定;第二，與漏罪的第三個特征類似，即時(shí)間特效，多個罪責(zé)的發(fā)生必須在訴訟時(shí)效期內(nèi)，包括漏罪和新罪。最后，數(shù)罪并罰針對的對象是個人，即實(shí)施多種犯罪的犯罪分子只有一人。

　　(3)同種漏罪

　　同種漏罪：同種，顧名思義，即是指犯罪分子實(shí)施的多項(xiàng)罪行，無論從構(gòu)成、性質(zhì)都是完全相同。同種漏罪，指的是符合上述三個特征的犯罪行為，實(shí)施人只有一人，而且犯罪行為的構(gòu)成、性質(zhì)完全相同。

　　異種漏罪，與同種相對，指的是由一人完成的構(gòu)成、性質(zhì)不同的數(shù)個犯罪行為，并符合上述提到的三個特征。

　　二、同種漏罪的處罰

　　(1)同種漏罪的處罰

　　目前，根據(jù)《刑法》第70條規(guī)定，我國的同種漏罪依然采用數(shù)罪并罰的處理方式，但是很多學(xué)者及相關(guān)人士均認(rèn)為此項(xiàng)規(guī)定存在不足和可改進(jìn)之處。

　　根據(jù)《刑法》規(guī)定，數(shù)罪并罰的前提必須是一個人犯了數(shù)罪，但是法律中并未對數(shù)罪作出明確的定義�！缎谭ā诽貏e規(guī)定了連續(xù)犯的定義，是指行為人基于某種犯罪動機(jī)，連續(xù)地實(shí)施了多個獨(dú)立的犯罪行為。

　　(2)案例分析

　　下面將從兩個實(shí)際案例中分析在小概率事件出現(xiàn)時(shí)的同種漏罪的處罰。第一個案例描述的是犯罪分子有自首情節(jié)，且全部交代了所犯的受賄行為，但是由于檢查機(jī)關(guān)沒有掌握全部的證據(jù);第二個是犯罪分子被判處無期徒刑，減刑后發(fā)現(xiàn)漏罪行為。

　　1、案例一

　　葛某，原為東北某省F市某公司的經(jīng)理，在職期間利用職務(wù)之便收受賄賂，涉嫌非國家工作人員受賄罪，于2008年主動自首，并檢舉他人犯罪，經(jīng)相關(guān)部門查證屬實(shí)。經(jīng)查證，葛某任某公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便，先后12次收受賄賂，共計(jì)40、3萬元，受賄金額巨大，但是葛某有自首和檢舉行為，并全數(shù)歸還贓款。2008年F市某區(qū)人民法院判決葛某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑5年，沒收財(cái)產(chǎn)5萬元;并退還非法所得40、3萬元。服刑期間，葛某表現(xiàn)良好，因此獲得了減刑10個月，還在2011年初獲得假釋。

　　2011年7月，在葛某假釋期內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)再次對葛某受賄進(jìn)行立案偵查。葛某再次被立案偵查的原因是，2008年葛某在自首時(shí)，向檢察機(jī)關(guān)共供述了16起收受賄賂的罪行，但是由于證據(jù)不足等原因，偵查部門僅僅對其中的12起掌握了確鑿的證據(jù)，故在移交給檢察機(jī)關(guān)時(shí)，其余4起案件并沒有被移交起送，涉嫌受賄的金額為10、5萬元。葛某的犯罪行為究竟應(yīng)該被劃分為同種漏罪、新罪還是數(shù)罪并罰，某區(qū)人民法院無法達(dá)成共識，將本案移交至F市中級人民法院。F市中級法院就本案形成了三種意見：第一種認(rèn)為葛某的行為屬于同種漏罪，應(yīng)該依據(jù)《刑法》第70條處罰;第二種認(rèn)為應(yīng)就葛某的行為給予新罪處罰，并根據(jù)《刑法》第69條，與未執(zhí)行完的刑罰一起決定執(zhí)行的刑罰;最后一種認(rèn)為不能將本案劃分為數(shù)罪，應(yīng)將綜合原判決與新罪的受賄金額，以非國家工作人員受賄罪作出與原判相同的判決。

　　由于F市中級法院也無法就此案達(dá)成共識，此案被移交到某省高級法院。高級法院認(rèn)為本案可以按照同種漏罪處理，中級法院判決稱被告人葛某的受賄行為不屬于新發(fā)現(xiàn)的罪，而是新確定的罪行，故可以視為同種漏罪。于2012年作出判決，判處有期徒刑1年6個月，退還非法所得10、5萬元，并依法撤銷假釋。

　　本案即屬于小概率事件，由于犯罪分子有自首情況，且自首時(shí)交代了共計(jì)16起的犯罪行為，偵查機(jī)關(guān)沒有找到相關(guān)證據(jù)，，但并不能說明沒有發(fā)現(xiàn)。另外，葛某的立功情節(jié)是否可以被重復(fù)利用也是一個具有爭議性的問題。

　　2、案例二

　　于某原為個體商戶，2001年涉嫌詐騙罪被警方刑事拘留，經(jīng)查證，于某在2000年共實(shí)施貸款詐騙案件4起，涉及金額297萬元;1999年實(shí)施合同詐騙案件1起，涉案金額54萬元;共計(jì)5起案子，涉案金額特別巨大，故此，2002年某市中級法院判處被告人于某貸款詐騙罪成立，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終生，并沒收個人全部財(cái)產(chǎn);并判處于某合同詐騙罪成立，判處有期徒刑12年，并處罰金人民幣20萬元;數(shù)罪并罰，判處于某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。從于某開始服刑期間，中間法院先后3次對于某執(zhí)行了減刑，刑滿日期為2022年7月。

　　然而，2011年，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)1999年到2000年間，于某曾犯下另一件合同詐騙案，涉案金額為70萬元。本案移交至中級法院，中級法院商議后對本案再次作出裁定，因涉案金額巨大，判決于某有期徒刑12年，并處罰金20萬元;與前期判決數(shù)罪并罰，判決于某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終生，沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。2013年，于某提出申訴，他表示自己在首次判決生效前已經(jīng)對兩次的合同詐騙案供認(rèn)不諱，但是由于當(dāng)時(shí)證據(jù)不足，檢察機(jī)關(guān)并為對所有案件進(jìn)行起訴。

　　本案的爭議點(diǎn)在于關(guān)于已經(jīng)減刑的無期徒刑，法院在判決時(shí)宣判的無期徒刑往往執(zhí)行過程會有減刑情節(jié)，但是無期徒刑的行刑時(shí)間并沒有明確的規(guī)定。正如本案中的于某，等于因?yàn)橥环缸镄袨�，被判處了兩次無期徒刑，雖然第一次的無期徒刑經(jīng)過9年服刑，和3次減刑，只有不到12年的服刑期，卻因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的再次起訴而再次被判決了無期徒刑。

　　通過上述兩個案件，可以看出我國《刑法》中對于同種漏罪的特殊案件的規(guī)定不夠明確，很多時(shí)候依賴于執(zhí)法部門的靈活運(yùn)用。對于漏罪中的時(shí)間特征規(guī)定也不夠明確，比如案件一中，葛某的漏罪并不是沒有發(fā)現(xiàn)，而是沒有確定;案件二中，無期徒刑的時(shí)間范圍沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致犯罪嫌疑人因同一項(xiàng)罪責(zé)，遭受了兩次無期徒刑的判罰，明顯存在不公平的現(xiàn)象，但是并沒有相關(guān)法律支持。

　　三、結(jié)語

　　法律作為一種約束人行為的手段，其主要目的不是懲罰犯罪分子，而是幫助犯罪分子通過改造、教育后再次進(jìn)入到社會中去，與社會共同進(jìn)步。漏罪是指符合上述的三個特征的犯罪行為，任何一個條件不滿足都不能被稱之為漏罪。目前來看，漏罪行為的判罰遵從數(shù)罪并罰的原則，但是漏罪有同種和異種之分，同種漏罪有可能犯罪分子犯的連續(xù)罪，如果繼續(xù)采用數(shù)罪并罰的原則將不能適用。

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淺析同種漏罪的處理相關(guān)推薦

　　[摘要]礦業(yè)市場的建設(shè)對于整個市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展極其重要，完善現(xiàn)有礦產(chǎn)資源法律制度是礦業(yè)市場順利開展的根本保障。文章運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的視角來揭示“兩權(quán)”評估的本質(zhì)，即探礦權(quán)和采礦權(quán)權(quán)益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值是如何估算的，重點(diǎn)說明探礦權(quán)評估價(jià)值的本質(zhì)并思考其應(yīng)然的權(quán)利設(shè)置，進(jìn)而對礦產(chǎn)資源法律制度的修改和完善提出意見。

　　[關(guān)鍵詞]探礦權(quán);地勘成果;信息財(cái)產(chǎn)權(quán);評估

　　礦業(yè)權(quán)評估是一種為礦業(yè)權(quán)價(jià)值提供專業(yè)咨詢意見的市場服務(wù)行為。具體是委托人通過委托具有礦業(yè)權(quán)評估資質(zhì)的機(jī)構(gòu)和具有礦業(yè)權(quán)評估資格的人員，對約定的礦業(yè)權(quán)基于特定評估目的、特定時(shí)點(diǎn)的價(jià)值進(jìn)行評價(jià)、估算的過程。

　　礦業(yè)權(quán)的評估對象是探礦權(quán)和采礦權(quán)。礦業(yè)權(quán)評估的特點(diǎn)表現(xiàn)在礦產(chǎn)資源信息的不確定性、礦山生產(chǎn)有確定的壽命期限、礦產(chǎn)資源開發(fā)的多方案性、礦產(chǎn)資源價(jià)值評估的預(yù)測性和動態(tài)性。因此，礦業(yè)權(quán)評估有別與其他資產(chǎn)評估。

　　一、礦業(yè)權(quán)評估制度現(xiàn)狀與實(shí)踐問題

　　(1)礦業(yè)權(quán)評估的制度現(xiàn)狀

　　我國的礦業(yè)權(quán)評估制度經(jīng)歷了從地勘成果評估到礦業(yè)權(quán)評估，從不規(guī)范評估到規(guī)范評估的逐步完善的過程。早在1993年，原地質(zhì)礦產(chǎn)部領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)司局就著手籌劃“礦產(chǎn)資源勘查成果”有償使用的評估辦法。1994年原地質(zhì)礦產(chǎn)部發(fā)布的《礦產(chǎn)資源勘查成果有償使用管理試行辦法》中規(guī)定：“有償轉(zhuǎn)讓勘查成果必須經(jīng)有資格的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評估。”這個階段的實(shí)踐為后續(xù)的礦業(yè)權(quán)評估奠定了基礎(chǔ)。

　　1996年，新修訂的《礦產(chǎn)資源法》明確了探礦權(quán)、采礦權(quán)的概念和國家實(shí)行探礦權(quán)、采礦權(quán)有償取得的制度。1998年，國務(wù)院又相繼頒發(fā)了《礦產(chǎn)資源勘查區(qū)塊登記管理辦法》《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》以及《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》三個配套法規(guī)，明確探礦權(quán)、采礦權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，統(tǒng)稱為礦業(yè)權(quán)。同時(shí)對礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)作了具體規(guī)定，從而為礦業(yè)權(quán)作為商品進(jìn)入礦業(yè)市場提供了法律依據(jù)，流轉(zhuǎn)必須進(jìn)行價(jià)值評估，至此確定了礦業(yè)權(quán)評估的法律地位。

　　(2)礦業(yè)權(quán)評估的實(shí)踐問題

　　第一，評估結(jié)果國際認(rèn)可度不高。我國資產(chǎn)評估尤其是礦業(yè)權(quán)評估研究相對較晚，無論是礦業(yè)權(quán)評估技術(shù)規(guī)范還是評估經(jīng)驗(yàn)上都稍加遜色，導(dǎo)致我國的礦業(yè)權(quán)評估國際認(rèn)可度不高。第二，評估人員素質(zhì)有待提高。礦產(chǎn)權(quán)的評估要求礦產(chǎn)權(quán)評估從業(yè)人員不僅要有過硬的專業(yè)知識積累、嫻熟的實(shí)踐操作能力，還要求從業(yè)人員有著良好的職業(yè)道德。但就目前我國礦業(yè)權(quán)評估人員隊(duì)伍現(xiàn)狀來看，其人員素質(zhì)并不能與要求相匹配。第三，探礦權(quán)評估難度大。我國探礦權(quán)評估的理論和方法研究明顯滯后于采礦權(quán)評估的研究。探礦階段，由于特定區(qū)塊的自然地理?xiàng)l件、交通運(yùn)輸條件、礦產(chǎn)地質(zhì)條件等不確定因素很多，而且千差萬別，導(dǎo)致地質(zhì)勘查投入的勞動和取得地勘成果沒有確定的比例，造成投資者收益的不確定性。探礦權(quán)的價(jià)值評估一直是難點(diǎn)。

　　二、“兩權(quán)”評估價(jià)值本質(zhì)分析

　　礦業(yè)權(quán)價(jià)值是權(quán)利所應(yīng)獲得的價(jià)值，即權(quán)益價(jià)值。筆者認(rèn)為，探礦權(quán)權(quán)益價(jià)值是通過判斷勘查投入對成礦潛力顯示作用的大小，來評定估算探礦權(quán)權(quán)益價(jià)值的大小，更多體現(xiàn)的是一種地勘投入的風(fēng)險(xiǎn)回報(bào)。實(shí)踐中，當(dāng)找到可供工業(yè)利用的礦床時(shí)，即區(qū)塊下的成礦潛力好，探礦權(quán)人便可獲得高額利潤。但未找到可供工業(yè)利用的礦床，即區(qū)塊下成礦潛力很小或者沒有，探礦權(quán)人的高額投入就可能血本無歸。探礦階段結(jié)束后形成的是描述特定礦區(qū)地質(zhì)信息的地勘成果，表現(xiàn)為礦產(chǎn)普查、詳查、勘探報(bào)告及其他有價(jià)值的勘查資料，其具有特殊重要性，是探礦權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的載體。因此，筆者認(rèn)為，地勘成果包含信息價(jià)值和地勘成果的潛在價(jià)值兩方面，前者是地質(zhì)工作者創(chuàng)造的價(jià)值，后者是本來就存在的礦產(chǎn)資源。探礦權(quán)評估方法，以地勘成果使用者的角度只估算了地勘成果的潛在價(jià)值，因?yàn)槠浜蟮慕?jīng)濟(jì)效益取決于潛在價(jià)值，忽略了地勘成果信息價(jià)值的評估。導(dǎo)致探礦權(quán)評估價(jià)值只與礦區(qū)礦產(chǎn)資源的儲量有關(guān)，忽略了探礦權(quán)人地勘成果的信息價(jià)值，即地勘勞動者的智力勞動的價(jià)值。

　　采礦權(quán)評估權(quán)益價(jià)值的本質(zhì)是礦產(chǎn)資源資產(chǎn)價(jià)值中分割出來的剩余價(jià)值。采礦權(quán)評估首先是對礦產(chǎn)資源資產(chǎn)的價(jià)值進(jìn)行評估，然后從分離出剩余價(jià)值作為其權(quán)益價(jià)值。其更關(guān)心礦山企業(yè)的未來獲利能力，如所開礦石的品味、礦石的選冶性能、礦山企業(yè)所具備的科學(xué)技術(shù)水平、管理水平等。一般情況下，采礦權(quán)人都能在礦產(chǎn)資源資產(chǎn)價(jià)值中獲得相應(yīng)剩余利潤。

　　三、礦業(yè)權(quán)評估實(shí)務(wù)對礦產(chǎn)資源法制建設(shè)的有益啟示

　　(1)地勘成果無形資產(chǎn)價(jià)值評估

　　筆者認(rèn)為，地勘成果是探礦權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的載體，其本質(zhì)為地勘信息，是一種無形資產(chǎn)，其價(jià)值具有特殊性。

　　有學(xué)者認(rèn)為廣義的礦業(yè)權(quán)評估還應(yīng)該包含地勘成果專有權(quán)和礦產(chǎn)發(fā)現(xiàn)權(quán)。但地勘成果專有權(quán)和探礦權(quán)具有相同的經(jīng)濟(jì)含義，地勘成果專有權(quán)只能隨著探礦權(quán)交易才有價(jià)值，離開探礦權(quán)的地勘成果在法律上是沒有任何保障的。地勘成果專有權(quán)在我國沒有明確的法律概念，筆者認(rèn)為，礦業(yè)權(quán)評估的對象仍然為探礦權(quán)和采礦權(quán)，作為探礦權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益載體的地勘成果為探礦權(quán)的客體。

　　因此，對地勘成果無形資產(chǎn)價(jià)值的評估需綜合考慮地勘成果的信息價(jià)值和地勘成果潛在價(jià)值兩方面因素。地勘成果使用者所追求的是地勘成果的潛在價(jià)值，即這種信息價(jià)值所反映的客觀地質(zhì)體的潛在情況。實(shí)踐中，地勘成果使用者只按潛在價(jià)值支付補(bǔ)償，因?yàn)槠浜蟮慕?jīng)濟(jì)效益取決于潛在價(jià)值，由此成為地勘成果生產(chǎn)者和使用者間直接交換的最大障礙。

　　現(xiàn)行《礦產(chǎn)資源法》第6條規(guī)定，探礦權(quán)人有權(quán)優(yōu)先取得勘查作業(yè)區(qū)內(nèi)礦產(chǎn)資源的采礦權(quán)，這被學(xué)術(shù)界稱之為“探礦權(quán)人優(yōu)先權(quán)”制度。這一制度在實(shí)踐操作中存在較多問題，在礦法修改時(shí)應(yīng)該進(jìn)一步完善還是廢止，學(xué)術(shù)界一直有爭論。近年來，學(xué)者爭論的結(jié)果趨于廢止既有的探礦權(quán)優(yōu)先權(quán)制度。

　　筆者認(rèn)為，探礦權(quán)優(yōu)先權(quán)爭議反映的本質(zhì)問題就是探礦權(quán)權(quán)益保護(hù)的問題。探礦權(quán)優(yōu)先權(quán)制度的初衷考慮到了地質(zhì)勘查的風(fēng)險(xiǎn)回報(bào)和國家礦產(chǎn)資源資產(chǎn)價(jià)值的順利實(shí)現(xiàn)。但其只適合于礦區(qū)成礦潛力大的探礦權(quán)。對于沒有可開采價(jià)值的礦區(qū)，探礦權(quán)人同樣投入了巨大勘查成本，這種地勘成果的信息價(jià)值仍需保護(hù)。而這種價(jià)值通過探礦權(quán)優(yōu)先權(quán)制度是無法實(shí)現(xiàn)的。因此，在探礦權(quán)評估中充分考慮地勘成果的信息價(jià)值是必要的。

　　(2)探礦權(quán)是一種信息財(cái)產(chǎn)權(quán)

　　2007年《物權(quán)法》確定了探礦權(quán)、采礦權(quán)用益物權(quán)的法律屬性。我國沿襲了大陸法系的立法體系，物權(quán)法和債權(quán)法二元體系根深蒂固，無形資產(chǎn)常被納入物權(quán)或債權(quán)范疇予以討論，并未有獨(dú)立的理論和立法地位。我國目前的探礦權(quán)法律制度正是基于用益物權(quán)的前提建立起來的，無論是探礦權(quán)的法律概念和法律屬性都備受爭議，實(shí)踐證明不能很好推動探礦行業(yè)的深入發(fā)展。正所謂“概念不清，體系不明，法律制度之性質(zhì)難以究明，對于解決具體問題勢必疑難叢生，混亂與不確定將接踵而起矣。”在這里，筆者認(rèn)為，探的對象實(shí)際上是種信息。因此，將探礦權(quán)定義為一種信息財(cái)產(chǎn)權(quán)，更能體現(xiàn)探礦權(quán)的本質(zhì)。

　　對探礦權(quán)的正確認(rèn)識，關(guān)乎我國礦產(chǎn)資源勘查市場的健康、有序發(fā)展。從礦業(yè)權(quán)評估經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度轉(zhuǎn)換成礦業(yè)權(quán)法學(xué)角度來研究礦產(chǎn)資源法律制度并不多見。步入信息時(shí)代，信息作為一種財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為不爭的事實(shí)，在《礦產(chǎn)資源法》修改之際，地勘信息的重要性需要得到法律制定者的重視。筆者希望通過探礦權(quán)法律性質(zhì)的重新定位，更恰當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)出探礦權(quán)的運(yùn)行軌跡，達(dá)到礦產(chǎn)資源所有者和使用者間、探礦權(quán)人和采礦權(quán)人間的利益平衡。為礦產(chǎn)資源法的科學(xué)立法提供新思路，同時(shí)引起人們對信息財(cái)產(chǎn)權(quán)立法的重視。

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