本文關鍵詞：國際私法基本制度新探，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《吉林大學》 2004年

國際私法基本制度新探

王國俠  

【摘要】：國際私法的基本制度包括識別、反致、法律規(guī)避、外國法的查明和公共秩序保留。它們是隨著沖突法的產生而逐漸形成的。由于沖突法是以內國法的方法來調整包含外國因素的民商事關系，因此在沖突規(guī)范的適用過程中出現(xiàn)一系列問題，如識別、反致等，它們異常復雜，最終發(fā)展成為國際私法的基本制度�，F(xiàn)階段，以沖突法為主體的國際私法地位的提升，以及國際民商事交往形勢變化所引起的國際私法價值取向的變化，都要求對國際私法基本制度的研究予以重視。由于國際民商事關系發(fā)展狀況是客觀和普遍的，特定歷史時期國際私法在價值取向上往往表現(xiàn)出某種共性和趨勢性的傾向，這些共性和傾向當然會對國際私法的基本制度產生影響�，F(xiàn)階段國際私法的價值取向主要表現(xiàn)在：力求結合法的確定性和靈活性，兼顧沖突法正義和實體法正義，立足國際社會本位。因此，研究和完善國際私法基本制度就應以此為指導。 關于識別。國際私法中的識別問題，是確定準據(jù)法的必經階段。在直接確定當事人的權利義務關系的法律得以確定之前，把某一需要調整的涉外民商事關系與該法聯(lián)系起來的過程就是識別，實質上識別的目的就是要弄清有關事實和問題的法律歸屬。識別沖突的存在使得識別成為國際私法上的特殊問題，并發(fā)展成為國際私法的一項基本制度。對識別沖突如何解決，傳統(tǒng)上存在著不同的理論和做法�，F(xiàn)階段，解決識別問題，應該在分析比較法學的理論基礎上完善國際私法的立法，在實踐中更新觀念，以新法院地法說作為識別的標準，也就是不僅依照內國的實體法，還要依照在吸收分析比較法說合理內核基礎上形成起來的沖突法進行識別。 關于反致。反致制度產生一百年來，對其存廢之爭從未停止。贊成者 WP=59 認為采用反致制度有種種好處：避免當事人挑選法院，保證判決結果的一致；擴大內國法的適用；維護外國法律體系的完整性，尊重外國主權；增加法律選擇的靈活性，有利于個案公正。反對者則認為采用反致制度存在諸多弊端：導致惡性循還；有違法律的確定性和可預見性，有損法律尊嚴，也不利于當事人利益維護；有否定內國沖突法之嫌，有損內國主權；增加法官負擔，造成實際不便。實際上，這些否定反致制度的理由要么是不存在的，要么是可以克服的�，F(xiàn)階段反致制度仍有其存在的價值和必要。沖突規(guī)范連結點的軟化與反致并不存在矛盾。實際上，反致制度與最密切聯(lián)系原則在內在精神上是一致的，還有其自身的優(yōu)勢，它可以把法官的自由裁量權限制在一定限度內。在現(xiàn)階段，應從立法和司法兩個方面對反致制度加以完善。 關于法律規(guī)避。國際私法上的法律規(guī)避，是指在涉外民商事法律關系當中，如果當事人為逃避本應適用的強制性法律規(guī)范，并使得對其有利的法律得以適用，故意制造或變更沖突規(guī)范的范圍或連結點的事實構成因素，法院則根據(jù)當事人的主觀惡性，對行為做出否定評價，并恢復適用原強制性法律規(guī)范，以維護法律的尊嚴。法律規(guī)避的產生有主、客觀兩個方面的原因�？陀^上一方面是由于各國實體法的差異，另一方面是由于沖突法賦予了當事人選法的自由。主觀上，從當事人角度講，是源于當事人趨利避害的本能；從國家角度講，由于承認法律規(guī)避的效力往往導致內國法的適用，所以國家對此加以默許甚至縱容。法律規(guī)避的構成要件包括：主觀上的故意；客觀上改變連結因素或沖突規(guī)范范圍的事實狀況；對象為強制性的法律規(guī)定；結果上具有既遂性。對于法律規(guī)避的效力問題，應改變傳統(tǒng)上承認規(guī)避外國法效力的做法，對規(guī)避內外國法的效力一律加以否認。 關于外國法的查明。外國法的查明，是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范 WP=60 的指定，當某一涉外民商事關系，應以某一外國實體法為準據(jù)法時，如何證明該外國法關于這一特定問題的具體規(guī)定的問題。傳統(tǒng)上由于對外國法性質上認識的差異，使得各國在外國法的查明途徑、外國法無法查明時的解決辦法及外國法適用錯誤的補救等一系列問題上采取不同的態(tài)度和做法。實際上，外國法在性質上既非事實，也非完全等同于內國法的法律，更不是什么模棱兩可的法律事實。外國法就是一種法律，一種特殊性質的法律。因此，在外國法的查明途徑上，當事人和法官應相互配合，，一方面由當事人雙方提供，互相質證，另一方面也在立法上規(guī)定法官依職權查明的情況和可以直接認知所知悉法律的情形。在外國法無法查明的情況下，重新考慮其它與糾紛有關的法律規(guī)定，從中選擇除該外國法外與糾紛仍有較密切聯(lián)系的法律加以適用，而不能不分情形一概代之以內國法。當外國法適用錯誤時，也應如內國司法一樣，允許當事人通過上訴、申訴等方式進行補救。 關于公共秩序保留。公共秩序保留制度，是指一國法院依其沖突規(guī)范本應適用外國法時，認為該外國法的適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一項制度。這里的公共秩序是私法上的秩序，而不是公法上的秩序；是國際私法上的公共秩序，而非國內民法上的公共秩序。它包括一國私法領域體現(xiàn)法律的精神和宗旨的基本原則和一國所應承擔的條約義務。判斷外國法的適用違背公共秩序的標準有客觀說和主觀說兩種。其中，客觀說中的結果說真正地從客觀角

【關鍵詞】：
【學位授予單位】：吉林大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2004
【分類號】：D997
【目錄】：

內容提要7-8

前 言8-9

一、 緒論9-15

(一) 國際私法基本制度的產生背景9-10

(二) 現(xiàn)階段研究國際私法基本制度的重要意義10-12

(三) 國際私法的價值取向與國際私法的基本制度12-15

二、 識別制度15-24

(一) 識別的含義和對象15-16

(二) 識別的沖突及其產生原因16-17

(三) 識別的標準17-20

(四) 識別制度的完善20-24

三、 反致制度24-31

(一) 反致制度的理論分歧24-25

(二) 反致制度的評析25-28

(三) 反致制度的完善28-31

四、 法律規(guī)避制度31-39

(一) 法律規(guī)避的產生原因31-32

(二) 法律規(guī)避的構成要件32-34

(三) 法律規(guī)避的對象34-35

(四) 法律規(guī)避的效力35-38

(五) 法律規(guī)避的重新界定38-39

五、 外國法的查明制度39-46

(一) 外國法的性質39-40

(二) 外國法查明的途徑40-43

(三) 外國法無法查明時的解決辦法43-44

(四) 外國法錯誤適用的補救44-46

六、 公共秩序留制度46-52

(一) 公共秩序的含義46-49

(二) 適用公共秩序保留制度的標準49-50

(三) 運用公共秩序排除外國法后的法律適用問題50-52

結 語52-53

注 釋53-56

參考文獻56-58

論文摘要(中文)58-62

論文摘要(英文)62-66

后 記66

下載全文 更多同類文獻

CAJ全文下載

(如何獲取全文？ 歡迎：購買知網充值卡、在線充值、在線咨詢)

CAJViewer閱讀器支持CAJ、PDF文件格式

【參考文獻】

中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前3條

1 呂巖峰;英國“適當法理論”之研究[J];吉林大學社會科學學報;1992年05期

2 呂巖峰;私法自治與國際私法——兼論國際私法的性質和范圍[J];法制與社會發(fā)展;2000年01期

3 田曼莉;國際私法上法律規(guī)避問題之我見[J];法學評論;2000年06期

【共引文獻】

中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 吳德昌;論國際私法中法律規(guī)避的方式[J];甘肅政法成人教育學院學報;2003年03期

2 郭德香;論法律規(guī)避的效力[J];焦作師范高等�？茖W校學報;2003年03期

3 劉亞丁;論國際私法上法律規(guī)避的效力[J];山東工商學院學報;2004年03期

4 許軍珂;論法典是國際私法形式價值的最佳載體[J];北京政法職業(yè)學院學報;2005年01期

5 呂巖峰;國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進[J];長春市委黨校學報;1999年01期

6 厲力;對最密切聯(lián)系原則的思索[J];當代法學;2002年05期

7 徐唐棠;國際私法法律適用的確定性與靈活性之間的張力關系[J];當代法學;2002年11期

8 周航;論經濟全球化對國際私法發(fā)展的影響[J];當代法學;2003年01期

9 呂巖峰,李海瀅;國際刑事管轄權沖突的“適當法”觀照——來自國際私法學的借鑒[J];當代法學;2004年04期

10 潘鵬飛;鄭麗珍;;論公法規(guī)范在國際私法中的適用[J];閩江學院學報;2006年03期

中國重要會議論文全文數(shù)據(jù)庫 前1條

1 周曉明;;當代國際私法學說的價值實現(xiàn)[A];2006年中國青年國際法學者暨博士生論壇論文集（國際私法卷）[C];2006年

中國博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫 前5條

1 鄒國勇;德國國際私法的歐洲化[D];武漢大學;2005年

2 朱偉東;南非國際私法研究[D];武漢大學;2005年

3 袁雪;法律選擇理論研究[D];吉林大學;2006年

4 高宇;理念·功能·技術：意思自治原則的伸展與評鑒[D];吉林大學;2007年

5 董勤;國際擔保法律適用問題研究[D];復旦大學;2007年

中國碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 崔蒙;外商投資企業(yè)國際避稅與我國反避稅立法的完善[D];東北財經大學;2005年

2 楊玉豪;法律規(guī)避的經濟分析[D];廣西師范大學;2000年

3 凌嵐;法律趨同化與中國國際私法的完善[D];浙江大學;2002年

4 涂晴;現(xiàn)代商人法在國際商事仲裁中的適用[D];廈門大學;2001年

5 周雋;英國國際私法發(fā)展進程研究[D];大連海事大學;2004年

6 田洪鋆;內地與香港婚姻法律沖突問題研究——來自proper law的審視[D];吉林大學;2004年

7 欒國華;薩維尼國際私法理論初探[D];吉林大學;2004年

8 易國春;社會主義市場經濟與我國國際私法立法的互動關系[D];吉林大學;2004年

9 朱莉;經濟全球化背景下的國際私法全球化[D];吉林大學;2004年

10 劉郡萌;反壟斷法域外適用問題研究[D];外交學院;2006年

【相似文獻】

中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 顏宏輝;;國際私法適用與限制外國法的本位論[J];河南科技大學學報(社會科學版);2008年04期

2 耿勇;;論國際私法中對外國實體私法的不平等待遇[J];商丘師范學院學報;2007年07期

3 陳康;論適用或排除外國法制度中體現(xiàn)的對立統(tǒng)一[J];河南理工大學學報(社會科學版);2005年01期

4 凌江紅;國際私法上公共秩序保留制度[J];法學雜志;1994年02期

5 孫蓉珠;;試論國際私法對象的本質特征[J];國外法學;1985年05期

6 ;《國際私法》[J];理論學習;1999年01期

7 孫平;國際私法自學指南[J];河北自學考試;2000年03期

8 程建英;德國馬普協(xié)會外國及國際私法研究所介紹[J];比較法研究;1993年02期

9 ;《國際私法》[J];理論學習;1999年12期

10 趙恒宇;國際私法理論問題再探討[J];中央政法管理干部學院學報;1994年06期

中國重要會議論文全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 張?zhí)煲?;論構建中國-東盟自貿區(qū)國際私法法律框架[A];第三屆西部律師發(fā)展論壇論文集[C];2010年

2 宋云博;;國際私法人本論——論國際私法的“人本原則”[A];2008全國博士生學術論壇（國際法）論文集——國際公法、國際私法分冊[C];2008年

3 李雙元;靳晨陽;;初論行為法學和國際私法[A];行為法學在中國的崛起[C];1993年

4 馬樂;;和諧視域中的國際私法——以國際民事司法協(xié)助為視角的考量[A];2008全國博士生學術論壇（國際法）論文集——國際公法、國際私法分冊[C];2008年

5 劉正中;;中國國際私法詞源考[A];2006年中國青年國際法學者暨博士生論壇論文集（國際私法卷）[C];2006年

6 劉利娟;;電子商務對國際私法連接點的挑戰(zhàn)[A];2008年度上海市社會科學界第六屆學術年會文集（政治·法律·社會學科卷）[C];2008年

7 溫融;;論國際法的人性基礎[A];2008全國博士生學術論壇（國際法）論文集——國際公法、國際私法分冊[C];2008年

8 周湘;;同性戀立法及其涉及的國際私法問題[A];2008全國博士生學術論壇（國際法）論文集——國際公法、國際私法分冊[C];2008年

9 陳姝錡;;試論國際私法中的先決問題[A];當代法學論壇（二○一○年第2輯）[C];2010年

10 朱軍;;網絡知識產權侵權案件的國際私法問題[A];信息網絡與高新技術法律前沿——中華全國律師協(xié)會信息網絡與高新技術專業(yè)委員會成立大會論文集[C];2001年

中國重要報紙全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 本報記者 湘君;[N];社會科學報;2009年

2 謝新勝;[N];法制日報;2009年

3 曾 濤 竇玉梅;[N];人民法院報;2005年

4 ;[N];民營經濟報;2005年

5 本報記者 趙陽;[N];法制日報;2011年

6 記者 陳煜儒;[N];法制日報;2008年

7 沈娟;[N];財經時報;2004年

8 張旭科;[N];人民法院報;2004年

9 通訊員　　胡瑜　記者　　謝軍;[N];光明日報;2006年

10 沈娟（作者為中國社會科學院國際法研究中心研究員）;[N];亞太經濟時報;2004年

中國博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 徐妮娜;著作權的國際私法問題研究[D];武漢大學;2011年

2 李冠群;論國際私法系統(tǒng)視野下的最密切聯(lián)系原則[D];大連海事大學;2010年

3 李良才;歐美國際私法理論的晚近發(fā)展研究[D];湖南師范大學;2012年

4 鄧劍;法國國際私法中的互惠原則[D];湖南師范大學;2011年

5 張慶元;國際私法中的國籍問題研究[D];武漢大學;2009年

6 高曉力;論國際私法上的公共政策之運用[D];對外經濟貿易大學;2005年

7 丁利明;國際產品責任法律適用研究[D];大連海事大學;2011年

8 鄭維煒;破產的國際私法問題研究[D];吉林大學;2010年

9 王藝;結果選擇理論研究[D];中國社會科學院研究生院;2012年

10 李鳳琴;國際合同法律適用發(fā)展趨勢研究[D];華東政法大學;2011年

中國碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 王國俠;國際私法基本制度新探[D];吉林大學;2004年

2 劉微;國際私法領域中國際慣例問題研究[D];西南政法大學;2010年

3 于若辰;跨國網絡消費合同的國際私法問題研究[D];復旦大學;2010年

4 任麗華;法國國際私法發(fā)展史研究[D];大連海事大學;2004年

5 陳旸;用判例完善中國的國際私法[D];吉林大學;2004年

6 張麗麗;國際私法中的法律規(guī)避問題研究[D];大連海事大學;2007年

7 張繼海;論國際私法中的公共秩序保留[D];大連海事大學;2010年

8 李藝;公共秩序保留的立法和司法研究及相關建議[D];中國政法大學;2006年

9 易國春;社會主義市場經濟與我國國際私法立法的互動關系[D];吉林大學;2004年

10 姚志紅;國際私法中法律規(guī)避問題研究[D];大連海事大學;2009年

  本文關鍵詞：國際私法基本制度新探，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：122543