論文摘要 隨著國際社會的不斷發(fā)展，現(xiàn)代國際私法學(xué)呈現(xiàn)了公法與私法相結(jié)合，沖突法與實體法相結(jié)合的趨勢。中國作為國際社會中的一員，為了發(fā)展與各國間的友好合作關(guān)系，求得更長遠(yuǎn)的利益，必須重視國內(nèi)法中有關(guān)國際私法的立法以及國際條約的適用和公約的加入與保留。

　　論文關(guān)鍵詞 國際私法 法律趨同化 沖突規(guī)范

　　一、引言

　　筆者認(rèn)為羅馬帝國時期萬民法雖然作為國內(nèi)法出現(xiàn)，但仍是國際私法的最早雛形。羅馬帝國萬民法開始創(chuàng)立，首先出現(xiàn)了現(xiàn)在所說的“法律沖突”、“法律選擇”問題。第二階段，第一第二次世界大戰(zhàn)，國家以主動還是被動的姿態(tài)打開國門走向世界，開始參與和融入世界交流與合作的大潮之中。十四世紀(jì)的經(jīng)濟交流不斷發(fā)展，政治、文化交流不斷碰撞，國際私法應(yīng)運而生。
　　國際私法學(xué)從學(xué)說法到制定法，國際私法之父巴托魯斯的法則區(qū)別說以自然法為中心，提出一些普遍適用原則。從而使得國際私法普遍的效力問題成為國際私法趨同化的種子 ；隨后格老秀斯的主權(quán)與平等原則、胡伯的三原則等都在一定程度上推動了國際私法的發(fā)展和國際私法趨同化的發(fā)展；薩維尼的“法律關(guān)系本座說”提出尋找涉外民商關(guān)系的本身性質(zhì)的“本座”的法律，既尊重國家之間的主權(quán)，又通過適用外國法能充分保障有關(guān)國家和當(dāng)事人的根本利益，他的觀點對整個國際私法學(xué)史都有很深刻的影響。他將利益的概念引入國際私法，此后國際社會更大程度上接受本座說。孟西尼倡導(dǎo)通過國際會議來統(tǒng)一國際沖突法，使得締結(jié)條約成為國際私法趨同化的重要代表之一 ；十九世紀(jì)后期，比較法學(xué)派的出現(xiàn)和發(fā)展使得國際私法學(xué)的發(fā)展速度加快，國際私法涉及的領(lǐng)域深度加深，從而也在一定意義上促進和推動著國際私法趨同化的發(fā)展。
　　本文主要想通過尋找國際私法趨同化的原因，以及對其發(fā)展歷程和現(xiàn)今表現(xiàn)的粗略分析，對比中國國內(nèi)有關(guān)國際私法立法現(xiàn)狀，找出中國在國際私法立法方面既存問題，并致力提供解決的方法。

　　二、國際私法的趨同化淺析

　　國際私法的趨同化是指不同國家的法律隨著國際間交往日益發(fā)展的需要，逐漸相互吸收，從而接近于一致的現(xiàn)象 。除了私法外，各國在國內(nèi)立法實踐中也相互效仿。
　�。ㄒ唬﹪H私法趨同產(chǎn)生原因
　　國際私法趨同化的根本原因是經(jīng)濟發(fā)展。隨著世界經(jīng)濟不斷的發(fā)展，各國間經(jīng)濟交流日益頻繁，與此同時，各國間不同的法律規(guī)范阻礙了經(jīng)濟便捷、快速發(fā)展，所以有關(guān)于經(jīng)濟貿(mào)易交往領(lǐng)域的法律被期待做出改變。
　　國家間的政治交往也推動著國際私法趨同化的發(fā)展。法律是上層建筑，既受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的推動，又受到經(jīng)濟發(fā)展水平的制約。除此之外，其他上層建筑的社會意識形態(tài)的接近和交流也會對趨同化產(chǎn)生重要影響 。當(dāng)今社會國家間交流尤其是政治交流日益頻繁，必然影響到價值觀的碰撞，因此法律趨同化也借力產(chǎn)生與發(fā)展。
　　隨著文化交流層次水平的逐漸加深，尤其是不同的法域和不同法律的國家之間的文化交流逐步加深，使得各國在不同程度上開始對比研究涉及國際和國家法律的問題，并且在立法過程中相互借鑒與效仿，在法律適用中尋求一致的解決方法。
　　國際私法處理對象是國際問題，其對象的國際性使得國際私法趨同變得具有了必然性。國際民商事關(guān)系處理過程中要求各方綜合考慮，盡量避免沖突。因此各國通過締結(jié)條約或者公約來協(xié)調(diào)國際沖突，國際條約既表示各國基本立場一致又在各自國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化過程中表現(xiàn)出法律的趨同。
　�。ǘ﹪H私法趨同化的表現(xiàn)
　　國際私法的趨同化大致表現(xiàn)在以下三個方面：沖突規(guī)范的“軟化”處理，涉外民事法律尋求統(tǒng)一和各國立法模式逐漸趨同。
　　傳統(tǒng)沖突法強調(diào)一致性，難以適應(yīng)社會不斷發(fā)展變化的需要。因此，一個國要想在法律選擇問題上取得突破，以求得明確性和靈活性之間的平衡，有一種途徑就是對傳統(tǒng)型客觀規(guī)范進行“軟化”處理，例如采用“分割”方法對相同類案件中的不同爭議規(guī)定設(shè)置補充性連接點等 。
　　其次，各國在涉外民事法律問題的選擇問題和法律適用上都更加側(cè)重于對當(dāng)事人的利益的保護。國際社會對當(dāng)事人屬人法的適用更加普遍；重要的一點還有“物之所在地法”原則成為了各國普遍采用但又各具特色的原則，例如美國除了有些州的民法還保留有從1865年意大利民法典中借鑒的“動產(chǎn)隨人”的原則外，其他各州都采用了“物之所在地法” ；又如我國1986年《民法通則》中就規(guī)定了“不動產(chǎn)所有權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法”等。通過對各國的相關(guān)問題的法律分析可見，物之所在法已經(jīng)成為了世界各國國際私法中普遍承認(rèn)和應(yīng)用的原則。
　　近年，各國都主動地相繼拋棄了早先的立法模式——分散模式，而朝著集中化發(fā)展。主要表現(xiàn)在民法典中專章專節(jié)的方式進行集中立法、做出專門性的法律法規(guī)。并且在法典結(jié)構(gòu)上拋棄了過去的只解決法律適用問題的單一做法，而是集法律選擇，法律承認(rèn)（主要是承認(rèn)外國判決），法院管轄及判決執(zhí)行等于一身，更充實和完善了法典體系。例如1974年的阿根廷民法典等。另外，各國對條約、公約的國內(nèi)轉(zhuǎn)化也是國際私法趨同的一大推力和重要表現(xiàn)之一。

　　三、中國和國際私法

　�。ㄒ唬┲袊鴩H私法的立法現(xiàn)狀和問題
　　中國國際私法最早出現(xiàn)在民國后期。1918年8月5日北洋政府頒布了《法律適用條例》，一直沿用到新中國建國初期。但是，《法律適用條例》更多涉及的是法律選擇問題，并簡單的全部以國籍為連接點，缺乏靈活性和明確性。新中國成立后，由于種種原因國際私法立法工作未能被重視，立法工作長期停滯不前。改革開放以后，國際私法有了前所未有的巨大發(fā)展，但是不能不看到在諸多領(lǐng)域仍然存在著許多問題，我國的研究工作依然處于較低水平。
　　首先，導(dǎo)致國際私法立法出現(xiàn)不足的原因是因為缺乏科學(xué)的、一以貫之的現(xiàn)代化立法技術(shù)，沒有正確地統(tǒng)籌立法工作和法律結(jié)構(gòu)。
　　其次，我國沖突規(guī)范的數(shù)量有所增長，但是質(zhì)量不高。主要問題是沖突規(guī)范不全面，如財產(chǎn)法方面主要規(guī)定了不動產(chǎn)的適用而未明確規(guī)定動產(chǎn)的法律選擇規(guī)范；有些沖突規(guī)范已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)代處理問題選擇；有些沖突規(guī)范與現(xiàn)行法律法規(guī)相抵觸；有些法律規(guī)范和司法解釋不和諧等。而導(dǎo)致這些缺點和不足的原因是缺乏應(yīng)有的、一以貫之的現(xiàn)代化立法技術(shù)，沒有正確地統(tǒng)籌立法工作和法律結(jié)構(gòu)。
　　最后，在2010年之前中國采取分散式立法形式，主要以《民法通則》第八章規(guī)范為主。但很多新制定的法律和民法通則有沖突，或者產(chǎn)生重復(fù)立法的問題，給司法過程造成重大的并不必要的麻煩，所以產(chǎn)生大量的司法解釋代替立法，立法和司法解釋的沖突和矛盾，可見我國的現(xiàn)行立法模式落后于時代。
　�。ǘ┲袊鴩H私法立法完善的必要性
　　中國早已不是改革開放之前的綜合國力薄弱，法律體系極不完善的模樣，現(xiàn)今中國以經(jīng)濟綜合實力世界第二和外貿(mào)出口大國的實力向世界昭示著其勃勃活力，中國必須以完善的法律保障制度期待更深層次更廣范圍的國際交流與合作。
　　完善國際私法立法工作是我國堅持發(fā)展中國特色法律體系的需要。要堅持完善中國特色社會法律體系，就必須綜合考慮各種社會問題。尤其是世界經(jīng)濟交流頻繁的社會現(xiàn)狀下必須深入完善國際私法立法和適用制度；完善國際私法立法工作是發(fā)展經(jīng)濟的必然要求。
　　完善國際私法立法是解決我國立法遺留問題的重要途徑。我國此前的涉外民商事立法都是分散在《民法通則》、《合同法》等不同法律部門之中的，在2011年4月1日《涉外法律關(guān)系適用法》頒布實施之后，產(chǎn)生了關(guān)于新法實施舊法是否當(dāng)然失效，是否廢止的問題討論。并且，兩者間的關(guān)系是否有先后順序，以及法律清理工作都處在討論之中，所以只能通過更加完備的立法理念和立法模式來解決立法遺留問題，推動國際私法立法的完善之路；完善國際私法立法是當(dāng)代司法發(fā)展的必然選擇。
　�。ㄈ╆P(guān)于中國私法完善的建議
　　我國現(xiàn)行國際私法仍存在諸多問題是我國國際私法研究和立法工作完善的重大推力。要讓國際私法與當(dāng)前我國的市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)，與中國特色法制體系相適應(yīng)，筆者認(rèn)為要做到以下幾點。
　　首先，在立法過程中學(xué)習(xí)先進的立法理念。立法者要盡量地制定出能充分保障各方當(dāng)事人利益的法律，盡可能的制定既能指定外國法律也能指定內(nèi)國法律體系的開放式?jīng)_突規(guī)則。 所以要求我國立法者在國際私法立法過程中更多的和外國立法者以及國際私法學(xué)者進行交流，充分地借鑒世界范圍內(nèi)國際私法立法成功的理念和經(jīng)驗，用以完善和充實中國國際私法，從而形成中國國際私法特有的理論體系和理念。
　　其次，不斷發(fā)展和完善立法技術(shù)。要求立法者在立法過程中一定要面向世界，遵從國際私法趨同化的趨勢，全面分析我國現(xiàn)當(dāng)代社會問題和國際問題，總結(jié)經(jīng)驗技術(shù)，發(fā)展和完善有中國法律特色的國際私法立法技術(shù)，不斷改革和發(fā)展立法方式，用先進的立法方式武裝我國國際私法，賦予其先進性和生命力。
　　再者，要處理好國際條約和國際公約的國內(nèi)立法轉(zhuǎn)換和適用問題。綜合考慮條約和公約在國內(nèi)立法中進行轉(zhuǎn)換或直接立法對我國造成或可能造成的影響，處理好轉(zhuǎn)化問題和保留問題，使我國國際私法成為綜合性法律適用規(guī)范。
　　最后，要堅持發(fā)展和完善《中華人民共和國涉外法律關(guān)系適用法》，盡快對《法律關(guān)系適用法》和《民法通則》等法條之間的適用關(guān)系，優(yōu)先性問題等加以研究和解決，，處理好潛在的沖突，確立其法律適用地位。同時應(yīng)不斷加強對國際私法的研究和討論，用法學(xué)理論研究成果推動立法進程的發(fā)展，不斷將國際私法理論加以研討和完善，盡可能的使《法律關(guān)系適用法》涵蓋到涉外關(guān)系的方方面面，使我國擁有完備的有中國法律體系特色的中國國際私法法典這一美好愿景和終極目標(biāo)得以實現(xiàn)。
　　隨著國際經(jīng)濟和社會各方面的不斷發(fā)展和聯(lián)系，國際私法趨同化的趨勢大大加深，各國不可避免的參與國際社會各方面，進行經(jīng)濟交往與合作，跨國人員流動和國際合作，要求各國要用不斷發(fā)展的法律保障不同國籍的當(dāng)事人權(quán)利和利益，綜合考慮和解決各方面矛盾。因此各國發(fā)展國際私法、國際私法趨同化成為必然趨勢，中國自恢復(fù)聯(lián)合國合法席位以來，國際地位不斷提高，入世以后，國際影響力不斷增強，在立法過程中必須綜合考慮以維護當(dāng)事人合法利益，所以必須在國際私法趨同化的大環(huán)境中借鑒別國先進立法理念和經(jīng)驗技術(shù)發(fā)展我國國際私法，致力于使我國國際私法立法更加先進和完善。

本文編號：39440