本文關鍵詞：公司法變遷中的商人角色，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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美國的公司法研究：傳統(tǒng)、革命與展望(上) 李清池 國家行政學院

導言 美國的公司法研究不僅影響其本國法律制度的變革， 也引領其他 國家與地區(qū)公司法研究的方向。 國內(nèi)學術界與實務界對美國的公司法 多有了解，卻少關注美國公司法研究自身的發(fā)展。檢討美國公司法研 究的演

變歷程，既有助于深化對美國公司法的理解，對當下國內(nèi)的公 司法研究也不無啟示與促進。 本文以時間為序， 大體分三個階段來考察美國公司法研究的發(fā)展 歷程。第一階段為殖民地時期至上個世紀中葉，其間美國的公司法逐 步發(fā)育成熟，公司法研究反映和總結了這一時期公司法的發(fā)展，確立 了理解美國公司法的基本范式。 第二階段是上世紀 60 年代至 90 年代， 美國的公司法研究醞釀了一場“革命”，促成了公司法邏輯的轉(zhuǎn)變。 第三階段則是過去十多年來美國公司法研究的發(fā)展及其表現(xiàn)出來的 趨勢。 雖然美國公司法的結構與變遷受到國際上普遍的關注， 但是對美 國的公司法研究的考察尚屬少見。英國劍橋大學的 Cheffins 教授曾

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以公司法為例來說明學術研究的演進路徑， 比較全面地評述了公司法 研究變遷的潮流。 [1]其關注的對象是學術的演進路徑，重點在于考 察學術潮流的變遷。本文也是對學術研究的研究，但目的在于追尋美 國公司法演變與學術研究之間的共生互動的關系， 特別是公司法研究 發(fā)展背后的社會現(xiàn)實與交叉學科因素，及其對公司立法與實務的影 響。 美國的公司法研究文獻汗牛充棟，難以窮盡。 [2]這里以美國法 學期刊為主要的資料來源，結合重要的專著與教科書，考察范圍基本 上以美國學者的著述為限。 文中雖多討論美國公司法研究中使用的方 法論與分析工具，但本文的寫作只用一般的述評方式。 一、美國公司法研究的傳統(tǒng) 美國的建國歷史迄今僅逾 230 年， 即便從英國移民最早在北美大 陸上開疆辟土之時開始起算，也方才 400 年。 [3]這比世界上第一家 現(xiàn)代意義上的股份公司——英屬東印度公司創(chuàng)立的時間還要晚七年。 [4]從殖民地時期到獨立建國初期，美國基本沿襲英國的法律體系與 傳統(tǒng)，公司法也不例外。 [5]直到 1832 年，美國人才出版第一本公 司法專著，之前基本上是沿用英國人的著述。不過，與歷史悠久的財 產(chǎn)法、 合同法、 侵權法等普通法傳統(tǒng)比較， 公司法幾乎是新生的事物; 在 19 世紀初期，英國本土的公司法著作也寥寥無幾。而且，由于獨

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特的政治、社會與經(jīng)濟背景，美國公司制度與公司法的發(fā)展從一開始 就帶有自身的特色。 [6] 從獨立建國到 20 世紀的 30 年代是美國公司法的發(fā)展成型時期， 之后美國公司法的架構與內(nèi)容沒有發(fā)生過重大的變動。 [7]與此相對 應， 美國的公司法研究在此期間主要是總結公司立法和司法判例的發(fā) 展，撰寫統(tǒng)一的教材，形成公司法研究這一學科。1932 年 Berle 與 Means 出版《現(xiàn)代公司與私有產(chǎn)權》一書，確立了美國現(xiàn)代公司法研 究的基本范式與傳統(tǒng)。 (一)美國公司法的發(fā)展 公司最初出現(xiàn)在美國主要是為公共利益提供服務，而非私人營 利。 [8]在美國建立的初期，成立公司沿用英國的特許狀制度，必須 取得殖民地議會的特許。 特許狀通常對公司從事經(jīng)營活動的范圍和經(jīng) 營規(guī)模等方面有詳盡的規(guī)定與限制， 美國公司制度的發(fā)展首先解決的 問題是實現(xiàn)從設立的特許制向注冊制的轉(zhuǎn)變。 相對于英國，美國很快就放開了對成立公司的限制。進入 19 世 紀之后，隨著工商業(yè)的擴張，人們希望通過更加方便和公平的方式來 建立公司。 [9]1811 年，紐約州就通過了一部針對制造業(yè)的普通公 司法(Act Relative to Incorporations for Manufacturing Purposes)，這比起英國 1844 年的合股公司法(Joint Stock

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Companies Act)要早 33 年。不過，這只是初步的嘗試。賓夕法尼亞 州和康涅狄格州分別在 1836 年和 1837 年制定普通公司法后， 引起其 他各州仿效。 [10]在內(nèi)戰(zhàn)前，美國的 38 個州和領地中有 24 個制定 了普通公司法，到 1875 年 47 個州和領地中有 44 個制定了普通公司 法，這意味著普通公司法已經(jīng)基本上取代了特許狀制度。 [11]不過， 這一時期的普通公司法對公司的業(yè)務經(jīng)營仍然有嚴格的限制， 因為立 法者擔心公司會造成私人經(jīng)濟權力的集中而影響民主體制。 在此過程 中，聯(lián)邦政府一直沒有介入，這形成了州政府享有公司立法權限的傳 統(tǒng)。 雖然整個 19 世紀公司的數(shù)量伴隨著工業(yè)化大規(guī)模增長，但公司 法律人格最終獲得承認卻經(jīng)歷了一個長期的發(fā)展過程。 在美國的法律 與經(jīng)濟歷史上，公司人格問題之所以重要是因為它關乎(1)對公司財 產(chǎn)的控制;(2)公司是否能成為自治的經(jīng)濟實體;(3)公司能否享有憲 法上的權利。 [12]如果公司只是法律的擬制，則只能在特許狀限定 或法律允許的范圍內(nèi)活動;如果公司作為自然實體，享受“公民”待 遇，就可以從事法律不加禁止的任何活動。達特茅斯學院(Dartmouth College)一案是美國憲法歷史上最重要的判決之一， [13]不僅明確 州的主權與私人財產(chǎn)之間的關系，更牽涉到公司人格的理論基礎。在 判決中，Marshall 大法官以公司特許狀是合同為由裁定州議會無權 更改特許狀，但同時又重申公司是法律擬制(Artificial Being)的傳

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統(tǒng)定義。這一理念一直維持到 19 世紀末期才轉(zhuǎn)變。1886 年，最高法 院在 Santa Clara 案中裁定， [14]公司是受憲法第 14 條修正案保護 的“人”，可享有同自然人一樣的權利、特權和法律保護。這標志著 在司法實踐中公司人格理論由“擬制說”轉(zhuǎn)為“實體說”(Natural Entity)。雖然法律史學家對于本案判決的影響存在不同的看法，但 也承認美國公司立法和司法實踐在 19 世紀后期開始肯定公司作為獨 立自然實體的法律人格。 [15]這一重要進展使各州失去了過去對公 司干預限制的法理基礎，加速了公司的擴張與發(fā)展。 美國公司法在 19 世紀末期的另一個重要發(fā)展是各州通過修訂公 司法，放松對公司的管制，競相吸引外州公司到本州來注冊。這一波 放松管制的“弄潮兒”先是新澤西州，繼其后的是特拉華州，其動機 在于通過收取公司注冊費用來增加財政收入。 新澤西州最初是為了擺 脫財政困境，而于 1888 年至 1896 年對公司法進行一系列的修訂，試 圖通過吸引外州企業(yè)來擴大增加公司稅收與手續(xù)費。 這一策略取得巨 大的成功。然而在 1913 年，新澤西州迫于反托拉斯運動的壓力而改 弦易轍。隨著“七姐妹”法(即七項反托拉斯法令)的通過，新澤西州 喪失了在公司法州際競爭中的優(yōu)勢。 [16]繼之而起的是面積和人口 都很小的特拉華州。 [17]早在 1899 年，特拉華州制定的普通公司法 就開始模仿新澤西州，并迅速取代新澤西州成為公司法的執(zhí)牛耳者。 [18]隨著州際競爭的深化，各州先后修改了公司法，取消或放寬了對

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公司經(jīng)營與規(guī)模的各種限制。從根本上看，公司法的放松規(guī)制源自美 國公司法的聯(lián)邦體制，即各州享有獨立的制定公司法的傳統(tǒng)。 美國公司法體制受到的最大沖擊來自 1930 年代“新政”時期聯(lián) 邦政府的介入。1929 年發(fā)生的證券市場危機使得廣大投資者遭受重 大的損失，這導致一系列新法規(guī)的出臺，其中包括 1933 年的《證券 法》和 1934 年的《證券交易法》。聯(lián)邦證券立法奉行披露哲學，利 用信息披露來遏制不良投機與市場欺詐，以保護公眾投資者。同時， 聯(lián)邦立法還創(chuàng)設了證券監(jiān)管委員會(SEC)， 作為股票市場的監(jiān)管機構。 從效果上看，聯(lián)邦證券立法與規(guī)制不僅限于證券市場，實際上介入了 公司的內(nèi)部治理結構。這就形成了美國公司法的獨特格局，即各州有 自己的公司法，規(guī)范公司治理的實體內(nèi)容，包括股東的權利、董事的 資格、誠信義務的標準;SEC 則依據(jù)聯(lián)邦立法來規(guī)范公司的信息披露、 財務制度、投票權征求及管理層的內(nèi)幕交易。 [19] 這一體制基本上延續(xù)至今。無論是反托拉斯政策，還是聯(lián)邦證券 監(jiān)管，或者是上世紀下半葉以來聯(lián)邦政府在環(huán)境保護、消費者權益、 勞工安全、 醫(yī)療與社會保障以及工作場所的種族與性別歧視等方面日 益強化的規(guī)制，對美國公司法的影響都相當有限。 [20]各州依然享 有公司立法的自主權限，特拉華州也得以維持其獨領風騷的地位。 [21]

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(二)美國公司法研究傳統(tǒng)的形成 雖然美國的公司法律制度從一開始就走上獨立的發(fā)展道路， 但是 對公司法的研究卻非如此。在 1832 年之前，來自英國的公司法著述 是美國人學習公司法的知識來源。不過，當時公司法的研究尚處于起 步階段。第一本英文公司法專著是 William Sheppard 的 of Corporations， Fraternities， Guilds， and 出版于 1659 年。[22]1702 年無名氏所撰的 The Law of Corporations 則被認為是第一本完全以 公司為研究主題的英語專著。 [23]1793 年 StewartKyd 在倫敦出版 了一本當時產(chǎn)生廣泛影響的公司法專著(A Treatise on the Law of Corporations)。這也成為當時在美國流行的公司法教材。不過，與 同時代的其他公司法著述類似，Kyd 研究的主要對象是市政公司 (Municipal Corporation)。 [24] 1832 年， Angell 與 Ames 出版了第一本美國公司法專著(Treatise on the Law of Private Corporations Aggregate)。 [25]此書取得 了公認的成功，在 1832 年至 1882 年間共出版了 11 個版本，標志著 美國公司法研究走上自主的道路。 [26]自 19 世紀末期至上世紀 20 年代流行的美國公司法教材是 William Cook 所著的公司法教材。[27] 此書以股東為中心，著重于分析司法判例，自 1887 年至 1923 年總共 出版了 8 個版本， 名稱經(jīng)過幾次更動， 篇幅也從幾百頁擴充到數(shù)千頁。 [28]面對日益增長的公司法判例，Cook 認為將來最好的法學著作會

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由專職的法學教授來撰寫， [29]最終也將其著述歸結為一冊。與同 時期的其他公司法著作一起， 這基本確立了現(xiàn)代美國公司法教材的模 式。雖然美國的公司法研究獲得了獨立的地位，但是彼時的公司法研 究者來自實務界而非學術界， 畢竟美國正式的法學院教育體制才剛剛 起步。只有到了 19 世紀末期，Langdell 在哈佛法學院進行大規(guī)模的 改革后，學院派才逐步成為法學研究的主力。 [30] 與其他西方國家一樣，在 19 世紀末期到 20 世紀的 20 年代，美 國公司法學界最重要的一場爭論是公司的法律人格理論。如前所述， 這場爭論有其獨特的美國社會經(jīng)濟背景， 但也受到德國和英國法學界 的影響，特別是基爾克(Otto von Gierke)與梅特蘭(Frederic Maitland)之間的討論。 [31]圍繞著擬制說(Grant Theory)、合同說 (Aggregate Theory)與實體說(Real Entity Theory)，當時的美國公 司法和社會經(jīng)濟等其他領域的學者展開了激烈的辯論。 [32]這場論 戰(zhàn)在上世紀的 20 年代中期開始落幕，很大程度上是因為當時現(xiàn)實主 義法學思潮的興起。John Dewey 毫不客氣地批評不同的法律人格學 說之間并不存在截然的區(qū)別， “每一種理論都可以用來實現(xiàn)相同的目 的，也可以用來實現(xiàn)相反的目的�！� [33]現(xiàn)實主義法學家認為概念 主義法學奉行的抽象人格理論無助于解決具體的案件。 [34]之后， 有關公司人格理論的爭論退出其占據(jù)已久的舞臺。 然而， 即便到今天， 仍然不斷有新的學說試圖提供一個徹底的解釋。 [35]

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上世紀 20 年代以來另外一場影響至今的爭議是公司管理層誠信 責任的對象。 [36]這場論戰(zhàn)發(fā)生在當時最著名的兩位公司法學者之 間。Berle 于 1931 年在《哈佛法律評論》上撰文認為，公司經(jīng)理權 力類似信托委托人的管理權，其行使應以股東的利益為唯一目標。 [37]Dodd 隨后提出不同的觀點，雖然公司經(jīng)理應當對股東承擔誠信 義務，但公司作為獨立的法人已不僅是信托財產(chǎn)，公司經(jīng)理權力的服 務對象應該包括職工、消費者及普羅大眾。 [38] Berle 則回應認為 如果公司經(jīng)理沒有明確的盡責對象，那么就無法明確公司經(jīng)理的責 任，其權力也會因為沒有受到監(jiān)督而濫用。 [39]后來有許多公司法 的學者不斷加入這場討論，直到今天這仍然是熱門的話題。 [40]不 過，對于公司是否應承擔對社會的責任，基于一個流傳已廣的司法案 例 Dodge 訴 Ford， [41]美國公司法學界的主流對此問題似乎有更多 的共識，即公司沒有義務承擔社會責任。 Berle 與 Means 在 1932 年出版了 《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》 [42] ， 這可謂是對美國公司法實踐與研究產(chǎn)生最深刻影響的著作。 [43]兩 位作者分別來自法學與經(jīng)濟學領域，按照作者自己的說法，結合了法 學家與經(jīng)濟學家各自的優(yōu)點。 [44]這本書以對美國 200 家大公司的 調(diào)查為基礎，總結了現(xiàn)代美國公司的結構特征，提出了公司“所有權 與控制權分離”的論斷，并分析了這一分離所導致的后果，進而建議 應當加強保護股東權利和監(jiān)管公司行為。Berle 及其著述為 1930 年

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代的“新政”改革特別是銀行與證券立法提供了理論依據(jù)。 [45]公 司所有權與控制權分離的論斷設定了其后半個世紀以來公司法研究 的基調(diào)，也產(chǎn)生了廣泛的國際影響。即便在今天，美國學者在研究公 司治理結構、激勵機制等問題時，仍然無法回避公眾公司中所有權與 控制權分離的前提。不過，對于公眾公司出現(xiàn)這一分離的原因，當前 的學界有著分歧的認識。在西方發(fā)達國家中，只有美國與英國的公眾 公司大體上符合這一論斷。 雖然有論者認為其原因是英美國家法律對 外部投資者的保護更有力， [46]但從歷史發(fā)展的政治經(jīng)濟學視角看， 這也許只是對意識形態(tài)、政治博弈與政府規(guī)制的“適 應”(Adaptation)，而非經(jīng)濟與法律演進的必然結果。 [47] 隨著 1930 年代證券立法和 SEC 成立后，美國公司法的現(xiàn)代體制 基本形成。公司法研究大多圍繞著 Bede 與 Means 提出的命題與范式 來展開，直到上世紀 60 年代，公司法學者未能提出留下深刻印跡的 問題， 也沒有找到新穎的視角和分析工具， 整個學界可謂是波瀾不驚。 二、美國公司法研究的革命 美國的公司法研究在上世紀 80 年代經(jīng)歷了一場徹底的革命。 Romano 教授在討論現(xiàn)今美國公司法教學時，用“革命”一詞來描述 這一領域的方法論和實踐的激烈變化。 [48]20 世紀 50 年代開始興 起的現(xiàn)代金融學與企業(yè)理論被引入公司法的研究，結合 1980 年代的

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公司并購浪潮與司法實踐，最終促成公司法方法論與分析工具的轉(zhuǎn) 換。 這一時期的革命成果是， 公司法的金融學與經(jīng)濟學邏輯深入人心， 市場、合約與效率成為主流的話語。 (一)公司法研究革命的背景 1962 年，后來擔任斯坦福法學院院長的 Bayless Manning 感嘆， “公司法作為追求知識的一個領域， 在美國早已死亡??留下的只有 繁多而空洞的公司法條文， 就像生銹鋼筋構成的摩天塔樓， 框架雖存，， 卻蕩然無物�！� [49]在 Bede 與 Means 之后，所有權與控制權分離的 論斷支配著整個學界。美國的公司法研究了無創(chuàng)新，只能致力于條文 釋義，以及呼吁聯(lián)邦公司立法來保護投資者。 [50]此時的公司法學 界可謂“沉悶”。 [51] 不過，危機中也在孕育著生機，飽受批評的背后實際上已暗潮涌 動。1965 年，Henry Manne 在提出了“公司控制權市場”的概念，挑 戰(zhàn)公司并購不利市場競爭的傳統(tǒng)觀念，其論點是(1)并購中公司控制 權的轉(zhuǎn)移通過更換業(yè)績不佳的管理層可強化效率，(2)并購中采用股 權收購可以避免經(jīng)理人的否決權。 [52]但是 Henry Manne 的文章發(fā) 表在經(jīng)濟學期刊上，當時沒有迅速引起公司法學者的重視。 [53]在 十多年后開始的公司并購浪潮中這篇論文才被挖掘出來， 迅速成為歷 史上被引用次數(shù)最多的公司法論文， [54]并且成為方興未艾的法經(jīng)

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濟學與企業(yè)理論的一個理論源頭。 [55]30 年后回頭來看，Manne 的 貢獻影響可謂深遠，不僅革新了公司法的研究，也因此成為法經(jīng)濟學 的奠基人之一，在其時代背景下算得上異數(shù)。 [56] 根據(jù) Romano 教授的梳理，1980 年代公司法研究革命發(fā)生的理論 源泉和社會背景有以下三個方面：一是現(xiàn)代金融學的興起;二是企業(yè) 理論研究的進展;三是公司并購浪潮對法律實務提出了現(xiàn)實挑戰(zhàn)。 [57] 現(xiàn)代金融學的發(fā)展對公司財務結構的研究產(chǎn)生了根本性的影響。 [58]1952 年，HarryMarkowitz 提出的投資組合選擇理論(Portfolio Theory)，將證券風險與回報引入投資決策過程，標志著現(xiàn)代金融理 論的產(chǎn)生。 [59]1958 年之后的幾年內(nèi)， Franco Modigliani 與 Merton Miller 提出了企業(yè)財務結構與價值不相關的理論(MM 理論)。 [60]1964 至 1965 年間，William Sharpe 與 John Lintner 分別提出 了資本定價模型(CAPM)， [61]這一重要的發(fā)展使得投資組合理論更 容易被理解與檢驗。 其他對公司法研究產(chǎn)生重要影響的金融學理論還 包括 Eugene Fama 提出的有效市場假設(EMH)。 [62]這些早期的開創(chuàng) 性學說確立了現(xiàn)代金融(財務)學，并得到了學術界的承認。 [63]需 要提出的是，雖然金融學在某種程度上被視為經(jīng)濟學的分支，但與經(jīng) 濟學的其他分支相比有著方法論與關注對象的區(qū)別。 [64]金融學在 公司法中的應用，推動了公司法的實證研究。

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在現(xiàn)代金融學興起的同時， 企業(yè)的微觀經(jīng)濟學分析也取得了突破 性的進展。早在 1937 年，科斯在其傳世的論文——《企業(yè)的性質(zhì)》 中提出了企業(yè)為什么存在的問題，并指明交易費用作為解答。 [65] 不過，一直到 1970 年代，經(jīng)濟學家對企業(yè)理論的興趣才集中引發(fā)， 當時的主要學說有 Oliver Williamson 代表的交易成本學說， [66] 和 Jensen 與 Meckling 合約聯(lián)結說。 [67]后者結合了代理理論、產(chǎn) 權理論和金融理論的最新發(fā)展， 提供了一個關于企業(yè)所有權結構的理 論，是后來出現(xiàn)的公司法的合約解釋的理論基礎。對公司法研究產(chǎn)生 重要影響的企業(yè)學說還有財產(chǎn)權說。 [68]這些不同企業(yè)學說之間雖 有差異，但相互補充，皆不否認在交易費用為零時.企業(yè)可以化為一 系列的合約。 [69]交易之所以被帶進“企業(yè)”，就是為了解決不完 全合約造成的難以克服的交易費用。隨后，經(jīng)濟學家進一步對這些企 業(yè)理論進行數(shù)學化， 企業(yè)的微觀分析成為新制度經(jīng)濟學和產(chǎn)業(yè)組織的 重要分支。 在一定程度上， 金融學和經(jīng)濟學對企業(yè)本質(zhì)的認識有共同的出發(fā) 點。MM 理論認為，在無摩擦的完全市場中，財務結構不影響公司的 價值。由此，對公司財務的研究集中于探討各種市場瑕疵如何導致財 務政策影響公司的價值。企業(yè)理論同樣假設在無交易成本的前提下， 企業(yè)可以分解為一系列的合約;而信息不足和交易費用導致了不完全 的合約。這就造成了代理成本、逆向選擇和道德風險等后果�；谶@

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一理論框架， 公司金融學和企業(yè)理論的主流就是研究公司的各利害相 關者(Stakeholders)之間的激勵與約束關系。 最終促成將公司法研究引入金融學與企業(yè)理論的契機是 1980 年 代美國公司的敵意并購浪潮。 [70]這一波的并購中涌現(xiàn)了大量金融 與財務創(chuàng)新手段，包括垃圾債券、杠桿式并購、管理層收購等，以及 包括毒丸計劃、驅(qū)鯊劑等一系列防御敵意收購的措施。 [71]這些在 公司并購中出現(xiàn)的新事物不僅充分利用了金融財務技術， 也要求公司 法必須回應。公司并購通常牽涉到并購方、股東、管理層、董事會乃 至公司債權人之間的利益紛爭， 由于對各種并購方式與防御措施有不 同利益立場，其間的紛爭往往訴諸司法。此外，公司并購后的重組可 能關系到職工與所在社區(qū)、行業(yè)的利益，也會引發(fā)社會爭議。現(xiàn)代金 融學與企業(yè)理論為研究新型的公司交易提供了有用的分析工具， 也對 法律應當如何來應對新的社會經(jīng)濟現(xiàn)實提供了新的視角。 (二)公司法研究革命的過程 Easterbrook 與 Fishchel 在 1981 年發(fā)表的一篇論文中，結合金 融學和企業(yè)理論，也借鑒了 Manne 的“公司控制權市場”概念，提供 了一個關于公司并購的新觀點， 建議應當改變并購中適用的誠信義務 (Fiduciary Duty)標準。 [72]公司法學界迅速對此作出反應，《斯 坦福法學評論》組織了一個專題對這一問題作深入的討論。 [73]這

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就拉開美國公司法研究革命的帷幕。與 Manne 發(fā)表論文的時期不同， 在 1980 年代初，現(xiàn)代金融學和企業(yè)理論已經(jīng)相對成熟，提供了新的 理論基礎來討論法院在并購案件中應當適用的誠信責任標準， 而原先 注重法條闡釋的方法已經(jīng)不足以解釋新的問題。 金融學和企業(yè)理論的 研究提供了股東可以從敵意收購中獲得重要利益的實證數(shù)據(jù)。 盡管法 院沒有全部采納限制管理層在面對敵意收購可采取的行動的建議， 但 是相關的建議卻影響了法院在敵意收購案件中適用的誠信責任標準。 [74] 金融學理論的影響并不止于公司法的研究與實務， 也影響司法和 證券監(jiān)管。1980 年代的幾個引人矚目的司法判決采用了現(xiàn)代金融學 說來改變法律規(guī)則。在 1985 年的另一個重要的公司法判例中，特拉 華州最高法院修改了長期以來用以評估股權價格的做法(由法院確定 的“公平”的價格)，而采用現(xiàn)代金融學通常采用的方法。 [75]1988 年， 美國聯(lián)邦最高法院接受有效市場假設作為聯(lián)邦證券欺詐訴訟案件 的證明標準。 [76]隨后，SEC 開始在內(nèi)幕交易案件中采用事件分析 (Event Study)方法來確定法律責任 [77](虛假披露或遺漏是否重大) 和賠償數(shù)額。 [78]此外，受到融合了 Manne 提出的“控制權市場” 學說的金融學理論的影響，在整個 1980 年代，SEC 一直反對管理層 采取防御措施來對抗敵意收購。 [79]

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公司法研究“革命”的另一個戰(zhàn)場是對美國公司法州際競爭機 制的影響的論爭。1974 年，曾任 SEC 主席的 William Cary 撰文猛烈 抨擊以特拉華州為代表的各州公司法“競相降低水準”(Race to the Bottom)，損害了股東權益，建議制定聯(lián)邦標準來強化對公司的監(jiān)管。 [80]這一批評招致的反對意見最早來自耶魯法學院的 Ralph Winter 教授。后者認為，公司的管理層不會選擇完全不利股東的法律制度， 因為這將使得籌集資本的難度相對增大，最終損及自身的前途;在競 爭的市場中，融資成本大的公司會被并購或最終走向破產(chǎn)，因為在其 他更加優(yōu)遇股東的州的公司能夠更有效地籌集資本而獲得在市場競 爭中的優(yōu)勢。 [81]雖然在當時 Cary 享有公司法學界的支持，1976 年 80 位法學教授(當時美國的大多數(shù)公司法專家)聯(lián)名上書國會，要 求聯(lián)邦立法來排除州法對公司的管轄，但 Winter 的觀點獲得接受了 現(xiàn)代金融學和企業(yè)理論的年輕學者的贊同， [82]并且在隨后得到了 實證研究的數(shù)據(jù)支持。 [83]不過，州與聯(lián)邦政府在公司立法上的權 限劃分是一場延續(xù)至今未有共識的爭議。 [84] 總的來說，發(fā)生在上世紀 80 年代的公司法革命的成就是將“市 場”邏輯引入公司法及其研究當中。 企業(yè)的經(jīng)濟學理論與現(xiàn)代金融學 的立足點都是市場，Manne 對公司控制權的研究和 Winter 與 Romano 所倡導的公司法州際競爭體制也是以市場為依據(jù)， 并得到有關市場競 爭效應的實證研究的支持。這一“革命”也契合了 1970 年代以來西

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方資本主義國家中興起的自由化改革的政治經(jīng)濟學的宏觀背景。 [85] 另外，從 1980 年代的歷史可以看出，公司法的研究與實務之間 有齊頭并進的關系。這一時期的公司法學者采取跨學科的進路，吸收 了金融學與企業(yè)理論的研究成果。 由于在華爾街從事公司證券業(yè)務的 業(yè)界人士大多接受金融學和計量方法的訓練，律師事務所也必須跟 進， 與投資銀行家一起設計公司如何來回應公司收購的要求和防御措 施，保護購并雙方在收購過程中的利益。實務與理論的結合不斷地推 動著美國公司法研究和教學的日程。 [86] 注釋: *國家行政學院法學部法學博士。本文的寫作受益于耶魯大學法 學院 Henry Hansmann 教授的公司法課、哈佛大學法學院 Mark Roe 教 授的公司治理討論課和 Reinier Kraakman 教授的東亞公司治理討論 課。作者感謝劉燕、葛云松、郭靂、汪慶華、廖志敏、繆因知等師友 的建議。 [1]Brian Cheffins，The Trajectory of(Corporate Law)Scholarship，63 Cambridge Law，Journal 456(2004).

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[2]近幾年來，單是美國的法學期刊(Law Review & Journals) 每年就發(fā)表逾 400 篇以公司與證券法為主題的論文;美國的公司法學 者每年會投票從中遴選出 10 篇重要的論文，重印于 Corporate Practice Commentator。歷年來的入選論文見 http： //law.vanderbilt.edu/faculty/thompson/index.html，2007 年 5 月 15 日訪問。 [3]1607 年第一批英國移民在今天弗吉尼亞州的詹姆斯城 (Jamestown)設立第一個定居點，1776 年北美 13 個殖民地宣布脫離 英國獨立為美利堅合眾國，歷經(jīng)多年的戰(zhàn)爭，英國于 1783 年正式承 認美國的獨立。見何勤華主編：《美國法律發(fā)達史》，上海人民出版 社 1998 年版，頁 1。 [4]英屬東印度公司創(chuàng)立于 1600 年，對其發(fā)展的討論見 Ron Harris，The English East India Company and the History of Company Law，in Ella Gepken—Jager et al(eds.)，VOC 1602—2002： 400 Years of Company Law，Kluwer Legal Publishers，2005， pp.219—47. [5]Samuel Williston，History of the Law of Business Corporation before 1800(Part Ⅱ)，2 Harvard Law Review 149， 165(1888).不過，雖然英國于 1719 年制定了《泡沫法案》以應對當

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時的金融危機，并在 1741 年擴及英屬北美殖民地，但該法案并沒有 真正適用于美國，見 E.Merrick Dodd，American Business Corporations until 1869，Cambridge，1954，p.367. [6]James Willard Hurst，The Legitimacy of the Business Corporation in the Jaw of the United States，1780—1970， Charlottesville， Virginia： University Press of Virginia， 1970， pp.8—9. [7]國內(nèi)對美國公司法演進歷程的研究，見王軍、戴萍：“美國 公司法的發(fā)展演變”， 《國際商法論叢》(第 8 卷)，法律出版社 2006 年版，頁 12—71。此處的引用并不意味著本文的作者同意這篇論文 中的一些論斷，如美國公司法“沿著一條螺旋上升的軌跡向前發(fā) 展”。也可見韓鐵：“試論美國公司法向民主化和自由化方向的歷史 性演變”，《美國研究》2003 年第 4 期，頁 42—63。 [8]Oscar Handlin & Mary Handlin，Origins of the American Business Corporation，5 Journal of Economic History 1(1945). [9]Lawrence Friedman，A History of American Law 172， 447(1973).

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[10]對其趨勢的政治經(jīng)濟學解釋，見 HenryButler， Nineteenth—Century Jurisdictional Competition in the Granting of Corporate Privileges，14 Journal of Legal Studies 129(1985). [11]Susan Hamill，F(xiàn)rom Special Privilege to General Utility：A Continuation of Willard Hurst’s Study of Corporations，49American University Law Review 81，105(1999). [12]Gregory Mark，The Personification of the Business Corporation in American Law，54 The University of Chicago Law Review 1441，1443(1987). [13]Trustees of Dartmouth College v.Woodward，17 U.S.518(1819). [14]Santa Clara v.South Pacific Railroad Company，118 U.S.394(1886). [15]Morton Horwitz，Santa Clara Revisited：The Development of Corporate Theory，88 West Virginia Law Review 173(1985).

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[16]Charles Yablon，The Historical Race Competition for Corporate Charters and the Rise and Decline of New Jersey： 1880—1910，32 Iowa J.Corp.L.323，337(2007). [17]William Kirk，A Case Study in Legislative Opportunism： How Delaware Used the Federal—State System to Attain Corporate Preeminence，10，Journal of Corporation Law 233(1984). [18]Joel Seligman，A Brief History of Delaware’s General Corporation Law of 1899，1 Delaware Journal of Corporate Law 249(1976). [19]Marcel Kahan & Edward Rock，Symbiotic Federalism and the Structure of Corporate Law,58 Vanderbilt Law Review 1573， 1578—1583(2005). [20]Morton Keller，Law and the Corporation，in Austin Sarat et al(ed.)， Looking Back at the Law’s Century， Ithaca， York： New Cornell University Press，2002，p.239. [21]據(jù)最新的統(tǒng)計，超過 60%的 Fortune 500 公司和超過 50%的 美國(NYSE 與 NASDAQ)上市公司的注冊地在特拉華州，適用特拉華州

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公司法。見 http：//www.corp.delaware.gov/default.shtml，2007 年 4 月 15 日訪問。 [22]Amasa Eaton，The First Book in English on the Law of Incorporation，12 Yale Law Journal 259(1903).1978 年該書重新 翻印，見 William Sheppard，of Corporations，F(xiàn)raternities，and Guilds New York：Garland 1978. [23]Samuel Williston，History of the Law of Business Corporation before 1800(Part Ⅰ)，2 Harvard Law Review 105， 110(1888). [24]Douglas Arner，Development of the American Law of Corporations to 1832，55 SMU Law Review 23，42(2002). [25]Joseph Angell & Samuel Ames，A Treatise on the Law of Private Corporations Aggregate(1832). [26]見前注 [24]，p.50(2002). [27]William Cook，A Treatise on The Law of Stock and Stockholders，as Applicable to Railroad，Banking，Insurance， Manufacturing，Commercial，Business，Turnpike，Bridge，Canal，

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and Other Private Corporations，New York：Baker，Voorhis & Co.1887. [28]Alfred Conard，Cook and the Corporate Shareholder：A Belated Review of William W.Cook’s Publications on Corporation，93 Michigan Law Review 1724(1995). [29]William Cook，The Law Book of the Future，21 Michigan Law Review 365，371(1923). [30]美國法學教育的發(fā)展， 參見(美)羅伯特·斯蒂文： 《法學院： 19 世紀 50 年代到 20 世紀 80 年代的美國法學教育》，閻亞林等譯， 中國政法大學出版社 2003 年版。 [31]Ron Harris，The Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories：From German Codification to British Political Pluralism and American Big Business，63 Washington & Lee Law Review 1421(2006). [32]Gregory Mark，The Personification of the Business Corporation in American Law， University of Chicago Law Review 54 1441，1464—78(1987).

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[33]John Dewey，The Historic Background of Corporate Legal Personality，35 Yale Law Journal 655，669(1926). [34]Max Radin，The Endless Problem of Corporate Personality，32 Columbia Law Review 643，667(1932). [35]Edward Rock，The Corporate Form as a Solution to a Discursive Dilemma，162 Journal of Institutional & Theoretical Economics 57(2006). [36]A.A.Sommer，Jr.，Whom Should the Corporation Serve?The Berle—Dodd Debate Revisited Sixty Years Later，16 Delaware Journal of Corporate Law 33(1991). [37]A.A.Bede，Jr.，Corporate Powers as Powers in Trust， 44 Harvard Law Review 1049(1931). [38]E.Merrick Dodd，Jr.，F(xiàn)or Whom Are Corporate Managers Trustees?，45 Harvard Law Review 1145(1932). [39]A.A.Berle，Jr.，F(xiàn)or Whom Corporate Managers Are Trustees：A Note，45 Harvard Law Review 1365(1932).

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[40]對這一話題的回顧，見 Anant Sundaram & Andrew Inkpen， The Corporate Objective Revisited，15 Organization & Science 350，351-352(2004). [41]Dodge v.Ford Motor Company，170 N.W.668(1919).在該案 中，福特汽車公司的小股東 Dodge 兄弟起訴要求大股東兼董事長 Henry Ford 派發(fā)公司紅利，而非擴建工廠。通常情況下，法院基于 商業(yè)判斷原則，不會介入公司的內(nèi)部事務。但在本案中，鑒于 Ford 辯稱公司之所以不分紅是為了更好地滿足雇員與顧客的利益， 法院明 確表示，“一家商業(yè)公司組建并運作的主要目的是為股東謀利。董事 應圍繞這一目的行使權力�！� [42]Adolf Berle & Gardiner Means，The Modern Corporation and Private Property Mcamillan Company 1933.中譯本見(美)阿道 夫·伯利、加德納·米恩斯： 《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》，甘華鳴等譯， 商務印書館 2005 年版。 [43]William Bratton，Berle and Means Reconsidered at the Century’s Turn，26 Journal of Corporation Law 737，738(2001). [44]伯利、米恩斯，見前注 [42]，1932 年版，序言。

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[45]Jordan Sehwarz，Liberal：Adolf A.Berle and the Vision of an American Era，New York：Free Press 1987.p.77. [46]Rafael La Porta，F(xiàn)lorencio Lopez—de—Silanes，Andrei Shleifer & Robert Vishny，Investor Protection and Corporate Govemance，58 Journal of Financial Economics 3(2000). [47]Mark Roe，Strong Managers，Weak Owners：The Political Roots of American Corporate Finance Princeton University Press，1994. [48]Roberta Romano，After the Revolution in Corporate Law， 55 Journal of Legal Education 342(2005). [49]Bayless Manning， Shareholders’Appraisal Remedy An The Essay for Frank Coker，72 Yale Law Journal223，245，n.37(1962). [50]對上世紀四五十年代美國公司法研究的回顧，見 William Carney，The Legacy of‘The Market for Corporate Control’and the Origins of the Theory of the Firm，50 Case Western Reserve Law Review 215，221—224(1999).

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[51]Ronald Gilson & Reinier Kraakman，Clark’s Treatise on Corporate Law：Filling Manning’s Empty Towers，31 Journal of Corporate Law 599，599(2006). [52]Henry Manne，Mergers and the Market for Corporate Control，73 Journal of Political Economy 110(1965)，此文有一 姐妹篇發(fā)表于法學期刊，見 Some Theoretical Aspects of Share Voting，64 Columbia Law Review 1427(1964). [53]根據(jù) Manne 的回憶，其時他不僅未獲認可，反而遭到學界的 冷待。見 Henry Manne，How Law and Economics was Marketed in a Hostile World：A Very Personal History，in Francesco Parisi & Charles Rowley(ed.)，The Origins of Law and Economics：Essays by the Founding Fathers 309，311—312(2005). [54]Fred Shapiro，The Most—Cited Law Review Articles Revisited，71 Chicago—Kent Law Review 751，768(1996). [55]對該文的后續(xù)影響的回顧，見 Symposium：The Legacy of Henry G.Manne：Pioneer in Law & Economics and Innovator in Legal Education，50 Case Western Reserve Law Review No.2(1999).

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[56]1991 年美國法經(jīng)濟學會(American Law and Economics Association)成立時， Henry Manne 與卡拉布雷茲(Guido Calabresi)、 科斯(Ronald Coase)、波斯納(Richard Posner)被承認為法經(jīng)濟學的 創(chuàng)始人，見 http：//www.amlecon.org/assoc.html，2007 年 4 月 15 日訪問。 [57]見前注 [48]。 [58]對現(xiàn)代金融學興起的回顧，見 Ronald Gilson & Reinier Kraakman，The Mechanisms of Market Efficieney 20 Years Later： The Hindsight Bias，28 Journal of Corporation Law 715， 717—720(2003). [59]Harry Markowitz，Portfolio Selection，7 Journal of Finance 77(1952). [60]Franco Modigliani & Merton Miller，The Cost of Capital， Corporate Finance and the Theory of Investment.48 American Economic Review 261(1958);Dividend Policy，Growth，and the Valuation of Shares，34 Journal of Business 411(1961). [61]William Sharpe， Capital Asset Prices： Theory of Market A Equilibrium under Conditions of Risk，19 Journal of Finance

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425(1964);John Lintner，The Valuation of Risk Assets and The Selection of Risky Investments in Stock Portfolios and Capital Budgets 47 Review of Economics and Statistics 13(1965). [62]Eugene Fama，The Behavior of Stock—Market Prices， 38 Journal of Business 34(1965). [63]1990 年，Markowitz，Miller 與 Sharpe 被授予諾貝爾經(jīng)濟 學獎，而 Modigliani 早在 1985 就被授予諾貝爾獎，F(xiàn)ama 近年來也 一直被認為是獲獎熱門人選。 [64]金融學和經(jīng)濟學在研究對象和方法上的區(qū)別，見 Larry Summers，On Economics and Finance，40 Journal of Finance 633(1985). [65]Ronaid Coase，The Nature of the Firm，4 Economica 386—405(1937). [66]Oliver Williamson，Markets and Hierarchies：Analysis and Antitrust Implications，New York：Free Press，1975.其學 說被認為是發(fā)揚了科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》中提出的交易成本觀點。

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[67]Michael Jensen & William Meckling，Theory of the Firm： Managerial Behavior，Agency Costs，and Ownership Structure， 3 Journal of Financial Economics 305(1976). [68]Oliver Hart & John Moore， Property Rights and the Nature of the Firm，98 Journal of Political Economy 119(1990). [69]Oliver Hart，An Economist’s Perspective on the Theory of the Firm，89 Columbia Law Review 1757(1989). [70]對這一時期美國公司并購浪潮的討論，見 Bengt Holmstrom & Steven Kaplan，Corporate Govemance and Merger Activity in the United States：Making Sense of the 1980s and 1990s，15 Journal of Economic Perspectives 121(2001). [71]防御敵意收購的措施生生不息，難以窮盡。對各種防御措施 的討論，參見 Jennifer Arlen & Eric Talley，Unregulable Defenses and the Perils of Shareholder Choice，152 University of Pennsylvania Law Review 577(2003). [72]Frank Easterbrook & Daniel Fischel，The Proper Role of a Target’s Management in Responding to a Tender Offer，94 Harvard Law Review 1161(1981).

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[73]Lucian Bebchuk，The Case for Facilitating Competing Tender Offers：A Reply and Extension，35 Stanford Law Review 23(1982);Ronald Gilson，Seeking Competitive Bids Versus Pure Passivity in Tender Offer Defense，35 Stanford Law Review 51(1982).參與這場討論的年輕學者后來都成為今天的公司法大家。 [74]1985 年特拉華州最高法院在一起重要的公司并購案件的判 決書中引用了并購研究的文獻，盡管法院未采納 Easterbrook 與 Fischel 的建議，見 Unocal Corp.v.Mesa Petroleum Co.，493 a.2d 946，954—955 nn.9 & 10(1985)。對于影響特拉華州最高法院關于 公司收購案件判決的其他政治、社會與經(jīng)濟因素的討論，見 Jeffrey Gordon， Corporations， Markets， Courts， Columbia Law Review and 91 1931(1991)。 [75]Weinberger v.UOP Inc.，497 A.2d 792(1985).對于特拉華 州法院如何采用新的估價方案的評述，見 Rutheford Campbell，The Impact of Modern Finance Theory in Acquisition Cases，53 Syracuse Law Review 1(2003). [76]Basis Inc.v.Levinson，485 U.S.224(1988). [77]對事件分析方法的介紹，見 Sanjai Bhagat & Roberta Romano，Event Studies and the Law：Part Ⅰ：Techniaue and

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Corporate Litigation，4 American Law and Economic Review， 143—152(2002). [78]Mark Mitchell & Jeffry Netter，The Role of Financial Economics in Securities Fraud Cases Applications at the Securities and Exchange Commission，49 Business Lawyer 545， 572—77(1994). [79]Kenneth Lehn，Some Observations on Henry Manne’s Contributions to Financial Economics，50 CaseWestern Reserve Law Review 263，266(1999). [80]William Cary， Federalism and Corporate Law： Reflections Upon Delaware，83 Yale Law Journal 663(1974). [81]Ralph Winter，State Law，Shareholder Protection，and the Theory of the Corporation，6 Journal of Legal Studies 251(1977). [82]Daniel Fischel，The‘Race to the Bottom’Revisited： Reflection on Recent Developments in Delaware’s Corporation Law，76 Northwestern University Law Review 913(1982).

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[83]Roberta Romano，Law as a Product：Some Pieces of the Incorporation Puzzle，1 Journal of Law，Economics，and Organization 225(1985);The State Competition Debate in Corporate Law，8 Cardozo Law Review 709(1987).Romano 教授在 這些文章的基礎上撰寫了支持公司法州際競爭機制的經(jīng)典論述 The Genius of American Corporate Law，AEI Press 1993。 [84]對這一論爭的簡要回顧，見 Renee Jones，Rethinking Corporate Federalism in the Era of Corporate Reform，20 Journal of Corporation Law 625，629—633(2004)。 [85]對這一社會背景的回顧，參見(美)弗朗西斯·福山： 《歷史 的終結及最后之人》，黃勝強、許銘原譯，中國社會科學出版社 2003 年版。 [86]對美國法學院公司法課程改革的建議，見前注 [48]， pp.352—6。



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