本文關(guān)鍵詞：對完善我國公司法若干問題的思考，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

對完善我國公司法若干問題的思考

摘　要：文中就我國修訂公司法時應(yīng)當正確處理的三個關(guān)系、股東與公司的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、先公司合同的法律效力、“一人公司”的取舍、公司資本制度的抉擇以及公司的治理結(jié)構(gòu)等六方面問題作出了深刻的分析，結(jié)合公司法修訂草案的有關(guān)規(guī)定進行了深入的點評，并提出了相應(yīng)的立法建議。

關(guān)鍵詞：公司法修訂；先公司合同；一人公司；公司資本制度；公司治理結(jié)構(gòu)

我國公司法實施10年來，對于推進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，對于規(guī)范國有企業(yè)的公司化改組，都起到了十分重要的作用。然而，10年的公司實踐，也凸顯出現(xiàn)行公司法尚存在著一些缺陷和漏洞，亟待修改、補充與完善。本文擬結(jié)合公司法修訂草案中的有關(guān)規(guī)定，以及理論界和實務(wù)界對公司法若干理論與實務(wù)問題的爭議，就六個主要問題略抒淺見，供立法參考。

一、關(guān)于修訂公司法應(yīng)當正確處理的三個關(guān)系

首先，要處理好強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的關(guān)系。許多學(xué)者指出：我國現(xiàn)行公司法中的強制性規(guī)范過多，并建議修法時應(yīng)當減少強制性規(guī)范，增加任意性規(guī)范。對此，筆者亦有同感，但同時亦應(yīng)防止矯枉過正的傾向。毋庸諱言，由于歷史的局限，我國現(xiàn)行公司法中的確還存在著一些計劃經(jīng)濟的痕跡，存在著國家對社會經(jīng)濟組織和社會經(jīng)濟活動程度不同的不當干預(yù)。對于這些已經(jīng)明顯滯后于經(jīng)濟發(fā)展的條款，修法時毫無疑問應(yīng)當予以糾正。但是，如果僅以強制性規(guī)范的減少和任意性規(guī)范的增加作為修法的目標追求，則可能矯枉過正。要正確處理強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的關(guān)系，必須準確界定公司法的地位，揭示公司法的特質(zhì)。公司法作為商法的重要組成部分，雖然與民法一起形成了私法的二元結(jié)構(gòu)，但同時它又有著區(qū)別于民法的顯著特征，這就是商法的公法性。張國鍵先生指出：“近代國家，因潮流所趨，對于私法關(guān)系，逐漸改變以往之放任主義的態(tài)度，而采取積極干涉主義之方式，此種傾向，學(xué)者稱之為‘私法公法化’”。[1]（Ｐ20）現(xiàn)代各國之商法，“雖以私法規(guī)定為中心，但為保障其私法規(guī)定之實現(xiàn)，頗多屬于公法性質(zhì)的條款，幾與行政、刑法等有不可分離之關(guān)系，已形成‘商事法的公法化’”。[2]（Ｐ3-4）商法不僅因此而相對獨立于民法，且以此特質(zhì)而早已在民商法學(xué)者中形成共識。也正是由于商法的這一特質(zhì)，“德國著名的商法學(xué)者Ｄａｈｎ氏有謂：”商事法是一切法律中之最屬方式自由的，而同時又是最為方式嚴格的法律‘，洵屬至理名言�！癧1]（Ｐ24）有鑒于此，筆者認為，不能簡單地以強制性規(guī)范的多少作為評價公司立法好壞的標準，更不能在修法時去刻意追求強制性規(guī)范的刪減。由于商法中的公司法乃是規(guī)范商業(yè)交易基礎(chǔ)的法律，重在追求交易安全，公司組織是否健全，直接或間接與第三人發(fā)生利害關(guān)系，關(guān)系到社會公眾的利益，故多一些強制性規(guī)定亦屬理所當然�？傊�，在公司法中隨處可見強制性規(guī)范與任意性規(guī)范之對峙， 這并非商法之異化，而恰恰是商法二元性之表現(xiàn)。完善公司立法應(yīng)當處理好強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的關(guān)系，應(yīng)當以強制性規(guī)范加以約束的，就必須賦予其必要的剛性；應(yīng)當以任意性規(guī)范作出規(guī)定的，就必須賦予其必要的彈性。只有這樣，才能使兩種規(guī)范有機協(xié)調(diào)，靈活運用而并行不悖。

其次，要處理好法律規(guī)制與公司自治的關(guān)系。法律規(guī)制與公司自治不同于強制性規(guī)定與任意性規(guī)定，因為強制性規(guī)定與任意性規(guī)定只存在于法律規(guī)制之中，而公司自治則無所謂法律意義上的強制與任意。近年來，在我國的公司法理論研討中，人們越來越重視探討法律規(guī)制與公司自治的關(guān)系，這無疑也是修訂我國公司法時必須處理好的一對關(guān)系。對于這一關(guān)系的處理，現(xiàn)行公司法存在的主要問題是幾乎很少給公司自治留有空間，事無巨細，一斷于法。實踐證明，這種用法律包攬一切的做法不僅是不可行的，實際上也是難以做到的，公司活動的千差萬別決定了公司的治理不可能千篇一律。筆者認為，應(yīng)當給公司自治留有足夠的空間，這個空間應(yīng)當主要由公司章程予以填充。一般說來，對于那些涉及到組織健全、資本充實、交易安全的問題應(yīng)當由法律來加以規(guī)制；對于那些公司內(nèi)部的管理或經(jīng)營事務(wù)則主要應(yīng)由公司團體自治，只要自治的內(nèi)容無礙于交易安全，即應(yīng)承認公司團體自治的效力。

最后，要處理好鼓勵投資與交易安全的關(guān)系。筆者注意到在公司法修訂的過程中，擬大幅度地降低公司設(shè)立的注冊資本門檻以及全面承認一人公司，由此亦應(yīng)特別注意防止因鼓勵投資而忽略交易安全的傾向，這實際上涉及到修法的立腳點，即立足于個人本位還是社會本位的問題。值得注意的是，無論是立足于個人本位的英美法系公司法，還是立足于社會本位的大陸法系公司法，都有其特有的糾偏機制。鼓勵個人投資的英美法系公司法并不因此而置社會交易安全于不顧，強調(diào)社會本位的大陸法系公司法也并不因此而泯滅社會大眾的投資熱情。因而，在法制健全的社會不能籠統(tǒng)地得出以個人或以社會為本位孰好孰壞的結(jié)論。而我們的問題在于：當修法強調(diào)鼓勵個人投資時，卻缺少保障社會交易安全的制度設(shè)計。到目前為止，還很少有人提出可以有效防止公司濫設(shè)的約束機制。如果不能做到在確保交易安全的制度框架中鼓勵投資，那么實際上也難以實現(xiàn)鼓勵投資的目標追求。當今社會，各國不僅普遍重視交易安全，而且還更加重視公司的社會責任。在這種時代背景下，如何處理好鼓勵投資與交易安全的關(guān)系，防止因強調(diào)鼓勵投資、個體自由而忽略社會秩序、交易安全，無疑是修訂公司法必須認真思考并妥善處理的重要問題。

二、關(guān)于股東與公司財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的界定

對于在公司制度下股東與公司的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)問題，學(xué)界一直存在著不同的認識，可謂眾說紛紜，莫衷一是。擇其要者，主要有“雙重所有權(quán)說”、“股權(quán)債權(quán)說”、“股權(quán)社員權(quán)說”及“新型民事權(quán)利說”等�，F(xiàn)行公司法第4條采用了“雙重所有權(quán)說”，規(guī)定“公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔民事責任。公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家。”依此，可以得出這樣的結(jié)論， 即在公司組織形態(tài)下，作為典型法人的公司享有法人所有權(quán)（或法人財產(chǎn)權(quán)），而國家股東（依股權(quán)平等原則，亦應(yīng)包括其他股東）對于投資到公司中的財產(chǎn)亦享有股東所有權(quán)。由是，便形成了所有權(quán)的二重結(jié)構(gòu)，或謂“雙重所有權(quán)”。

盡管經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界的學(xué)者們對“雙重所有權(quán)說”作出了不同的解讀，觀點見仁見智。但在我看來，絕大多數(shù)法學(xué)學(xué)者對此都持有異議，筆者亦同。①縱觀學(xué)者們對“雙重所有權(quán)說”的質(zhì)疑，可以歸納概括為以下幾點：第一，“雙重所有權(quán)說”與傳統(tǒng)民法的“一物一權(quán)”規(guī)則相悖，在民法物權(quán)理論上難以自圓其說。第二，“雙重所有權(quán)說”將動態(tài)的股權(quán)又回歸為靜態(tài)的所有權(quán)，從而否定了股權(quán)的動態(tài)運作形式及動態(tài)運作的價值取向。第三，“雙重所有權(quán)說”將股權(quán)的性質(zhì)界定為股東所有權(quán)，抹煞了所有權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)的三個相互關(guān)聯(lián)的重要標志：一是股東喪失了對其投入到公司的財產(chǎn)直接行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利，而只能通過股東會來行使表決權(quán)，將自己的意志間接地作用到投入到公司中的財產(chǎn)；二是股東對實物財產(chǎn)的支配變成了對價值財產(chǎn)的支配，即對股單或股票價值的支配；三是所有權(quán)的權(quán)能轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)的內(nèi)容，即由占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樽砸鏅?quán)和共益權(quán)。第四，“雙重所有權(quán)說”在實踐中導(dǎo)致了法律邏輯的混亂，使公司難以成為獨立自主的法人。承認國家股東對于其投資到公司中的財產(chǎn)仍然享有所有權(quán)，無疑也就等于承認了所有的股東對于其投入到公司中的財產(chǎn)仍然享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。試想，在這種情形下，公司還有什么財產(chǎn)權(quán)？公司又怎么能夠成為真正的法人？

時至今日，我國的公司實踐又進一步昭示：“雙重所有權(quán)說”實際上是在公司制度下造成產(chǎn)權(quán)模糊的理論根源之所在。用雙重所有權(quán)的理論來說明國有企業(yè)與國家之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，從形式上看，既肯定了國家所有權(quán)，又肯定了公司法人的所有權(quán)，似乎是盡善盡美的，但其實不然，這種觀點要么造成了公司法人所有權(quán)的虛化，使公司難以成為真正的法人；要么造成在同一物上兩個所有權(quán)主體的并存，使主體因利益驅(qū)動而相互排斥。在筆者看來，正是“雙重所有權(quán)說”在理論上的扭曲和邏輯上的混亂，才導(dǎo)致了我國公司運作和治理中的紊亂。在公司制下法人治理結(jié)構(gòu)的不規(guī)范， 以及因此導(dǎo)致的“內(nèi)部人控制”等弊端，究其根源，蓋源于此。

在公司法修訂草案中，已經(jīng)明確地放棄了“雙重所有權(quán)說”，取消了公司法第4條第3款的規(guī)定。筆者認為，這既是對股權(quán)本質(zhì)的復(fù)歸，也是對我國國有股權(quán)理論的深化和完善，是具有重大意義的理論進步和制度創(chuàng)新。相信在作出這一修改后，許多公司理論與實踐中的問題會迎刃而解，我國的公司運行和治理也必將得到進一步的規(guī)范。同時，股權(quán)性質(zhì)的科學(xué)界定及國有股權(quán)理論的不斷完善，勢必開辟出一條在現(xiàn)代企業(yè)制度下實現(xiàn)公有制的全新途徑。

三、關(guān)于先公司合同之效力

先公司合同（Ｐｒｅ-ｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎＣｏｎｔｒａｃｔ），是指在公司設(shè)立階段，發(fā)起人為組建公司并使成立的公司取得一定生產(chǎn)要素、具備一定生產(chǎn)經(jīng)營能力，以設(shè)立中的公司的名義或以發(fā)起人的名義而訂立的合同。一言以蔽之，先公司合同就是在公司設(shè)立階段訂立的合同。如何認識此類合同的效力，我國現(xiàn)行公司法中并無規(guī)定，修訂中的公司法亦未涉及，然實踐中此類合同卻大量存在。由于法無明文，在司法實踐中，此類合同大都被法官們以主體不合格或尚未取得法人資格，依民法之一般規(guī)定而確認無效。學(xué)理上雖有可參照合伙加以處理的解釋，但因?qū)W理解釋并無法律效力，實際上在司法實踐中少有參照。

要搞清先公司合同的法律效力，首先要明確先公司（設(shè)立中的公司）的法律地位。對于設(shè)立中公司的法律地位，在學(xué)理上歷來有“合伙說”、“無權(quán)利能力社團說”、“非法人團體說”等。比較各說，我認為“非法人團體說”可資借用。該說認為，設(shè)立中的公司作為一種非法人團體，一方面它還不是完全獨立的民商主體，另一方面它又具有有限人格，具有不同于其成員個人利益的團體利益�！胺欠ㄈ藞F體說”從法人權(quán)利能力形成的角度強調(diào)設(shè)立中的公司是正在形成的公司，其雖不具有完全行為能力，但已具有一定的意思能力、行為能力和責任能力。

縱觀當代外國的公司立法，對先公司的法律地位和先公司合同之效力大都有明文規(guī)定�！斗▏淌鹿痉ā返�5條第2款規(guī)定：“在公司獲得法人資格之前，以籌建中的公司名義進行活動的人，對因此完成的行為負連帶無限責任，但公司在合法成立并登記后重新承擔已承諾義務(wù)的除外。這些義務(wù)因此被視為從一開始就由公司承擔。”[3]（Ｐ376）《德國有限公司法》第11條之（2）規(guī)定：“如果在登記之前曾經(jīng)以公司名義行事，則由行為人承擔個人的和連帶責任。”[3]（Ｐ296）從以上兩則立法例中可以看到，法律并不排除先公司合同行為，更不是不加分析地將先公司合同一概確認為無效。事實上為實現(xiàn)公司成立之目的，實施先公司合同行為具有相當程度的普遍性。因而，明確設(shè)立中公司的法律地位，特別是對先公司合同之效力作出規(guī)定，應(yīng)為公司法中不可或缺的條款。從法、德兩國立法例中還可看到：先公司合同之效果一般歸屬于行為人個人，亦可被成立后的公司概括承繼。至于發(fā)起人為設(shè)立中公司所實施的何種行為，其效果當然歸屬于成立后的公司，學(xué)界對此則有不同的看法，簡而言之，主要有三種：“（1）限于將公司設(shè)立本身作為直接目的的行為之說；（2）為公司設(shè)立法律上、經(jīng)濟上所必需的行為也包括在里面之說；（3）為公司成立后的開業(yè)所做的準備行為也包括在里面之說�！� [4]（Ｐ165）此三說依其行為所涵蓋范圍之寬窄，實際上依序即為“狹義說”、“中義說”和“廣義說”。筆者認為，廣義說的范圍過于寬泛，有悖于限制發(fā)起人在先公司階段行為的立法宗旨；狹義說的范圍又過于狹隘，不能客觀反映發(fā)起人為組建公司所進行的必要活動；而中義說則較為客觀，可資借鑒。依中義說解析，為組建公司而租賃或買賣房屋（公司住所）、辦公設(shè)備的行為，以及聘用從業(yè)人員的行為等，都應(yīng)視為發(fā)起人實施的先公司合同行為，都屬于效果當然歸屬于成立后的公司的行為范圍。

基于上述分析，我認為修訂公司法應(yīng)當承認符合法定范圍的先公司合同之效力，要尊重先公司合同區(qū)別于一般合同的特殊性，改變司法實踐中不加分析地一概以主體資格不適格而確認先公司合同無效的做法。

在承認先公司合同效力的前提下，依各國通常做法，明定在公司不成立的場合，無論發(fā)起人以個人名義還是以設(shè)立中公司的名義簽訂的先公司合同，均由發(fā)起人個人承擔責任。1972年《歐共體法》第9條第2款就明確規(guī)定：公司發(fā)起人簽訂的先公司合同無論是以何名義為之，均由個人負其責任。這種個人責任既可以是單個主體的獨立責任，也可以是數(shù)個主體的連帶責任。而在公司成立之場合，則可借鑒法國法的規(guī)定，確立“重新承諾”制度，即若公司在合法成立并登記后重新承擔設(shè)立中公司已承諾的合同義務(wù)，則該合同義務(wù)應(yīng)被視為自始就由公司承擔。

四、關(guān)于“一人公司”的取舍

關(guān)于一人公司的法律地位問題，在我國學(xué)界一直存有激烈的爭論。筆者注意到在這次公司法修訂中，草案擬承認一人公司，即規(guī)定：“有限責任公司由50個以下股東出資設(shè)立。一名自然人、一個企業(yè)法人或者一個其他經(jīng)濟組織投資設(shè)立的有限責任公司，為一人有限責任公司�！�

盡管公司法修訂草案的這一規(guī)定得到了法學(xué)界多數(shù)學(xué)者的贊同，但筆者對此仍持有異議， 主張對一人公司的承認應(yīng)慎之又慎。我之所以堅持這一觀點，主要是因為主張承認一人公司的理論依據(jù)尚不足以服人，更無法克服承認一人公司可能導(dǎo)致的若干弊端。為供立法機關(guān)參考，我認為仍有必要重申承認一人公司可能導(dǎo)致的下列弊端：第一，極易導(dǎo)致公司的濫設(shè)，使公司成為債務(wù)人借以規(guī)避債務(wù)的合法形式。承認一人公司國家的公司實踐業(yè)已證明：無論是形式上的一人公司，還是實質(zhì)上的一人公司，只要允許其合法存在，都可能造成經(jīng)濟秩序的紊亂，這一點在市場誠信制度尚欠發(fā)達的國家或地區(qū)表現(xiàn)得尤為突出。第二，極易混淆公司與個人獨資企業(yè)的法律責任，使個人獨資企業(yè)形同虛設(shè)。凡一人設(shè)立公司，其目的均在于投資者追求有限責任，而一人公司與獨資企業(yè)除稱謂不同外，出資者均為一人，其本質(zhì)無異。如僅以名稱不同，即賦予一人公司股東為有限責任，獨資企業(yè)的業(yè)主為無限責任，勢必使投資者廣采公司形式，使個人獨資企業(yè)徒具虛名，無限責任名存實亡，這顯然有悖于劃分企業(yè)類型并令投資者承擔不同責任的立法初衷。當然，我們并不否定個人獨資企業(yè)具有信用堅厚的優(yōu)點，但這只是一種理想化的學(xué)術(shù)推理，在實踐中，個人獨資企業(yè)的這一優(yōu)點并不足以成為吸引個人投資者選擇獨資企業(yè)和無限責任的依據(jù)。理性思考，承認一人公司必使個人投資者趨之若鶩。我國的公司實踐已有這種教訓(xùn)，決不可掉以輕心。第三，極易人為地造成法律適用上的障礙，使公司法上的許多條款形同虛設(shè)。公司法以調(diào)整多元股東關(guān)系為其主要內(nèi)容，換言之，只有在股東多元的情況下，公司法中的相關(guān)條款才會有的放矢，發(fā)揮其調(diào)整功能和作用。而一人公司股東的單一性，必將使傳統(tǒng)公司法中的許多條款失去適用對象，對一人公司不起作用。反之，如果針對一人公司關(guān)系的特殊性，在公司法中強化這方面的規(guī)定，又會造成公司法內(nèi)容的異化，使公司法成為一部不倫不類的法律。第四，極易使國家規(guī)范公司的努力半途而廢，從而違背了國有企業(yè)公司化改組的目的。無論基于何種理由，都不能否認我國的公司法仍肩負著指引國有企業(yè)進行公司化改組的作用。而國有企業(yè)的公司化改組，就是要實現(xiàn)股權(quán)單一向股權(quán)多元的轉(zhuǎn)變，對此，中央的有關(guān)文件已經(jīng)三令五申，強調(diào)國有企業(yè)的公司化改組必須實現(xiàn)股權(quán)多元。如果無條件地承認一人公司，有可能使大量的尚未改制的國有企業(yè)直接成為一人公司，， 最終使企業(yè)改制成為換名而不換質(zhì)的形式操作，難以建立現(xiàn)代企業(yè)制度。

考慮到我國目前市場層面的整體誠信程度，以及規(guī)范一人公司配套法規(guī)和相關(guān)制度資源的匱乏（如規(guī)范的公司人格否認制度、規(guī)范的企業(yè)破產(chǎn)制度、規(guī)范的反商業(yè)詐欺制度、規(guī)范的個人誠信制度等），特別是考慮到我國國有企業(yè)公司化改組的必要，我認為我國目前尚不具備廣泛承認一人公司的條件，不宜不加區(qū)別和不做限制地承認一人公司。面對我國公司實踐之現(xiàn)實，修法的當務(wù)之急，我認為：第一，可考慮在現(xiàn)行公司法承認國有獨資公司的基礎(chǔ)上，承認法人全資設(shè)立的子公司（包括外資企業(yè)全資設(shè)立的子公司）。第二，考慮到在公司實踐中，確有公司成立后因種種原因?qū)е鹿竟蓶|僅剩一人的現(xiàn)狀，應(yīng)明確規(guī)定一人股東應(yīng)對公司債務(wù)承擔無限責任。為此，可考慮承認無限責任公司形態(tài)，亦可明定一人公司實為個人獨資企業(yè)，以此來實現(xiàn)投資者責任形式的轉(zhuǎn)變�？傊�，在是否承認一人公司的問題上，不僅要考慮投資形式的便利，更要考慮社會交易的安全，特別是在大大降低公司最低注冊資本后，更要優(yōu)先考慮對債權(quán)人債權(quán)的保護和社會交易秩序的維持。要充分認識到有限責任的雙重性，在立法上把握好這面雙刃劍：既不允許其傷及債權(quán)人，亦不允許其危及社會，立法須在兩難中做出最佳抉擇。

五、關(guān)于公司資本制度的抉擇

對于我國現(xiàn)行公司法在公司資本制度方面的規(guī)定，學(xué)術(shù)界指出的問題主要是：其一，公司資本制度過嚴；其二，最低注冊資本額過高；其三，出資的范圍較為狹隘。對此，在本次公司法修訂中都作出了相應(yīng)的調(diào)整和改進，但其中仍有可予斟酌或商榷之處。

首先是我國公司資本制度的抉擇。對于現(xiàn)行公司法資本制度的規(guī)定，學(xué)者多謂系采用法定資本制，而在我看來并非如此。就我國現(xiàn)行的公司資本制度而言，我認為既非法定資本制，更非授權(quán)資本制，當然也不是二者混合的折衷資本制，實際上是一種沿襲了數(shù)十年的計劃經(jīng)濟體制下的企業(yè)注冊資金制度，是較之法定資本制更為嚴格的特殊資本制度。其嚴格與特殊表現(xiàn)在：一不允許分期繳付資本，即在公司注冊登記時全部資本必須一次到位，實際繳付；二是最低注冊資本額偏高，有的甚至高于發(fā)達國家最低注冊資本十幾倍。針對上述弊端，此次公司法修訂明確規(guī)定允許分期繳付出資，但首次出資額不得低于注冊資本的30%.這表明我國公司法將明確采用大陸法系國家的法定資本制，是公司資本制度的進步。在公司法理論研討中，有的學(xué)者主張采用英美法系國家的授權(quán)資本制，有的甚至斷言授權(quán)資本制是公司資本制度的發(fā)展趨勢。對此，筆者不以為然。法定資本制與授權(quán)資本制源于不同的法理、法源，前者強調(diào)社會本位，重在社會交易秩序之維護；而后者則以個人為本位，重在投資者個人之便利。在筆者看來，授權(quán)資本制雖有利有弊，但移植于我國則利少弊多。因此，從我國實際出發(fā)，考慮到我國的法律傳統(tǒng)、法律文化和司法制度，公司法修訂采用大陸法系的法定資本制是有道理的，也是符合我國國情的。

其次是最低注冊資本額的規(guī)定。近年來，在公司法理論研討中主張采用授權(quán)資本制的學(xué)者，大都主張取消最低注冊資本額的規(guī)定，積極倡導(dǎo)所謂的“一分錢也可辦公司”的訴求。這種主張對于發(fā)展中的我國顯然是不切實際的，在這次公司法修訂中，此種觀點理所當然地未被采納，修訂中的公司法仍然堅持了應(yīng)有最低注冊資本額的規(guī)定。值得注意的是，公司法修訂草案大大降低了有限責任公司的最低注冊資本額， 擬規(guī)定有限責任公司的最低注冊資本額為人民幣3萬元，這一消息引起了媒體的高度關(guān)注，并被有些報紙作為頭版頭條新聞廣為宣傳，似乎已成定論。對此，筆者的基本觀點是：其一，必須堅持應(yīng)有最低注冊資本額的規(guī)定，同時最低注冊資本額亦應(yīng)相應(yīng)降低，但考慮到中國人口眾多、幅員遼闊及東西部地區(qū)發(fā)展的不平衡等因素，最低注冊資本額既不應(yīng)不加區(qū)別地“一刀切”，也不宜在公司法中加以規(guī)定，可考慮授權(quán)國務(wù)院以行政法規(guī)另行規(guī)定，這樣做既有利于靈活變通，亦可保證法制之統(tǒng)一。其二，最低注冊資本額降低到什么程度，既要視國情而定，也要左顧右盼，參照其他國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定。日本在本世紀初的2001年和2002年間進行了號稱戰(zhàn)后50余年來規(guī)模最大的商法和公司法修改，2002年5月29日最終完成了修法工作。其修訂后的《有限公司法》在第9條“資本總額的限制”中明確規(guī)定：資本總額不得低于300萬日元（相當于人民幣20萬元左右）。同時，在第12條有關(guān)出資的繳納中又規(guī)定：董事須讓各股東全額繳納出資或者全部給付作為現(xiàn)物出資標的的財產(chǎn)。[5]（Ｐ284-285）可見為交易安全計，日本在修訂公司法時仍然堅持了較為嚴格的公司資本制度。而我國公司法修訂草案擬將有限責任公司的最低注冊資本額降低至人民幣3萬元，降幅未免太大，給人以從一個極端走向另一個極端之感。是否可行，仍須斟酌。其三，鑒于我國法院并無對個別公司注冊資本是否充實的實質(zhì)審查權(quán)，在大幅度降低最低注冊資本額后，可能為司法審判和交易安全徒增羅亂。例如，在大幅度降低最低注冊資本額后，雖開辦某類公司實際所需最低注冊資本為30萬元，但申請人只要繳足法定的最低注冊資本，公司即可取得法人資格，別無約束。在這種情形下，惡意投資者還可將超出最低注冊資本的追加投資設(shè)計成為公司的有擔保債權(quán)，從而危及公司的其他債權(quán)人利益。此種狀況絕非虛構(gòu)，他國實踐已有發(fā)生。依英美法資本充實原則，法官在此種情形下可否定投資人對追加投資所作出的債權(quán)設(shè)計，而確認其仍為投資。而在我國沒有配套制度加以制約的情形下，大幅度降低有限責任公司的最低注冊資本額是否合適，我認為仍需認真推敲。

最后是出資范圍問題�，F(xiàn)行公司法確定的出資范圍是貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)，其范圍較為狹隘。公司法修訂草案除將工業(yè)產(chǎn)權(quán)改為知識產(chǎn)權(quán)外，還允許以股權(quán)作價出資，這些修改和補充當然都是十分必要的，也是切實可行的。問題在于不知基于何種考慮，未明確債權(quán)是否可以作為出資。對此，我的意見是應(yīng)當予以承認，其理由是不僅我國各類商業(yè)銀行已有“債轉(zhuǎn)股”（債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)）的普遍實踐，且實務(wù)中以債權(quán)出資者已屢見不鮮。至于何種債權(quán)可為出資，應(yīng)以適格主體的合法約定為限。

近年來，經(jīng)濟學(xué)界乃至法學(xué)界的部分學(xué)者還提出了所謂“人力資本出資”問題，主張將人力資本價值化、定量化，并允許以此作為出資。對此，公司法修訂草案未予采納，我認為是有道理的。因為世界各國除承認無限責任公司的允許以勞務(wù)出資外，凡資合公司者均禁止以勞務(wù)和信用作為出資。而我國公司法并未承認無限公司，只承認有限責任公司和股份有限公司，這兩種公司均為典型的資合公司，在這種情況下， 排除勞務(wù)出資應(yīng)屬情理之中。所謂“人力出資”是一個在法律上較為含混的概念，它無法澄清人力與勞務(wù)的關(guān)系，易生歧義，法律不可能、也不應(yīng)當將這樣的概念列入出資范圍之中，理應(yīng)予以擯棄。

六、關(guān)于公司的治理結(jié)構(gòu)

毋庸諱言，我國公司的10年實踐，最主要、最普遍、最令人關(guān)注的問題是內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)尚不規(guī)范，不僅一般公司不能規(guī)范運作，甚至上市公司也曾事件頻仍，黑幕連連。導(dǎo)致公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范的因素很多，我認為主要原因有三：一是產(chǎn)權(quán)模糊， 責任不清。主要表現(xiàn)為對股權(quán)與公司財產(chǎn)權(quán)的屬性界定模糊，國有股權(quán)的運營機制尚不健全；二是權(quán)力集中，缺乏制衡。主要表現(xiàn)為在股權(quán)構(gòu)成上國有股一股獨大； 在管理權(quán)行使上，因兼職過多，導(dǎo)致權(quán)力高度集中，大權(quán)獨攬，制度失效，制衡失靈；三是人才匱乏，觀念陳舊。主要表現(xiàn)為公司（包括上市公司）中的監(jiān)事普遍缺乏法律和財會知識，仍習(xí)慣沿用紀檢監(jiān)察的監(jiān)督方式，致使監(jiān)事監(jiān)督乏力。

上述問題的產(chǎn)生既有改革理論尚不到位的原因，也有法治觀念淡薄的因素，當然也存在著制度上的不健全。但比較而言，我認為主要還不是制度上的問題。應(yīng)當承認現(xiàn)行公司法為公司內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)作出了較為完善的設(shè)計，基于我國國情，現(xiàn)行公司法對公司內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)采用了“雙軌制”的制度設(shè)計，即在股東大會之下分設(shè)董事會與監(jiān)事會，在股東會與董事會、監(jiān)事會之間構(gòu)成了分權(quán)制衡的監(jiān)督模式。應(yīng)當肯定，這種權(quán)力制衡機制在制度設(shè)計上是切實可行的。出現(xiàn)問題不應(yīng)歸咎于制度本身，更不應(yīng)盲目采用他種形式來取而代之。然而，令人遺憾的是面對公司治理中的弊病，有關(guān)機構(gòu)卻采用了頭痛醫(yī)腳、腳痛醫(yī)頭的矯正對策，照搬了英美法系“單軌制”的獨立董事制度并強制推行，結(jié)果導(dǎo)致了在制度層面上的扭曲、矛盾和沖撞。

筆者注意到公司法的修訂草案照顧到了目前在公司治理結(jié)構(gòu)上業(yè)已形成的局面，規(guī)定有限責任公司和非上市公司仍采用雙軌制的治理模式，對上市公司則在采用雙軌制的基礎(chǔ)上認可了獨立董事制度。從遷就現(xiàn)狀而言，不能不承認草案已經(jīng)作出了最好的協(xié)調(diào)，但就法典的科學(xué)性來說，這種制度安排仍有可商榷之處。

為了進一步健全并完善我國的公司治理結(jié)構(gòu)，筆者主張：第一，應(yīng)當廢棄本無法源的獨立董事制度，回歸法典確認的雙軌制。在此前提下，強化監(jiān)事和監(jiān)事會的作用，擴大監(jiān)事和監(jiān)事會的職權(quán)，將規(guī)定由獨立董事行使的權(quán)力劃歸監(jiān)事行使，甚至可以規(guī)定公司可以設(shè)立獨立監(jiān)事，由具備法定條件的律師和會計師等專業(yè)人員兼任監(jiān)事，以形成對董事和董事會的強有力制衡。第二，應(yīng)當限制公司高級管理人員的兼職，以防止權(quán)力的高度集中。為確保法定的權(quán)力制衡機制不被人為地化解，應(yīng)明令禁止可能造成權(quán)力失衡的兼職。第三，應(yīng)當完善股東訴訟制度，特別是應(yīng)當健全股東的派生訴訟，通過股東對公司董事和監(jiān)事的監(jiān)督，來切實維護股東和公司的合法權(quán)益，有效地控制“內(nèi)部人控制”。

①參見石少俠：《股權(quán)問題研析》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第4期。

參考文獻：

[1]張國鍵。商事法論[Ｍ].三民書局印行，1980.

[2]李宜琛。民法總則[Ｍ].正中書局印行，1977.

[3]卞耀武。當代外國公司法[Ｍ].北京：法律出版社，1995.

[4]李哲松。韓國公司法[Ｍ].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[5]吳建斌。日本公司法規(guī)范[Ｍ].北京：法律出版社，2003.

石少俠

關(guān)鍵詞：公司法

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