本文關鍵詞：公司法任意性法律規(guī)范適用的留意點，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

王保樹

【摘要】2005年修訂的《公司法》頒布以來，由于人們更多地注意了公司法任意性規(guī)范中的私法自治精神，甚至也有的誤讀了私法自治的精神，因此，對于任意性法律規(guī)范的適用及其拘束力，則普遍關注不夠。任意性法律規(guī)范被賦予很強的自治精神，但任意性法律規(guī)范既是一種法律規(guī)范就當然有拘束力，公司法與其他法一樣，不應存在完全沒有拘束力的法律規(guī)范。當事人是否適用某種任意性法律規(guī)范，被賦予了一定的私法上的權利。對于任意性法律規(guī)范的拘束力既不能簡單肯定，也不能簡單否定。而應考察它的適用特點與規(guī)律，并從中揭示拘束力的表現(xiàn)和進行可能的效力評價。
【關鍵詞】公司法；權利；任意性法律規(guī)范；公司章程
【寫作年份】2011年


【正文】
     
　　公司法的適用既涉及審批機關在公司法實施中正確的理解法律規(guī)定，有效地履行職責，又涉及當事人恰當?shù)貙Υ鞣N不同性質的法律規(guī)范。尤其應該解決，如何正確地把握不同法律規(guī)范的拘束力和效力判斷，以及如何認定違反不同性質的法律規(guī)范的后果上。2005年修訂的《公司法》頒布以來，人們對于強制性法律規(guī)范的適用關注比較多，不僅有許多論著，也出現(xiàn)了不少案例。并且，對于強制性法律規(guī)范因其效力規(guī)范和管理規(guī)范的差異而產(chǎn)生不同法律效果，也在很大程度上取得了共識。而對于任意性法律規(guī)范的適用及其拘束力，則普遍關注不夠。之所以如此，是人們更多地注意了公司法的這類規(guī)范中所表現(xiàn)的私法自治精神，甚至也有的誤讀了私法自治的精神，似乎任意性法律規(guī)范“可以自由為之”。
　　“既然如此，又何必多加關注呢？”然而，任意性法律規(guī)范被賦予很強的自治精神，并不意味著可以漠視這種法律規(guī)范在建立與維護公司法律秩序上的意義�！半m然任意性規(guī)定只有在當事人未作另外約定時才適用，但其意義仍然是不容忽視的。當事人在從事日常生活中的普通行為時，往往不對這些行為進行詳細的規(guī)定，因為這樣做過于麻煩，也太花時間；另外，當事人相信法律對這方面細節(jié)已作了公正的規(guī)定�！� [1]自治確實賦予了任意性法律規(guī)范與強制性法律規(guī)范不同的特色，但任意性法律規(guī)范既是一種法律規(guī)范就當然有拘束力，公司法與其他法一樣，不應存在完全沒有拘束力的法律規(guī)范。當我們討論任意性法律規(guī)范的適用問題時，應當關注下列問題：任意性法律規(guī)范給了當事人哪些自由？任意性法律規(guī)范所賦予當事人自由的真實意義何在？任意性法律規(guī)范拘束力如何發(fā)生？公司章程在任意性法律規(guī)范適用中的地位與作用如何？這些，應成為公司法任意性法律規(guī)范適用的留意點。
　　一、任意性法律規(guī)范與公司自治權利
　　公司的自治與他治是公司法實施中一對永恒的矛盾。公司自治是私法自治的有機組成部分，因應私法自治，任意性法律規(guī)范不同于強制性規(guī)范，它不是無條件地自動適用 [2]，而是尊重當事人的意思表示，允許當事人對任意性規(guī)定做出相反的意思表示。由此，當事人是否適用某種任意性法律規(guī)范，被賦予了一定的私法上的權利。而由于當事人的意思表示對行使這些權利的影響不同，因而它們表現(xiàn)為不同的具體權利：
　　第一，拒絕適用的權利。即公司法的任意性法律規(guī)范賦予當事人拒絕適用該規(guī)范的權利，為當事人留下了自由的空間。在公司法的適用中，除一人公司外，通常并非是單個自然人股東或單個法人股東任意作出不適用某任意性法律規(guī)范的意思表示。相反，當事人拒絕適用任意性法律規(guī)范的意思表示，應以公司法規(guī)定的“排除”形式表示。這種排除形式可以由當事人約定，諸如有限責任公司股東協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議等，《公司法》第35條規(guī)定“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外�！敝械娜w股東約定就屬此列；也可以由公司章程規(guī)定，如《公司法》第43規(guī)定，“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外�！憋@然，這兩種排除形式是有區(qū)別的，前者由股東們排除，后者由公司排除。
　　第二，選擇適用的權利。即公司法任意性法律規(guī)范賦予當事人選擇適用該規(guī)范的權利，為選擇適用公司法某任意性法律規(guī)范或不選擇適用某任意性法律規(guī)范留下了空間。通常，公司法明確作出了規(guī)定，只是由當事人以選擇的意思表示為之。于此產(chǎn)生的選擇權屬于有限責任公司。如第38條規(guī)定“對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章�！奔瘁槍Φ�38條規(guī)定的情形，可以選擇不召開股東會，直接作出決定，也可以召開股東會，依照公司法規(guī)定的程序和表決方式作出決議。其實，公司法中還有另一類選擇適用的規(guī)范，即混于強制性規(guī)范中的選擇適用的任意性法律規(guī)范。這類任意性法律規(guī)范，一般是與公司法中的有關計算的規(guī)定有關的。如《公司法》第44條第二款、第104條第二款規(guī)定，股東會(股東大會)“作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過�！钡�104條第二款規(guī)定，“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權過半數(shù)通過�！钡�112條“董事會會議應有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。”這里的“必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過”，“過半數(shù)的董事出席”，“董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過”，屬于自動適用的規(guī)范即強制性規(guī)范。凡是股東會(股東大會)對上述規(guī)定的事項作出決議，同意者必須分別有代表過半數(shù)表決權或代表三分之二以上表決權(包括等于或大于三分之二)的股東，不得小于這個比例；凡是舉行董事會應有過半數(shù)董事出席，不得等于或小于這個比例。這是強制性法律規(guī)范。同時，上述規(guī)定中也有任意性法律規(guī)范的內(nèi)容。譬如，在保證達到公司法規(guī)定的上述比例最低限度的基礎上，在不違反公司法人運營的原則下，章程可以分別規(guī)定較上述比例高的比例。
　　第三，補充創(chuàng)制規(guī)范并適用該規(guī)范的權利。即作為公司法的一種規(guī)定，尚不具有明確性，需要當事人將其補充、明確化，以滿足其適用的需要。由此，當事人取得了補充創(chuàng)制規(guī)范的權利。就廣義而言，它也屬于選擇適用的權利。根據(jù)公司法的規(guī)定，補充創(chuàng)制規(guī)范需要由公司章程完成。因此，該補充創(chuàng)制而形成的規(guī)范應屬于自治法的性質。但是，這種規(guī)范的范圍是由公司法確定的，當事人不能任意突破。如《公司法》第38條、47條都分別在股東會職權、董事會職權中規(guī)定“公司章程規(guī)定的其他職權”。又如《公司法》第44條規(guī)定“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。”這里的“公司章程的其他規(guī)定”、“公司章程規(guī)定”就屬于補充創(chuàng)制規(guī)范。
　　以上看出，任意性法律規(guī)范的適用不是無條件自動的，而是依當事人行使上述權利，依賴于當事人的意思表示。這種權利的行使無疑是基于一定的利益，當事人為了實現(xiàn)和維護一定的利益，可以行使上述權利，也可以放棄上述權利。面對公司法規(guī)定的任意性規(guī)范，根據(jù)公司法的不同規(guī)定，可以排除適用，也可以不排除適用；可以選擇適用，也可以不選擇適用。
　　二、任意性法律規(guī)范的拘束力
　　任意性法律規(guī)范有無拘束力？前述已予以肯定。和強制性法律規(guī)范相比較，任意性法律規(guī)范賦予當事人排除適用或選擇適用該規(guī)范的權利，但是，依照公司法的規(guī)定，該權利不具有否定任意性法律規(guī)范拘束力的內(nèi)容。法律規(guī)范的拘束力并不都源于“強制”，或言之，“強制”會導致拘束力的發(fā)生，但并非拘束力的發(fā)生原因都是“強制”。如果將拘束力產(chǎn)生的原因進一步抽象，應該是“義務”。由于法律規(guī)范規(guī)定義務，不論是“強制”性法律規(guī)范，還是“任意性”法律規(guī)范都會因此而產(chǎn)生“拘束力”。因此，那種將“拘束力”僅與強制性法律規(guī)范掛鉤，顯然是誤讀了“拘束力”。公司法上“違反法律、行政法規(guī)”的規(guī)定應包括強制性法律規(guī)范和任意性法律規(guī)范的規(guī)定，不能將“違反法律、行政法規(guī)”僅僅理解為違反強制性法律規(guī)范的規(guī)定。任意性法律規(guī)范賦予當事人的上述權利是一種民事、商事權利，可以行使，也可以放棄，公司法并不要求當事人必須行使這些權利。從這一意義上說，這些權利的行使是帶有“任意性”的。所以，任意性法律規(guī)范的拘束力并不表現(xiàn)為被公司法賦予上述權利和當事人行使該權利的過程中，而是表現(xiàn)為當事人沒有排除適用該任意性法律規(guī)范或選擇適用了該任意性法律規(guī)范之后。
　　就可排除適用的任意性法律規(guī)范而言，當事人以其意思表示排除適用任意性法律規(guī)范，則意味著該規(guī)范對作出意思表示的當事人不再適用，從而使該規(guī)范失去了對其的拘束力。如《公司法》第167條第四款規(guī)定，“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外�！比绻菊鲁桃�(guī)定了“不按持股比例分配”，則公司法關于“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配”的規(guī)定不對該股份有限公司股東有拘束力。反之，當事人沒有以其意思表示排除適用某任意性法律規(guī)范，則該規(guī)范仍對其有拘束力。如上述公司章程沒有規(guī)定“不按持股比例分配”，則該公司應遵守“按照股東持有的股份比例分配”的規(guī)定。換言之，公司沒有排除適用某任意性法律規(guī)范，就意味著愿意接受該規(guī)范的約束。沒有被排除適用的任意性法律規(guī)范，就當然對法律賦予排除權而放棄排除權者發(fā)生拘束力�？膳懦m用的法律規(guī)范，也被人們稱為推定適用的法律規(guī)范。從推定適用的視角討論，認為“推導適用措施的適用不需要受其影響的人們采取確認的步驟，不要求進行選擇。但是，雖然推定適用規(guī)范自動適用于它們所管轄的行為，公司參與者在決定這種規(guī)范的運作程度上享有相當?shù)倪x擇權。這是因為可以選擇排除適用這種規(guī)范。整體的效果是一項法律是推定適用的，除非受其管轄的人選擇不適用它�！� [3]其實，不論稱為可排除適用的法律規(guī)范還是稱為推定適用的法律規(guī)范，其本質都是：除非明確排除適用，否則就應適用。
　　可選擇適用的任意性法律規(guī)范與可排除適用的任意性法律規(guī)范一樣，其拘束力也應該肯定。可選擇適用的規(guī)范也被人們稱為許可規(guī)范，“這樣的規(guī)范只有在那些可能受其影響的人選擇適用它們時才起到管轄的作用�！� [4]可選擇適用的任意性法律規(guī)范的典型結構是以選擇的術語冠于規(guī)則之首，以表明“選擇”在法律規(guī)范適用上的意義。該任意性法律規(guī)范是否對當事人有拘束力，關鍵在于當事人是否以自己的意思表示選擇適用該規(guī)范。一旦作出選擇適用的意思表示，其規(guī)范的拘束力即當然對作出“選擇適用”意思表示的當事人發(fā)生。在2005年修訂的《公司法》所增加的任意性法律規(guī)范中，其所占比例最高的是可選擇適用的任意性法律規(guī)范�！豆痉ā返�45條第二款規(guī)定，“……其他有限責任公司 [5]董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生�！奔磧蓚�以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司以外的有限責任公司可以在董事會中設職工代表，也可以在董事會中不設職工代表。如果公司選擇了在董事會成員中設職工代表，就發(fā)生了設職工代表并遵守設職工代表規(guī)定的拘束力，其職工代表應由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。如果公司不選擇在董事會中設職工代表，則董事會中設職工代表的規(guī)則不對公司發(fā)生拘束力�？梢哉f，選擇在董事會中設職工代表，就意味著選擇了承擔在董事會中設職工代表相應的義務。值得注意的是，選擇是否適用任意性法律規(guī)范的意思表示，在公司法中通常不是股東，而是公司。對于是否選擇適用某任意性法律規(guī)范，首先是作出意思決定，然后才是對外表示這種意思。而意思決定由于公司實行多數(shù)決的原則，其意思表示是公司的意思表示，并非與每個股東的意思一致。但是，在公司意思表示形成符合法律規(guī)定的要件時，不能因少數(shù)股東的意思表示與公司的意思不同而影響法律規(guī)范對公司的拘束力。不僅如此，這種拘束力還會間接地作用于每個股東。
　　值得注意的是，任意性法律規(guī)范的拘束力范圍是被限制的。任意性法律規(guī)范作為實體法的一部分，其立法機關有權決定它的適用范圍，“特別是它有權將該規(guī)則的適用，限制在當事人無任何相反意思的范圍內(nèi)�！� [6]按照公司法的規(guī)定，任意性法律規(guī)范只有在當事人沒有以約定或章程規(guī)定排除，或明確不選擇適用時，才予以適用，并對相關當事人發(fā)生拘束力。
　　三、違反任意性法律規(guī)范的效力評價
　　如上所述，在公司法中，“違反法律、行政法規(guī)”并沒有僅指違反強制性法律規(guī)范的規(guī)定。因此，它理應包括違反強制性法律規(guī)范和任意性法律規(guī)范。但是，“違反”的意義在強制性規(guī)范和任意性法律規(guī)范之間是不相同的。強制性規(guī)范因課以當事人無例外遵守的義務，，因而是無條件自動適用的，其行為違背強制性法律規(guī)范的規(guī)定，即意味著違反必須履行的義務，當然應視為“違反法律、行政法規(guī)”。任意性法律規(guī)范則不同，由于它沒有課以當事人無條件遵守的義務，它僅是在不排除適用和選擇適用而又違背任意性法律規(guī)范時才視為違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。換言之，違反任意性法律規(guī)范僅指當事人未排除適用或選擇適用任意性法律規(guī)范的規(guī)定卻又違反這些規(guī)定的情形，不能將違反任意性法律規(guī)范的規(guī)定籠統(tǒng)地說成違法。如何評價任意性法律規(guī)范違反的效力？由于上述兩者的不同，任意性法律規(guī)范較強制性法律規(guī)范的效力評價復雜得多。雖然，第三人對于當事人未排除適用或選擇適用某任意性法律規(guī)范有一定的期待，但就整個公司法律關系和公司秩序而言，違反任意性法律規(guī)范的破壞程度較低，因而除個別情形外人們不會給違反任意性法律規(guī)范的行為以“無效”的效力評價。在此前提下，應該根據(jù)當事人違反的具體規(guī)范，做出不相同的效力評價。
　　第一，違反程序性規(guī)范的效力。這主要表現(xiàn)在公司治理之中，即表現(xiàn)為股東會(股東大會)、董事會的召集程序、表決方法的違反上。依《公司法》第22條第二款的規(guī)定，“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷�！边@表明，公司法將召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的視為可撤銷。而如上述，公司法允許公司在公司法規(guī)定的情形下，排除和不選擇適用公司法有關程序的規(guī)定。公司沒有排除或沒有選擇不適用公司法有關程序的規(guī)定，即表示或間接表示適用上述程序的規(guī)定。如果違反了這些規(guī)定，依照《公司法》第22條第二款的規(guī)定，應視為可撤銷。違反程序、表決方法不能都理解為是單項的，而有時是多維的。如果一個有限責任公司沒有召開股東會，卻產(chǎn)生了股東會決議。為此，股東請求人民法院撤銷決議，董事會卻稱既沒有召開股東會又何談撤銷。在此情形下，需要具體分析，如果公司選擇不召開股東會而直接作出決定，應有“股東以書面形式一致表示同意”的情形存在。否則，不召開股東會而直接作出決定屬于程序根本違反，股東完全有理由依照《公司法》第22條規(guī)定請求人民法院撤銷股東會決議。
　　第二，違反義務設置的效力。任意性法律規(guī)范在不被排除適用或選擇適用的情形下，在總體上都是使當事人承擔了遵守該規(guī)范的義務，但其中不乏有的規(guī)范是專就某項具體義務作出規(guī)定的。如象上述“……其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。”的規(guī)定，公司沒有選擇不適用，就應履行在董事會中設職工代表的義務，并按照法定程序產(chǎn)生職工代表。沒有在董事會中設職工代表，或者雖在公司董事會中設職工代表，但未依法定程序產(chǎn)生職工代表，即違反了公司法規(guī)定的義務。就效力評價而言，應討論這個董事會組成的效力。由于董事會應設而沒有依法定程序設職工代表，該董事會的組成存在瑕疵，其效力尚沒有發(fā)生。一旦該瑕疵改正，依法定程序設職工代表，該董事會的組成即發(fā)生效力。
　　第三，違反補充創(chuàng)制規(guī)范的效力。前已述及，賦予補充創(chuàng)制規(guī)范的公司法規(guī)范也是任意性法律規(guī)范之一。違反該任意性法律規(guī)范有兩種表現(xiàn)：一是沒有創(chuàng)制規(guī)范；二是創(chuàng)制的規(guī)范違反任意性法律規(guī)范規(guī)定的本意。由于賦予創(chuàng)制規(guī)范具有賦權的性質(以下將賦予補充創(chuàng)制規(guī)范的公司法規(guī)范簡稱為賦權規(guī)范)，當事人沒有創(chuàng)制規(guī)范即意味著放棄了相應權利，這是私法所允許的。而創(chuàng)制的規(guī)范違反任意性法律規(guī)范規(guī)定的本意則與前者不同，行使創(chuàng)制規(guī)范的權利伴以遵守賦權任意性法律規(guī)范本意的義務。顯然，任意性法律規(guī)范的設置，包括補充創(chuàng)制性的任意性法律規(guī)范的設置，都不應是為了與強制性法律規(guī)范沖突。換言之，賦予創(chuàng)制規(guī)范權力的界限即在于不得進入與強制性法律規(guī)范沖突的領域，違反了強制性法律規(guī)范即違反了賦權任意性法律規(guī)范的本意之一。上述公司法關于允許公司在法律規(guī)定的股東會(股東大會)、董事會職權之外由章程規(guī)定其他職權，即屬于賦權補充創(chuàng)制規(guī)范之典型�！捌渌殭唷崩響斫鉃楣痉信e職權之外的職權，法定職權應理解為法律規(guī)定公司特定機關必須行使的專屬職權，相關規(guī)定屬于強制性法律規(guī)范的范疇，因而“其他職權”不包括改變法定職權內(nèi)容、變更法定職權歸屬。
　　如果公司章程規(guī)定的職權改變法定職權內(nèi)容、變更法定職權歸屬，即違反了設定該任意性法律規(guī)范的本意，并且，法定職權的效力是與職權的歸屬相關聯(lián)的，被違反的強制性法律規(guī)范屬于效力規(guī)范的范疇，該違反將導致創(chuàng)制的規(guī)范無效。
　　四、公司章程在任意性法律規(guī)范適用中的作用
　　公司法中的任意性法律規(guī)范大多與公司章程有緊密聯(lián)系，因而應重視公司章程在任意性法律規(guī)范適用中的作用。毫無疑問，公司章程作為自治法遠不是僅與任意性法律規(guī)范的適用相關，但就其在任意性法律規(guī)范適用而言，顯然公司法是將公司章程作為“意思表示”的重要載體。
　　公司章程“意思表示”的情形是由公司法限定的，并且以作出相應規(guī)定表現(xiàn)出來。根據(jù)公司法任意性法律規(guī)范的不同，主要有三種意思表示：一是作出不同于公司法的規(guī)定，以其作為表示排除適用公司法某些任意性法律規(guī)范的意思。如有限責任公司的章程規(guī)定股東每人一個表決權。該章程就表示了公司排除適用第43條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權”規(guī)定的意思。二是作出選擇適用公司法任意性法律規(guī)范的意思表示。如有限責任公司章程規(guī)定“董事會設副董事長一人”，即表示了選擇適用《公司法》中“董事會可以設副董事長�！币�(guī)定的意思。三是作出補充創(chuàng)制規(guī)范的意思表示。如公司章程規(guī)定了《公司法》第47條規(guī)定的董事會第一至第十項職權以外的職權，即表示了適用“公司章程規(guī)定其他職權”的意思。當然，上述的意思表示要發(fā)生排除適用和選擇適用的有效的法律后果，必須符合公司法的規(guī)定。但是，意思表示與意思決定是不同的。后者，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定將因不同情形發(fā)生無效和撤銷的法律后果 [7]，但這是另外的問題。
　　實踐中，公司章程照抄公司法的規(guī)定不乏有之。如《公司法》第35條規(guī)定，“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外�！惫菊鲁桃苍獠粍拥貙⑵渥鳛檎鲁虠l文。
　　《公司法》第52條規(guī)定，“監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定�！惫菊鲁桃舱沾俗鞒鲆�(guī)定�？梢哉f，有的公司章程將公司法中的任意性法律規(guī)范都作為自己的條文。這是否意味著公司做出了意思表示？應該是肯定的，但是，它僅作出了認可公司法規(guī)定的意思表示，并沒有作出是否適用公司法中的任意性法律規(guī)范的意思表示。因為，這公司法任意性法律規(guī)范適用的留意點些規(guī)定并沒有因某個公司章程照抄公司法一遍就改變了如其他公司那樣尚需對任意性法律規(guī)范表意的狀態(tài)。所以，公司章程照抄公司法的規(guī)定對于任意性法律規(guī)范的適用是沒有實際意義的。
　　值得注意的是，公司章程是作為上述意思表示的“載體”和作為自治法的意義是不相同的。作為意思表示的載體，其關注的側重點是否就適用公司法中的任意性規(guī)范做出了規(guī)定，而不是其適用順序問題。當事人未排除適用或選擇適用任意性法律規(guī)范，則使該任意性法律規(guī)范成為公司章程規(guī)則，屬于自治法的范疇，其關注的側重點是它的適用應優(yōu)先于法律、行政法規(guī)，包括公司法的規(guī)定。
　　結束語
　　總之，對于任意性法律規(guī)范的拘束力既不能簡單肯定，也不能簡單否定。而應考察它的適用特點與規(guī)律，并從中揭示拘束力的表現(xiàn)和進行可能的效力評價。
　　第一，任意性法律規(guī)范的二層結構。不論如何簡單的任意性法律規(guī)范，都存在不容忽視的二層結構，這是它與無條件自動適用的強制性法律規(guī)范的明顯差異。所謂兩層結構是指要不要適用某任意性法律規(guī)范和如何適用該任意性法律規(guī)范。通常，我們說當事人對于適用任意性法律規(guī)范有自主性，即是指在要不要適用任意性法律規(guī)范上有自主地位。當事人是否適用某一任意性法律規(guī)范，這取決于當事人如何行使公司法賦予的排除適用的權利與選擇適用的權利。但是，權利行使的結果只解決了將某任意性法律規(guī)范特定為當事人適用還是不適用的問題，之后，才是法律規(guī)范的拘束力和效力判斷，即具體適用任意性法律規(guī)范的效果。
　　第二，任意性法律規(guī)范具體適用前的意思表示與行使上述權利的一致性。當事人的意思表示對適用任意性法律規(guī)范有非常重要的意義，它顯示了與無條件適用的強制性法律規(guī)范又一個突出差別。換言之，公司法中的任意性法律規(guī)范的適用是以當事人的意思表示為前提的。是否適用某任意性法律規(guī)范，應首先依當事人的意思表示而定。因此，在任意性法律規(guī)范中，當事人意思表示和排除適用或選擇適用權利的行使，不僅過程是同一的，其實質內(nèi)容也是一致的。在具體適用某任意性法律規(guī)范之前，當事人就某種規(guī)范是否適用于自己所作出的意思表示僅以排除適用或選擇適用為其內(nèi)容，除此之外，不含有其他內(nèi)容。
　　第三，任意性法律規(guī)范不存在有無拘束力的問題，只存在拘束力如何發(fā)生的問題。有如上述，人們極容易形成一個錯覺，似乎任意性法律規(guī)范的拘束力是任意的，可以接受拘束，也可以不接受拘束。實際上，當事人對于任意性法律規(guī)范只存在表示排除適用和選擇適用的自由，而不存在選擇適用和不排除適用之后不受拘束的問題。和強制性法律規(guī)范相比，雖然任意性法律規(guī)范不能無條件地自動適用，“它們僅在利害關系人無相反意思表示時，才有拘束力。更確切地講，利害關系人可以通過意思表示，使自己處于這些法律的適用條件之外�！� [8]但只要某任意性法律規(guī)范開始適用于某當事人就意味拘束力發(fā)生。如果違反了已經(jīng)選擇適用或未排除適用的任意性法律規(guī)范，也將同樣存在著效力評價問題。
　　第四，公司章程在任意性法律規(guī)范的運行中是不可或缺的因素。如上述，在任意性法律規(guī)范適用前，公司章程主要表現(xiàn)為它是排除適用與選擇適用任意性法律規(guī)范的意思表示的“載體”，即表現(xiàn)為是否適用某任意性法律規(guī)范的書面形式。在公司法中，除極少數(shù)情形將股東約定作為排除適用與選擇適用任意性法律規(guī)范的意思表示的“載體”外，主要的大量的都是將公司章程作為排除適用與選擇適用任意性法律規(guī)范的意思表示的“載體”。是否做出了意思表示，要看公司章程是否有排除適用任意性法律規(guī)范的規(guī)定，或者是否有選擇適用任意性法律規(guī)范的規(guī)定。如果公司章程沒有對排除適用或選擇適用做出規(guī)定，應視為公司沒有對適用任意性法律規(guī)范做出意思表示。



【作者簡介】
王保樹，中國法學會商法研究會會長、清華大學法學院教授。


【注釋】
[1]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)［M］，王曉曄等譯，法律出版社2003年中文版，第43頁
[2]任意性法律規(guī)范中的可排除適用的規(guī)范雖然也具有自動適用性質，但不是無條件的。一旦當事人選擇排除適用，就不受其管轄。
[3]［加］布萊恩R·柴芬斯：《公司法：理論、結構和運作》［M］，林華偉、魏旻譯，法律出版社2001年版，第235頁。
[4]前引［3］，第234頁。
[5]指兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司以外的有限責任公司。
[6]［法］雅克·蓋斯坦等：《法國民法總論》［M］，謝漢琪譯，法律出版社2004年中文版，第283頁。
[7]見《公司法》關于決議無效和請求人民法院撤銷的規(guī)定。
[8]前引［6］，第282頁。

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