本文選題：董事 + 注意義務(wù)　； 參考：《西南政法大學(xué)》2010年博士論文

【摘要】：我國公司法長期以來不存在董事注意義務(wù),直到2005年修訂公司法時才增加了勤勉義務(wù)。這一簡單至極的勤勉義務(wù)條款留下了諸多疑問,例如,我國公司法中的勤勉義務(wù)是否就是注意義務(wù)?勤勉義務(wù)是否具有可訴性?如果具有可訴性,其責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)是什么?諸如此類的問題,至今懸而未決。 董事注意義務(wù)是英美公司法上的概念,對該制度追本溯源,從判例法和成文法兩個層面上對其進(jìn)行考察,可以最大限度地解決勤勉義務(wù)或注意義務(wù)長期存在的疑惑,進(jìn)而為董事勤勉義務(wù)或注意義務(wù)的具體制度設(shè)計提供理論支持。 本文從認(rèn)識論上對美國公司法上的董事注意義務(wù)加以宏觀考察,出發(fā)點在于,盡管中美兩國在法律傳統(tǒng)、法律文化以及司法制度等方面存在較大差異,但中國的公司制度畢竟是舶來品,與美國的公司法律制度尤其是公司法理論必然存在某些共性。因此,對美國公司法上的董事注意義務(wù)進(jìn)行認(rèn)識論上的宏觀研究對我國公司法肯定具有指導(dǎo)意義。 本文分為引言、正文和結(jié)論三大部分,其中正文分為五章,具體內(nèi)容如下： 引言部分概括介紹了論文的研究對象和目的、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀、研究的理論意義和實踐價值以及研究方法。 正文第一章從歷史角度對董事注意義務(wù)這一問責(zé)機(jī)制加以考察。通過考察發(fā)現(xiàn),美國董事注意義務(wù)的淵源是判例法,早期判例法關(guān)注勤勉義務(wù)而非注意義務(wù)。隨著實踐的發(fā)展,董事注意義務(wù)受到更多的關(guān)注。目前約定俗成使用注意義務(wù)這一概念,但通說認(rèn)為注意義務(wù)包含著勤勉義務(wù)之要求。董事注意義務(wù)不但適用于決策職責(zé),而且適用于監(jiān)督職責(zé)。法官在審查董事注意義務(wù)案件時保持相當(dāng)謹(jǐn)慎,尤其是審查董事決策行為時,經(jīng)營判斷原則使注意義務(wù)的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)從侵權(quán)法中的一般過失標(biāo)準(zhǔn)降低為重大過失標(biāo)準(zhǔn),董事免責(zé)制度更是使董事注意義務(wù)名存實亡,但股東仍然有權(quán)尋求董事會決議撤銷之救濟(jì)。即使是董事履行監(jiān)督職責(zé)的場合,注意義務(wù)的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)也明顯低于侵權(quán)法中的一般過失標(biāo)準(zhǔn)。令人驚訝的是,特拉華州董事注意義務(wù)姍姍來遲,成文公司法中至今都不見董事注意義務(wù)的影子。注意義務(wù)在《示范公司法》中經(jīng)歷了艱難的立法過程,主要矛盾集中在注意義務(wù)與經(jīng)營判斷原則的關(guān)系上�！妒痉豆痉ā�1998年行為標(biāo)準(zhǔn)與責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)二分法比較清晰地將注意義務(wù)和經(jīng)營判斷原則成文化,但同時引發(fā)了新的問題。 第二章接著考察董事注意義務(wù)的限制機(jī)制——經(jīng)營判斷原則。本章梳理了經(jīng)營判斷原則的兒種學(xué)說及其傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)。研究發(fā)現(xiàn),經(jīng)營判斷原則是美國公司法上最有爭議的概念,目前主要有三種版本或者學(xué)說。同義語反復(fù)說廣為詬病,主要批評意見是畫蛇添足；特殊責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)說比較接近本質(zhì),但混淆了經(jīng)營判斷原則本身與經(jīng)營判斷原則適用的結(jié)果；只有司法克制原則說才抓住了經(jīng)營判斷原則的本質(zhì)。與經(jīng)營判斷原則相關(guān)的是其理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)主要有鼓勵冒險、法官不是經(jīng)營專家以及經(jīng)營決策非標(biāo)準(zhǔn)化等理由。這些解釋并非沒有道理,但度問題的解釋并不全面,也不充分。只有企業(yè)理論和董事會理論才能全面并且充分地解釋經(jīng)營判斷原則。 第三章通過企業(yè)理論解釋經(jīng)營判斷原則對董事注意義務(wù)的限制。只有打開企業(yè)黑箱,才能解開經(jīng)營判斷原則之謎。該章分別探討了三種主流企業(yè)理論。企業(yè)合同理論將企業(yè)視為締約中心,股東、工人、債權(quán)人以及供應(yīng)商都只是與企業(yè)立合同的締約當(dāng)事人。該理論不但缺乏企業(yè)核心,而且將企業(yè)合同視為完備合同,因此否認(rèn)了企業(yè)與市場的本質(zhì)區(qū)別。交易成本理論和產(chǎn)權(quán)理論克服了上述缺陷。交易成本理論認(rèn)為,企業(yè)是對市場的替代,完備合同留給市場這只無形的手調(diào)控,司法事后執(zhí)行完備合同并且填補(bǔ)少量漏洞；但不完備合同交易成本高昂,為降低交易成本,不完備合同必須轉(zhuǎn)移到企業(yè)內(nèi)部,企業(yè)通過有形的手執(zhí)行和填補(bǔ)不完備合同留下的大量漏洞,因此排斥外來司法干預(yù)。交易成本理論的缺陷在于雖然承認(rèn)公司有內(nèi)核,即股東、工人和管理者,但無法確定誰是核心中的核心,即究竟誰指揮誰。產(chǎn)權(quán)理論彌補(bǔ)了這一缺陷,認(rèn)為企業(yè)物質(zhì)資本更核心,因此物質(zhì)資本提供者雇傭和指揮人力資本提供者,即資本雇傭和指揮勞動。產(chǎn)權(quán)理論是股東表決權(quán)的理論基礎(chǔ)。 經(jīng)營判斷原則與企業(yè)理論密不可分。根據(jù)企業(yè)理論,首先,企業(yè)是不完備合同,合同條款和內(nèi)容并不完備,這解釋了為何美國公司法對董事會職權(quán)只是概括規(guī)定,因為董事會職權(quán)是不完備合同條款,無法明確規(guī)定。對于不完備合同,司法介入無可行性。其次,企業(yè)是長期關(guān)系合同,司法介入無必要性。最后,物質(zhì)資本提供者擁有剩余決定權(quán),法官應(yīng)當(dāng)尊重企業(yè)自治。當(dāng)然,企業(yè)自治也有限度,當(dāng)涉及企業(yè)終局行為時,自治失靈,此時就需要司法干預(yù)。 第四章通過董事會理論解釋經(jīng)營判斷原則。英文director—詞在公司法中約定俗成譯為“董事”,但從“董事”一詞的字面意思我們看不出其角色和職能究竟是什么。追本溯源,英文director—詞的本義是“領(lǐng)導(dǎo)者”和“指揮者”,因此我們可以肯定地說,“董事”director)就是公司制企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者和指揮者。企業(yè)是用有形的手代替了市場無形的手作為資源配置的主要手段,而公司制企業(yè)中這只有形的手就是“董事”(director)。董事會理論認(rèn)為,董事作為公司生產(chǎn)活動的領(lǐng)導(dǎo)者和指揮者具有三個特點。第一,董事行使領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán)的主要途徑是經(jīng)營決策,因此董事應(yīng)當(dāng)定位為決策者而非執(zhí)行者。第二,董事可以授權(quán)經(jīng)理行使決策權(quán),但董事應(yīng)負(fù)監(jiān)督之責(zé),因此董事又是公司的最高決策者和監(jiān)督者,但由此引發(fā)“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”這一難題。第三,董事行使決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)的方式不是通過個人,而是集體決策和監(jiān)督,即通過董事會議決策和審查之方式,集體履行決策和監(jiān)督職能。董事會集體決策不但可以提高決策質(zhì)量,而且可以通過董事會內(nèi)部相互監(jiān)督和相互制約解決“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”難題。董事會的上述特點表明,司法介入董事會履行職責(zé)不但不可行,而且不必要。這就是經(jīng)營判斷原則的精神實質(zhì)。 第五章探討了董事注意義務(wù)行為標(biāo)準(zhǔn)的意義。經(jīng)營判斷原則使董事注意義務(wù)的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)從一般過失降低為重大過失,但法官仍然從正面要求董事勤勉注意(即避免一般過失),盡管董事未能避免一般過失法官并不追究其賠償責(zé)任。對于這種現(xiàn)象,學(xué)者通過行為標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)二分法解釋行為標(biāo)準(zhǔn)具有獨立存在之價值。《示范公司法》以該理論為依據(jù),分別規(guī)定董事行為標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn),但由于成文化的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)向董事比較明確地傳遞了行為標(biāo)準(zhǔn)不同于責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)這一信號,使得立法目的難以實現(xiàn)。相反,社會學(xué)理論更為合理地解釋了立法者為何喜歡從正面規(guī)定注意義務(wù),其目的在于向董事傳達(dá)一種主要靠自我執(zhí)行而非法律強(qiáng)制執(zhí)行的社會規(guī)范。與成文法相比,法官通過判例向董事傳遞這種信號具有更強(qiáng)大和更有效的表達(dá)力,這就是法官喜歡在判例中不厭其煩地宣傳董事注意義務(wù)的主要原因所在。同時,社會學(xué)的信任理論也為我們解讀經(jīng)營判斷原則提供了一個新的視角。法官根據(jù)經(jīng)營判斷原則只審查程序卻不審查實體以及推定董事履行了注意義務(wù)都是出于對公司信任關(guān)系的尊重。 結(jié)論部分高度概括了本文對董事注意義務(wù)的認(rèn)識,并對我國公司法相關(guān)規(guī)定加以評析。
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【學(xué)位授予單位】：西南政法大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2010
【分類號】：D971.2;DD912.29

【參考文獻(xiàn)】

相關(guān)期刊論文 前4條

1 李燕;;美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務(wù)剖析[J];法學(xué);2006年05期

2 任自力;;公司董事的勤勉義務(wù)探析[J];人民司法;2007年05期

3 李燕;;論現(xiàn)代公司之董事注意義務(wù)[J];學(xué)術(shù)論壇;2007年06期

4 任自力;;公司董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)研究[J];中國法學(xué);2008年06期

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