本文關(guān)鍵詞：論我國公司法的時(shí)代局限與機(jī)制突破，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論我國公司法的時(shí)代局限與機(jī)制突破

摘要： WTO體制的原則與功能提出了其對(duì)成員制度性影響的框架和范圍。本文從WTO規(guī)則的宏觀分析入手，指出了入世后中國公司法所面臨的三大新課題。在對(duì)比分析現(xiàn)行公司法的四個(gè)方面的局限性之后，提出了不脫離WTO所提供的制度框架下我國公司法在統(tǒng)一機(jī)制、互動(dòng)機(jī)制、激勵(lì)機(jī)制、實(shí)現(xiàn)機(jī)制和司法救濟(jì)機(jī)制方面的五點(diǎn)修改建議。

　　關(guān)鍵詞： WTO；公司法；局限；機(jī)制；突破

　　修改法律是容易的，但是改變法律機(jī)制則很難。頒布于1993年12月29日，距今已近10年的《中華人民共和國公司法》因當(dāng)時(shí)我國公司實(shí)踐起步晚、公司法理論研究薄弱、政治經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境約束等原因，公司法條文存在統(tǒng)一性差，互動(dòng)機(jī)制、激勵(lì)機(jī)制、實(shí)現(xiàn)機(jī)制和司法救濟(jì)機(jī)制欠缺的局限性。雖然全國人大常委會(huì)于1999年12月25日作出了《關(guān)于修改公司法的決定》，但也只是增加了國有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)和高新技術(shù)股份有限公司的有關(guān)規(guī)定�！鞍l(fā)生于法律制度之外的事件具有法律的后果，而發(fā)生在法律制度之內(nèi)的事件則具有社會(huì)的后果。法律與社會(huì)需求之間總是存在著不相適應(yīng)的方面，這就決定了必須對(duì)法律采取批判和變革的態(tài)度�！盵1]如果說我國現(xiàn)行公司法存在的不足與缺陷從法安定性角度，以前還可以考慮暫時(shí)維持現(xiàn)狀的話，那么隨著我國加入WTO，修改完善公司法的必要性和迫切性已越來越突出。WTO規(guī)則是中國已承認(rèn)的國際準(zhǔn)則，公司法必須對(duì)國際維度的溝通做出回應(yīng)。對(duì)比WTO規(guī)則的特點(diǎn)，分析公司法的時(shí)代局限性是本文的應(yīng)有之意。與此同時(shí)，我們又必須跳出“法制現(xiàn)代化等于西方化”的傳統(tǒng)思維范式。因?yàn)榉伞澳耸且环N發(fā)展的工具，而不僅僅是對(duì)發(fā)展的一種回應(yīng)”[2].公司法的修改需要大視野，需要從宏觀上進(jìn)一步厘清WTO規(guī)則給公司法制提出的充滿悖論的新課題，它更需要我們?cè)陉P(guān)注中國公司法治本土資源的同時(shí)，用系統(tǒng)觀來體察“本土化”與“國際化”的試錯(cuò)與磨合過程中各項(xiàng)法律機(jī)制的突破和完善。

　　一、WTO規(guī)則對(duì)我國公司法制提出的新課題

　�。ㄒ唬￤TO規(guī)則的特點(diǎn)

　　WTO規(guī)則是一個(gè)有關(guān)全球多邊貿(mào)易的規(guī)則體系，共包括29個(gè)協(xié)議、文件和20多個(gè)部長宣言、決定，其內(nèi)容涵蓋貨物貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等。這50多個(gè)法律文件確立了WTO一套規(guī)則，目的在于確定各成員國權(quán)利和義務(wù)、活動(dòng)規(guī)范和行業(yè)準(zhǔn)則，并且通過建立機(jī)制監(jiān)督各成員有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策措施的制定與實(shí)施，力求為世界提供一個(gè)開放、公平、統(tǒng)一的多邊貿(mào)易體制框架。由此，WTO被嚴(yán)格限定為“構(gòu)建一個(gè)成員之間開展貿(mào)易關(guān)系的共同的國際構(gòu)架”[3].它的規(guī)則效力就國內(nèi)投資主體乃至經(jīng)營主體而言，并不必然發(fā)生直接效力。WTO體制在中國并不被看作是一種純粹的法律形式，我們也不只單純地探求WTO在經(jīng)濟(jì)生活中所具有的規(guī)則適用效力，而是超越WTO具體條文去尋找WTO更根本、更原則的功效。以此為邏輯的出發(fā)點(diǎn)，我們?cè)诩姺笔忞s的WTO條文中抽象出WTO規(guī)則的三大特點(diǎn)：

　　1、適用規(guī)則的統(tǒng)一性。根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第16條（4）款的規(guī)定，“每個(gè)成員方應(yīng)保證其法律、規(guī)章與行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)”。《中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織議定書》第2條規(guī)定，“中國應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實(shí)踐中央政府有關(guān)影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級(jí)政府發(fā)布或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施”。該條還進(jìn)一步規(guī)定：“中國應(yīng)建立一種機(jī)制，使個(gè)人和企業(yè)可據(jù)以提請(qǐng)國家主管機(jī)關(guān)注意貿(mào)易制度未統(tǒng)一適用的情況。”由此可見，WTO規(guī)則的執(zhí)行主要是通過各成員國在各自管轄的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施相關(guān)的政策、法律、法規(guī)與行政程序?qū)崿F(xiàn)的。而這些政策、法律、法規(guī)與行政程序必須與WTO的相關(guān)協(xié)議相符，以創(chuàng)造“一個(gè)一體化的更富活力與持久的多邊貿(mào)易體制”。作為WTO的正式成員，中國需要從法制統(tǒng)一的角度，修改數(shù)千條法律法規(guī)。這涉及關(guān)稅、進(jìn)出口許可、產(chǎn)品規(guī)格和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等領(lǐng)域。中國入世還意味著現(xiàn)有的貿(mào)易措施以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施都必須建立在非歧視、內(nèi)外統(tǒng)一立法的基礎(chǔ)之上。并且，鑒于地方政府在涉及諸如設(shè)置投資門檻、采取關(guān)稅和非關(guān)稅措施等方面具有行為能力，這種保證規(guī)則的統(tǒng)一的義務(wù)不僅適用于中央政府而且也適用于省市級(jí)的地方政府。

　　2、運(yùn)行機(jī)制的透明性。WTO規(guī)則確定的非歧視、市場(chǎng)開放、公平競(jìng)爭(zhēng)三大工業(yè)原則，成為《貨物貿(mào)易協(xié)議》（GATT）、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》（GATS）、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMS）的指導(dǎo)原則。WTO法律文件的主要內(nèi)容都是根據(jù)這些原則，圍繞提高市場(chǎng)行為的法律預(yù)期而展開。而法律預(yù)期的提高又有賴于透明度的保證。WTO各項(xiàng)具體協(xié)議對(duì)透明度提出了要求。GATT1947第10條第1、2、3款分別規(guī)定了締約方應(yīng)迅速公布其影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行規(guī)定的義務(wù)以及相關(guān)的保持透明度的措施。WTO繼承了GATT關(guān)于貨物貿(mào)易透明度的規(guī)定，并將其擴(kuò)展到新的領(lǐng)域：GATS第3條、TRIPS第63條都有專門的“透明度”要求。此外，1994年的烏拉圭回合協(xié)議包括了一項(xiàng)“貿(mào)易政策審議機(jī)制”的協(xié)議。該協(xié)議的B部分明確提出了“國內(nèi)透明度”的要求，即“各成員承認(rèn)在貿(mào)易政策問題上政府決策的國內(nèi)透明度對(duì)各成員的經(jīng)濟(jì)和多邊貿(mào)易體制都具有內(nèi)在的價(jià)值，并同意在它們自己體制內(nèi)鼓勵(lì)和促進(jìn)更大的透明度�！币虼耍琖TO透明度原則要求，除了某些締約國公開那些會(huì)妨礙法令的貫徹執(zhí)行、會(huì)違反公共利益或會(huì)損害合法商業(yè)利益的秘密資料可不予公開外，必須保證各締約國貿(mào)易政策以及與貿(mào)易政策有關(guān)的投資措施運(yùn)行機(jī)制的透明性，以提高市場(chǎng)行為的法律預(yù)期。

　　3、解決爭(zhēng)端的實(shí)效性�！妒澜缳Q(mào)易組織馬拉喀什協(xié)議》的附件二是“關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解”（簡(jiǎn)稱“DSU”）。該諒解第三條第（2）、（3）款規(guī)定：“世界貿(mào)易組織的爭(zhēng)端解決制度是為多邊貿(mào)易體制提供保證和可預(yù)見性的一個(gè)中心環(huán)節(jié)。各成員承認(rèn)該制度用以保障各成員有關(guān)協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，以及按照國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則，澄清有關(guān)現(xiàn)有條文�！薄盃�(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)”（簡(jiǎn)稱“DSB”）的各項(xiàng)建議和裁決不得增加或減少各有關(guān)協(xié)議所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。在出現(xiàn)一成員認(rèn)為其按有關(guān)協(xié)議所獲得的利益正在直接或間接地被另一成員采取的措施而受到損害的情況時(shí)，迅速解決爭(zhēng)端對(duì)世界貿(mào)易組織有效地發(fā)揮其作用，并使各成員的權(quán)利義務(wù)之間保持適當(dāng)?shù)钠胶庵陵P(guān)重要。《諒解》第四條確立了“磋商”的重要性以及有效性。第五條則明確了“斡旋、調(diào)解和調(diào)停”三種爭(zhēng)端解決程序。如此詳盡的實(shí)體權(quán)利義務(wù)規(guī)定和程序步驟設(shè)置之目的是確保對(duì)爭(zhēng)端有積極的解決方法。“權(quán)利包含救濟(jì)”（Right Include Remedy）的法則在WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制中還體現(xiàn)為該《諒解》為發(fā)展中國家乃至最不發(fā)達(dá)國家提供了多邊保護(hù)機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)對(duì)單邊主義起到一定程度的制約作用。此外DSU要求DSB加強(qiáng)對(duì)執(zhí)行有關(guān)建議與裁決的監(jiān)督，以及在必要時(shí)對(duì)不履行有關(guān)建議與裁決的行為可以尋求補(bǔ)償或授權(quán)報(bào)復(fù)。由此可見，中國要在有關(guān)貿(mào)易、投資的爭(zhēng)端解決中采取主動(dòng)，就必須改變以往在國內(nèi)立法中“重實(shí)體，而輕程序”的傳統(tǒng)思路。

　�。ǘ￤TO規(guī)則對(duì)我國公司法制提出的新課題

　　“跨越國界的獨(dú)特之處就在于溝通空間上和制度系統(tǒng)間的隔閡。不同的習(xí)俗、常規(guī)、法律和管制條例會(huì)造成特有的國際性制度接軌成本（International Institutional Bridging Cost）。如果處理不當(dāng)，就可能出現(xiàn)國際執(zhí)行失靈的問題（International Enforcement Failure）�！盵4] WTO規(guī)則是一組國際貿(mào)易規(guī)則，其適用規(guī)則的統(tǒng)一性、運(yùn)行機(jī)制的透明性、解決爭(zhēng)端的實(shí)效性之特點(diǎn)對(duì)一國的國內(nèi)法必定產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。就這種影響而言，WTO并不被看成是與具體個(gè)人或經(jīng)營主體的具體處境相聯(lián)系的制度性構(gòu)架，而是一種“力”，一種規(guī)則向心力。WTO牽引著與貿(mào)易、投資有關(guān)的公司法在進(jìn)行全面的回應(yīng)的同時(shí)，對(duì)我國公司法制指出了以下三大新課題：

　　1、如何處理規(guī)則趨同性與公司法制本土化的問題。WTO制度既是行為準(zhǔn)則，也是一個(gè)市場(chǎng)。在全球性競(jìng)爭(zhēng)大市場(chǎng)中，其核心是以規(guī)則導(dǎo)向取代權(quán)力導(dǎo)向。《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMS）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）以及《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》等無疑要求各成員國予以接受，并將其貫徹到國內(nèi)立法中。但公司法畢竟是國內(nèi)法，其應(yīng)對(duì)的除了跨國公司外更多的還是本土公司。如何保證我國公司運(yùn)作的本土化，在大膽借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)立法例、判例與學(xué)說的同時(shí)注意消化、吸收、磨合，以防止“南橘北枳”、“水土不服”，此乃應(yīng)對(duì)WTO的新課題之一。

　　2、如何平衡國內(nèi)投資者與國外投資者的利益問題。WTO制度框架下的TRIMS協(xié)議，主要強(qiáng)調(diào)的是“經(jīng)營要求措施”，包括當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、許可證要求、匯款限制、外匯管制、技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及產(chǎn)品指令要求等，而較少涉及投資激勵(lì)措施。GATS主要解決的也是外資進(jìn)入服務(wù)業(yè)的問題。也就是說，加入WTO后市場(chǎng)開放促使競(jìng)爭(zhēng)加劇，與WTO規(guī)則不相符合的保護(hù)、優(yōu)惠措施將被取消。這些變化使以前在經(jīng)濟(jì)生活中被掩蓋或表現(xiàn)不充分的深層矛盾和問題較充分地顯露出來。在WTO既定規(guī)則下特別是TRIMS協(xié)議下，我國公司法如何設(shè)定公司準(zhǔn)入規(guī)則、設(shè)立多高的投資門檻，如何實(shí)現(xiàn)對(duì)外資公司的規(guī)范，從而平衡國內(nèi)外投資者的利益，此乃應(yīng)對(duì)WTO的新課題之二。

　　3、如何處理競(jìng)爭(zhēng)與發(fā)展的問題。WTO的基本精神是建立一個(gè)一體化的更富活力與持久力的多邊貿(mào)易體制。于是依據(jù)全球化、市場(chǎng)化的要求，公司立法必須突破行政束縛，關(guān)注激勵(lì)機(jī)制及其與相關(guān)法的互動(dòng)機(jī)制，以構(gòu)筑平等競(jìng)爭(zhēng)的平臺(tái)。同時(shí)，“當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展已超出國界而成為一種全球經(jīng)濟(jì)體時(shí)，民族利己主義之立場(chǎng)并未被扔進(jìn)歷史的垃圾堆，只不過斗爭(zhēng)采取了不同形式。因?yàn)檫@種全球經(jīng)濟(jì)共同體在本民族內(nèi)部喚起當(dāng)前物資利益與民族未來的沖突，并使既得利益者與本民族的敵人聯(lián)手而反對(duì)民族的未來。”[5]由此，從國家和社會(huì)利益出發(fā)，中國公司法又必須在一定范圍內(nèi)適度保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)和自然環(huán)境。如何兼顧引入全球化競(jìng)爭(zhēng)和保證經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，此乃應(yīng)對(duì)WTO的新課題之三。

　　二、WTO背景下中國公司法的時(shí)代局限

　　“從廣義上講，在一個(gè)有序的社會(huì)中，法律秩序是解決社會(huì)問題的主要工具，也是用作社會(huì)變遷的一種工具，它甚至可以說是政府對(duì)總體政治進(jìn)行手術(shù)的手術(shù)刀。而法律秩序的內(nèi)容則來源于人們的需求�！盵6]這種需求具有廣義的外延，它既包括國內(nèi)各利益階層的訴求，也包括越來越重要的國際維度的要求。加入WTO意味著中國的經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的全面接軌，世界通行的市場(chǎng)規(guī)則將逐步成為中國市場(chǎng)的游戲規(guī)則。通過與本文第一部分的對(duì)比分析，我國公司法運(yùn)作的局限性全方位地突顯出來：

　�。ㄒ唬┕痉审w系缺乏統(tǒng)一性

　　按照我國的對(duì)外承諾，我國加入WTO后應(yīng)當(dāng)保證立法的統(tǒng)一性。地方和部委制定和實(shí)施的有關(guān)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的法規(guī)、規(guī)章、決定和行政措施等，都必須與國家的法律、法規(guī)保持一致。然而，中國自上而下的改革模式使公司立法多源，全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院、各部委局以及各地方對(duì)公司的立法層出不窮。立法所借鑒的法律文化多元又使我國“公司法群”的體系性不強(qiáng)，許多規(guī)章制度在現(xiàn)行公司法中找不到相應(yīng)的原則性規(guī)定。比如，2001年8月證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中要求上市公司必須設(shè)3名以上獨(dú)立董事。如此明顯的英美法系做法顯然與沿襲大陸法系公司法傳統(tǒng)的現(xiàn)行公司法規(guī)定不一致。此外，我國企業(yè)立法實(shí)行“雙軌制”-內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)分別立法，并且現(xiàn)行外資立法也是紛繁復(fù)雜，對(duì)外資的待遇表現(xiàn)為一定范圍的國民待遇、優(yōu)惠待遇（高于國民待遇）和差別待遇（低于國民待遇）三個(gè)方面。[7]公司法制的不統(tǒng)一，明顯與WTO的透明度、國民待遇原則不符。

　　（二）公司法與相關(guān)法之間缺乏互動(dòng)機(jī)制

　　在多邊貿(mào)易體制下，WTO對(duì)各成員政府要求的主要價(jià)值是它構(gòu)成了一個(gè)承諾機(jī)制。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度說，就是使各國政府的貿(mào)易自由化的政策富有關(guān)聯(lián)性和公信力。作為公司法的相關(guān)法，證券法、銀行法、保險(xiǎn)法、稅法、外匯管理法、外資法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是公司法協(xié)調(diào)運(yùn)行的外部法律環(huán)境，但實(shí)踐中它們之間的互動(dòng)機(jī)制欠缺。比如，我國涉及公司治理的法律主要是《公司法》和《證券法》，它們奠定了我國公司的股東大會(huì)-監(jiān)事會(huì)-董事會(huì)的治理結(jié)構(gòu)。證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的《上市公司治理準(zhǔn)則》中著重規(guī)定了獨(dú)立董事的設(shè)立及其法律責(zé)任。但在《公司法》、《證券法》中尚無“獨(dú)立董事”的概念。公司董事會(huì)董事責(zé)任不明的情況下，僅建立獨(dú)立董事的責(zé)任機(jī)制顯然不會(huì)收到法律上的實(shí)效。銀行法則由于在中央銀行獨(dú)立法律地位確立上的不足，使貨幣政策缺乏獨(dú)立性，進(jìn)而影響公司的融資。保險(xiǎn)法又由于保險(xiǎn)工具的單一、保監(jiān)會(huì)的嚴(yán)格管制，而使公司作為投資工具的作用沒有得到充分的發(fā)揮。此外，我國外匯管理體制、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境的獨(dú)特性以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中行政壟斷的廣泛性也沒有在公司立法中得以考慮并提出相應(yīng)的應(yīng)對(duì)性措施�，F(xiàn)行公司法因缺乏本土化資源而僅僅是一種制度性設(shè)計(jì)，公司法與相關(guān)法協(xié)調(diào)互動(dòng)的合力效應(yīng)并沒有得以發(fā)揮。

　�。ㄈ┕痉ㄈ狈�(duì)經(jīng)營者的激勵(lì)機(jī)制

　　WTO建立的目的是創(chuàng)造一個(gè)一體化的更富活力有持久的多邊貿(mào)易體系。要在全球貿(mào)易體制中的提升中國公司競(jìng)爭(zhēng)力，我國公司法在制度的安排上不僅要使公司的外部實(shí)現(xiàn)“效率”，同時(shí)也要在公司治理方面建立經(jīng)營者激勵(lì)機(jī)制以實(shí)現(xiàn)內(nèi)部效率。從世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史看，現(xiàn)代公司制度是伴隨著古典公司中所有權(quán)與控制權(quán)的分離而出現(xiàn)的。這種“兩權(quán)分離”的公司通過一套能夠在所有者與經(jīng)營者之間建立起制衡關(guān)系的公司治理機(jī)制（Corporate governance）來保證自己的活力與持久。公司治理有兩個(gè)互為表里的關(guān)鍵性安排，一是公司控制構(gòu)架，一是激勵(lì)制度。前者保證各個(gè)股東之間和各種利益相關(guān)者之間權(quán)力、利益的平衡和所有者對(duì)經(jīng)營者的有效監(jiān)管；后者通過構(gòu)建具有競(jìng)爭(zhēng)力的企業(yè)薪酬與激勵(lì)體系，協(xié)調(diào)所有者與全體員工的利益。經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為經(jīng)營者的激勵(lì)機(jī)制包括正向鼓勵(lì)和反向約束兩層涵義[8].然而，就激勵(lì)機(jī)制的“正向鼓勵(lì)”而言，我國公司法沒有對(duì)董事、經(jīng)理的薪酬提供相應(yīng)的保障機(jī)制：很多國有公司混淆了在激勵(lì)中應(yīng)當(dāng)提倡的道德準(zhǔn)則和應(yīng)遵循的經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則之間的界限，國有公司的薪酬制度還是上級(jí)行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)型，大部分民營公司則由于股東乃至監(jiān)事的控制力式微，而使掌握經(jīng)營控制權(quán)的經(jīng)營者自己給自己定薪酬。公司薪酬組合單一甚至殘缺也是亟待解決的問題：公司經(jīng)營者的薪酬除了工資、獎(jiǎng)金之外，作為一項(xiàng)有效促使經(jīng)營者將公司的當(dāng)前利益和長遠(yuǎn)利益結(jié)合起來，使經(jīng)營者利益與公司利益同步增長的期權(quán)制度在現(xiàn)行法律中沒有明確，公司法的薪酬組合中缺少長期激勵(lì)因素。此外，榮譽(yù)、地位等精神激勵(lì)和控制權(quán)激勵(lì)制度在現(xiàn)行公司法中也沒有可操作性的辦法；就激勵(lì)機(jī)制的反向約束而言，我國公司法關(guān)于經(jīng)營者的薪酬在什么條件下可予扣降以及如何設(shè)定解雇方法的規(guī)定，基本上是空白。這些都影響了公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，也間接損害了資產(chǎn)所有者和其他利益相關(guān)者的利益，從而最終影響中國在WTO成員中的投資吸引力以及法律公信力。

　�。ㄋ模┕痉ǖ膶�(shí)現(xiàn)機(jī)制不夠理想

　　WTO的規(guī)則與制度只是提供了在國際層面上涉及貿(mào)易領(lǐng)域的框架，其具體的實(shí)施仍主要依賴于各成員的國內(nèi)執(zhí)行。然而，我國現(xiàn)行公司法自身在實(shí)施過程中遭遇了以下三大障礙：

　　1、國企公司制改革上的實(shí)施障礙。1993年公司法的出臺(tái)有兩個(gè)背景，一是應(yīng)對(duì)全民致富熱中出現(xiàn)的公司熱，要對(duì)形形色色的公司進(jìn)行整頓規(guī)范。二是國有企業(yè)改革發(fā)展到了要在企業(yè)組織形式和財(cái)產(chǎn)關(guān)系上做文章的地步。[9]因此公司法是“摸著石頭過河”的產(chǎn)物，是對(duì)西方國家特別是大陸法系國家公司法的沿襲與變通。但實(shí)施上則出現(xiàn)了問題：一是1993年公司法把公司僅僅作為一個(gè)市場(chǎng)主體看，而沒有首先將其當(dāng)作投資經(jīng)營的工具看。于是，公司法的許多問題由此產(chǎn)生：作為市場(chǎng)主體的公司到底應(yīng)該體現(xiàn)經(jīng)營者的意志，還是全體股東（投資者）的共同意志？是內(nèi)部意志外部化，還是外部意志內(nèi)部化？于是現(xiàn)行公司法的治理結(jié)構(gòu)成了公司法的硬傷而亟待完善。二是1993年《公司法》將“國有獨(dú)資公司”設(shè)專章予以規(guī)定，目的是確立國有企業(yè)的組織形式和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。但現(xiàn)實(shí)的國情以及現(xiàn)有的公司法治資源并沒有使國有企業(yè)真正成為市場(chǎng)主體去面對(duì)競(jìng)爭(zhēng)，而是在競(jìng)爭(zhēng)中屢屢虧損。公司法在是否繼續(xù)承擔(dān)國有企業(yè)改革的任務(wù)以及在何種程度承擔(dān)該項(xiàng)任務(wù)的問題上面臨兩難。

　　2、可訴性障礙。亦即公司法的司法救濟(jì)問題。我國公司法受民事立法中“重實(shí)體、輕程序”觀念的影響，對(duì)股東以及監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事如何通過訴訟程序直接向法院起訴，從而保護(hù)股東利益、公司整體利益的規(guī)定十分模糊�，F(xiàn)行公司法第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法利益的，股東有權(quán)向人民法院提起訴訟�！钡绾谓缍ā斑`法決議”在具體司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。如此模糊的爭(zhēng)議解決機(jī)制與WTO爭(zhēng)端解決的實(shí)效性精神相去甚遠(yuǎn)。如果不予完善會(huì)嚴(yán)重影響中國公司法在國際投資糾紛司法解決中的公信力，而使中國投資者處于被動(dòng)地位。

　　3、復(fù)合責(zé)任追究上的障礙。我國公司法把法律責(zé)任的主要規(guī)定集中在第十章里，共23個(gè)條文。對(duì)破壞公司管理秩序、侵害國家財(cái)產(chǎn)、公司財(cái)產(chǎn)、出資人財(cái)產(chǎn)的違法行為所需要承擔(dān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任予以規(guī)定。但是如果公司侵犯了環(huán)境利益、消費(fèi)者利益、勞動(dòng)者利益，則不能依公司法予以追究責(zé)任。社會(huì)公眾、消費(fèi)者、職工對(duì)公司的請(qǐng)求權(quán)沒有得到公司法上的確認(rèn)，會(huì)直接導(dǎo)致公司對(duì)公益以及公司利害關(guān)系人的漠視而濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，亦會(huì)在加入WTO后面對(duì)跨國公司實(shí)施的以上侵害行為進(jìn)行規(guī)范時(shí)無法可循。這顯然不利于國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與國民利益的保護(hù)。

　　三、WTO背景下我國公司法的機(jī)制突破

　　“全球化不是一種具體、明確的現(xiàn)象，而是在特定條件下思考問題的方式�！盵10]融入全球化進(jìn)程是一個(gè)觀念更新和范式轉(zhuǎn)變的過程。WTO的規(guī)則導(dǎo)向使我國公司法不得不進(jìn)行相應(yīng)的變革與重構(gòu)。通過以上對(duì)我國現(xiàn)行公司法運(yùn)作現(xiàn)狀與WTO的原則、功能的對(duì)比分析，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)積極對(duì)公司法進(jìn)行應(yīng)對(duì)性的修改工作。在修改過程中，應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：

　�。ㄒ唬┦崂砉玖⒎�，建立合并內(nèi)外資立法的統(tǒng)一機(jī)制

　　加入WTO后需要進(jìn)一步檢視中國公司立法及其形成的法律體系，逐步改變公司立法權(quán)限分散、分工不明、上下異體的立法網(wǎng)絡(luò)，從而逐步實(shí)現(xiàn)中央與地方、人大與政府及其各部門立法觀念的同步，以充分貫徹立法上的法律保留原則和等級(jí)效力原則。這是一項(xiàng)長遠(yuǎn)計(jì)劃，也是一項(xiàng)系統(tǒng)工程。它不僅依賴于公司司法審查制度的完善，還依賴于政府法治立場(chǎng)的建立。

　　在貫徹實(shí)現(xiàn)公司法群統(tǒng)一性長遠(yuǎn)計(jì)劃的同時(shí)，我們認(rèn)為解決公司法群統(tǒng)一性問題的當(dāng)務(wù)之急還是合并內(nèi)外資立法，將外商投資的公司統(tǒng)一適用于《公司法》�！半p軌制”的立法模式因在改革開放之初有利于外資立法較少受國內(nèi)其他因素的影響和制約而得以發(fā)展。但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立、健全，隨著中國加入WTO，檢視這種“雙軌制”的立法模式，不難發(fā)現(xiàn)其有如下弊�。浩湟�，在“雙軌制”模式中，內(nèi)資企業(yè)的投資關(guān)系由國內(nèi)的企業(yè)法調(diào)整，而外商投資企業(yè)的投資關(guān)系則由涉外法律規(guī)范調(diào)整，從而形成同一調(diào)整對(duì)象僅因國籍不同而由兩套法律予以調(diào)整的格局；其二，WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMS）以國際多邊條約的形式將國民待遇原則引進(jìn)國際投資領(lǐng)域，要求一締約方對(duì)來自其他締約方的直接投資在資本運(yùn)作的各個(gè)方面及環(huán)節(jié)給予與其本國的同類投資相同的待遇，要求各締約方在協(xié)議規(guī)定的過渡期內(nèi)取消外資法中與國民待遇規(guī)定不相符的任何與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。我國“雙軌制”模式卻造成了內(nèi)外資企業(yè)的不公平，一方面給予外資企業(yè)過多的優(yōu)惠措施而抑制國內(nèi)企業(yè)的發(fā)展，另一方面給予外資企業(yè)過多的限制和要求又不符合“國民待遇”原則。內(nèi)外資分別立法，至少在形式上造成對(duì)外資實(shí)行非國民待遇的印象；其三，“雙軌制”模式難以協(xié)調(diào)《公司法》等企業(yè)組織法的關(guān)系。我國公司法采取的是統(tǒng)一公司法典模式，它是我國調(diào)整公司企業(yè)的基本法。[11]從法理上講，外商投資企業(yè)的有關(guān)問題應(yīng)適用《公司法》的規(guī)定，外資法與公司法之間應(yīng)是一種互為協(xié)調(diào)、互為補(bǔ)充的關(guān)系，《公司法》第18條也明確規(guī)定了這一點(diǎn)。但實(shí)際上現(xiàn)行外資法與公司法之間缺乏有機(jī)的協(xié)調(diào)，比如關(guān)于注冊(cè)資本、資本的增減、機(jī)構(gòu)的設(shè)置等問題的規(guī)定就很不一致。借入世東風(fēng)，按照大多數(shù)國家習(xí)慣上的做法，外資法主要是規(guī)定利用外資的基本原則、外國投資者的待遇、外國投資的定義與評(píng)價(jià)、外資的審批制度等。外國投資企業(yè)的形式、組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置、關(guān)于資本的要求等內(nèi)容主要由《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律來規(guī)定。改變內(nèi)外資立法“雙軌制”模式，實(shí)現(xiàn)我國外資法與公司法的明確分工是公司法變革的體系性選擇，也是加入WTO后如何平衡國內(nèi)外投資者利益問題的有效途徑之一。

　�。ǘ┳⒅毓痉ㄅc相關(guān)法的協(xié)調(diào)配合，建立公司法與相關(guān)法的互動(dòng)機(jī)制

　　把WTO看作是一個(gè)制度，包括一套涉及運(yùn)用影響貿(mào)易流動(dòng)政策的規(guī)則與原則，這一點(diǎn)應(yīng)無疑義。但換一個(gè)角度，WTO又是一個(gè)市場(chǎng)。成員們可以交換市場(chǎng)準(zhǔn)入的“讓步”并達(dá)成“游戲規(guī)則”，也可以通過市場(chǎng)的整體性制度框架而構(gòu)建相應(yīng)的有競(jìng)爭(zhēng)力的制度設(shè)計(jì)。我國公司法的修改不能簡(jiǎn)單地把思路局限于公司具體制度的完善上，而應(yīng)該把公司法的修改放在現(xiàn)有公司法制資源的大環(huán)境下進(jìn)行配套性回應(yīng)。比如，公司薪酬制度中股票期權(quán)制度。合理的股票期權(quán)制度要以健全的證券市場(chǎng)的存在為前提。股票期權(quán)是由證券市場(chǎng)對(duì)上市公司經(jīng)理人員業(yè)績的度量作用引申出來的。他們的實(shí)際業(yè)績即使運(yùn)用一套繁瑣的指標(biāo)也難以準(zhǔn)確地加以度量。然而一個(gè)有效的股票市場(chǎng)，卻可以通過能夠反映公司基本面狀況的股票價(jià)格的升降折射出經(jīng)理人員工作的努力程度及其成效。由此可見，盡管目前我國公司法修改中所討論的股票期權(quán)制以及上文提及的獨(dú)立董事制都是一種有效制度，但是它們的應(yīng)用是有條件的。它們需要有比較健全的經(jīng)理和專業(yè)人才市場(chǎng)，比較健全的資本市場(chǎng)和透明度較高的公司信息披露制度以及相關(guān)的證券法、稅法、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則等基本的法律框架。并且，這些相關(guān)法的協(xié)調(diào)配合應(yīng)當(dāng)是“本土化”前提下的協(xié)調(diào)配合，生搬硬套國外的立法、判例是不足取的。有些法學(xué)學(xué)者對(duì)此深有感慨：“近代以來確立的一些（法律）制度，實(shí)際上已割斷了自己的兩根臍帶，一根是中國傳統(tǒng)文化的臍帶，另一根是大陸法系的臍帶。割斷了臍帶之后，又未能完全自主獨(dú)立地生長和發(fā)育。一種兼采西方法制文明精華和中國法律傳統(tǒng)精華的新的法律體系并未產(chǎn)生，這就是我國法制今天面臨的尷尬�！盵12]我國現(xiàn)行公司法也面臨這樣的尷尬，因此處理好公司法與相關(guān)法的關(guān)聯(lián)度、協(xié)調(diào)性問題應(yīng)是互動(dòng)機(jī)制建立的關(guān)鍵之所在。

　�。ㄈ┙∪痉ㄈ酥卫斫Y(jié)構(gòu)，強(qiáng)化對(duì)經(jīng)營者的激勵(lì)機(jī)制

　　加入WTO后，我國不僅要在宏觀上致力于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的建立和發(fā)展，而且微觀上也需努力培養(yǎng)公司的競(jìng)爭(zhēng)力。公司治理結(jié)構(gòu)的完善不僅能為公司建立良好的治理機(jī)制提供幫助、指導(dǎo)，同時(shí)也有利于股東、證券市場(chǎng)和其他利益相關(guān)者評(píng)價(jià)公司業(yè)績，以提高中國在國際上的投資公信力。公司治理結(jié)構(gòu)是一套制度安排，用來支配若干在企業(yè)中有重大利益關(guān)系的團(tuán)體，包括投資者、經(jīng)營者、監(jiān)督者、職工，并從這種制度安排中實(shí)現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益。公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)包括：“如何配置和行使控制權(quán)，如何監(jiān)督和評(píng)價(jià)董事會(huì)、經(jīng)理人員和職工，如何設(shè)計(jì)和實(shí)施激勵(lì)機(jī)制。”[13]一般來說，公司治理模式的選取有賴于一國“委托-代理”各方當(dāng)事人所處的實(shí)然地位和公司剩余價(jià)值索取權(quán)的實(shí)然配置。就我國國情而言，由于公司治理體系的行政性、資本市場(chǎng)的不完善以及國有公司經(jīng)營管理權(quán)和剩余價(jià)值索取權(quán)的脫節(jié)，而使股東特別是小股東的利益受到忽視的同時(shí)存在著經(jīng)營管理者激勵(lì)不足、安定性差的問題。傳統(tǒng)蘇維埃式的企業(yè)激勵(lì)之方法與體系只能發(fā)揮“微弱作用”[14].當(dāng)經(jīng)營者的自決和控制權(quán)與其他利益相關(guān)者尤其是股東的索取和監(jiān)督權(quán)在中國轉(zhuǎn)型時(shí)期復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中發(fā)生相反又相成的悖論時(shí)，公司法應(yīng)當(dāng)在公司治理中確立正向鼓勵(lì)和反向約束的雙層激勵(lì)機(jī)制。一方面，在完善薪酬組合，確立長期激勵(lì)制度的同時(shí)，規(guī)范精神鼓勵(lì)和控制權(quán)激勵(lì)。另一方面，在公司法中應(yīng)當(dāng)明確確立激勵(lì)機(jī)制的反向約束理念，突出扣降薪酬以及解雇的功能壓力，以保證公司經(jīng)營者在履行善管義務(wù)的同時(shí)革除懈怠心理，依據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)化機(jī)制，最大程度地?cái)U(kuò)大公司及其利益相關(guān)者的利益�！坝行У募�(lì)機(jī)制應(yīng)包括報(bào)酬激勵(lì)機(jī)制、剩余支配權(quán)與經(jīng)營控制權(quán)激勵(lì)機(jī)制、聲譽(yù)或榮譽(yù)激勵(lì)機(jī)制、聘用與解雇激勵(lì)機(jī)制�！盵15]我國公司要走向世界，公司法治理結(jié)構(gòu)的完善及其激勵(lì)機(jī)制的創(chuàng)新刻不容緩。

　�。ㄋ模┘兓玖⒎ǖ哪繕�(biāo)，完善公司法功能的實(shí)現(xiàn)機(jī)制

　　公司制產(chǎn)生于中世紀(jì)，在其后幾百年的發(fā)展演化過程中，公司的功能逐漸被定義為集資（投資）的工具和投資主體控制企業(yè)的有效形式。探討我國公司的功能，我們不由得探討我國國有企業(yè)的功能。我國國有企業(yè)的功能定位深受前蘇聯(lián)傳統(tǒng)的影響，它“允許無效率的工廠與貿(mào)易運(yùn)做，以保障每個(gè)人均有工作保障�！盵16]國有企業(yè)成了政府行政部門的附屬機(jī)構(gòu)和某種意義上的最基層政治組織。國企改革是中國20多年經(jīng)濟(jì)改革中的重中之重，國企公司制改革的舉措是繼擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)、落實(shí)經(jīng)濟(jì)責(zé)任制、實(shí)現(xiàn)稅利分流以及實(shí)行承包經(jīng)營和租賃經(jīng)營等方式無法奏效之后，為了使國企進(jìn)入市場(chǎng)而采取的新嘗試。于是，我國1993年公司法的立法目標(biāo)與國有企業(yè)公司制改革的問題密切地聯(lián)系在一起�！豆痉ā返�1條即規(guī)定了該宗旨性條款。理論界也有人認(rèn)為：“國企公司制改革必須納入公司法調(diào)整軌道。公司法在推動(dòng)國企公司制改革方面作用尚未發(fā)揮出來的原因是由于對(duì)公司法的宣傳力度不夠及其本身的適用范圍過窄，不少國企游離于公司法治之外�！盵17]由此，公司立法要解決的一個(gè)主要問題就是如何規(guī)范國有企業(yè)的公司制改革。公司法不得不兼顧公司傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)要求、一般公司通行規(guī)則與國有企業(yè)公司制改革的特點(diǎn)�？墒�，我國公司立法所確認(rèn)兩權(quán)分離的公司制在現(xiàn)實(shí)中因國有股一股獨(dú)大、流通性不強(qiáng)、國有資產(chǎn)監(jiān)管體系沒有健全以及政府行政控制實(shí)際上尚未解除的因素，反而產(chǎn)生了“內(nèi)部人控制”和國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失的問題。公司制度設(shè)計(jì)上的高預(yù)期反而導(dǎo)致制度運(yùn)行的不效率，不得不引起我們反思。

　　現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中，人的經(jīng)濟(jì)行為是市場(chǎng)運(yùn)做與政治影響互動(dòng)的結(jié)果。中國國有企業(yè)公司制改革不能僅僅將其看成一個(gè)純粹的經(jīng)濟(jì)問題，也應(yīng)該考慮到政治行為對(duì)國企改革的影響與作用�！皣衅髽I(yè)所面臨的障礙不是市場(chǎng)，而應(yīng)該是國家。這里所指的國家是國企改革的障礙，并非是指政府禁止或阻撓國有企業(yè)的改革或抵制國有企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)，而是指國家作為一個(gè)社會(huì)中最龐大、最占優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)權(quán)主體，基于堅(jiān)持現(xiàn)行體制和維護(hù)既得集團(tuán)利益的需要，會(huì)扭曲國有企業(yè)市場(chǎng)化的進(jìn)入機(jī)制�！碑�(dāng)國企經(jīng)營控制權(quán)歸經(jīng)營者，而剩余價(jià)值索取權(quán)歸“大而空”的國家時(shí)，國企進(jìn)入市場(chǎng)遇到了無法逾越的障礙：“把企業(yè)收益?zhèn)�人化或單位化，企業(yè)運(yùn)做的成本通過國家組織社會(huì)化，從而造成企業(yè)運(yùn)做上成本收益嚴(yán)重的不對(duì)稱。這需要重建現(xiàn)有的中國企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度，而這種制度的重建的成敗主要不是經(jīng)濟(jì)意義上的交易成本，而是政治意義上的交易成本�！盵18]由此看來，這些矛盾與沖突的消解恐怕不是作為商法的公司法功能所能實(shí)現(xiàn)的。實(shí)踐也證明，公司法不僅不能很好的完成國有企業(yè)公司制改革的任務(wù)，而且還在一定程度上阻礙了現(xiàn)代公司法精神的貫徹與實(shí)施。與其讓公司法為了兼顧兩頭而導(dǎo)致泛化、無效率，不如把國有企業(yè)公司制改革的任務(wù)從現(xiàn)行公司法立法目標(biāo)模式中剝離出來，以專門的國有企業(yè)改制法予以承擔(dān)。從而把公司定義為“將個(gè)體之間的關(guān)系簡(jiǎn)化并借助法人制度以新的形式體現(xiàn)出來，將不同投資人的契約以規(guī)章等制度安排予以統(tǒng)一化、格式化、簡(jiǎn)約化和規(guī)范化”[19].經(jīng)過純化的公司立法更能體現(xiàn)商法精神，也更契合WTO權(quán)利的重商主義傾向。

　�。ㄎ澹⿵�(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任，完善保護(hù)公司利益的司法救濟(jì)機(jī)制

　　“羅馬人在構(gòu)建其法律體系時(shí)，以不可思議的洞察力，把法律劃分為政治國家的法和市民社會(huì)的法。前者稱之為‘公法’，其主角是權(quán)力，其運(yùn)做依賴于權(quán)威，賴于命令和服從，其內(nèi)容體現(xiàn)為政治、公共利益以及國家利益。后者則是‘私法’。它以權(quán)利為核心，以私人平等和自治為基本理念，其內(nèi)容則體現(xiàn)為私人利益�！盵20]公司法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史表明，其性質(zhì)是公私融合的。我們可以說公司法是私法公法化，也可以說公司法是公法私法化。然而當(dāng)我們跳出公司法是公法抑或私法屬性的命題之后，經(jīng)濟(jì)全球化理論與實(shí)踐又對(duì)國家主權(quán)，尤其是政治公權(quán)力提出了挑戰(zhàn)。過去政治國家凌駕于資本之上的公權(quán)力結(jié)構(gòu)和使用方式在WTO語境下明顯不合適宜。公司法不應(yīng)再成為政治的附屬品。同時(shí)，鑒于“國家必須成為調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以適應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)危急情況的工具”[21]，公權(quán)力又需要以另外一種方式發(fā)揮作用，只不過這種方式是采取依照市場(chǎng)規(guī)律對(duì)資本進(jìn)行調(diào)控和規(guī)制。由此看來，處于新形勢(shì)公權(quán)力規(guī)制下的資本必然不只有營利性功能，資本還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任。

　　公司的社會(huì)責(zé)任意味著重新定義公司的目標(biāo)，除了利潤最大化外還要加入社會(huì)價(jià)值，即公司還應(yīng)承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任�！皞鹘y(tǒng)公司自治的實(shí)質(zhì)是建立在個(gè)人本位基礎(chǔ)上的形式上的股東自治�，F(xiàn)代公司自治的實(shí)質(zhì)是以社會(huì)責(zé)任為基礎(chǔ)，建立在法律合理干預(yù)股東自治的法人自治�！盵22]我們認(rèn)為，中國加入WTO后，作為采取積極應(yīng)對(duì)態(tài)度的公司立法，不應(yīng)單純追求對(duì)WTO的回應(yīng)，它也應(yīng)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展中商主體權(quán)利豐富和發(fā)展的自然反映。中國經(jīng)濟(jì)要保證可持續(xù)發(fā)展，必須對(duì)環(huán)境利益以及本土相關(guān)利益予以相應(yīng)的關(guān)注和保護(hù)。在公司法中設(shè)立公司社會(huì)責(zé)任的一般性條款，對(duì)適應(yīng)公司作為社會(huì)組織的特點(diǎn)和平衡競(jìng)爭(zhēng)與發(fā)展關(guān)系都有十分重要的意義。當(dāng)然，企業(yè)法律責(zé)任的設(shè)定必須遵守責(zé)任法定原則、責(zé)任平等原則、責(zé)任適當(dāng)原則以及責(zé)任自負(fù)原則。為了防止借公司社會(huì)責(zé)任的設(shè)立之名而行設(shè)立貿(mào)易、投資壁壘之實(shí)，必須把公司社會(huì)責(zé)任僅限定于侵犯環(huán)境利益、侵犯消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益三大公益損害的責(zé)任承擔(dān)方面。

　　“WTO協(xié)定包括一套針對(duì)成員政府的義務(wù)和權(quán)利。這些義務(wù)都不直接適用于參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人。然而，個(gè)人可以間接從WTO獲得權(quán)利。為了幫助個(gè)人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者從WTO協(xié)議中受益，協(xié)定的起草者們?cè)O(shè)定了許多成員政府應(yīng)滿足的程序和行政要求。其中許多要求為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者提供了間接權(quán)利以尋求法院救濟(jì)、向國家機(jī)構(gòu)提交意見或?qū)λ痉ㄅ袥Q提起上訴。這個(gè)程序權(quán)利除適用于外國的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者之外，還可以適用于本國的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者�！盵23]鑒于訴訟形式是實(shí)體法律制度的必然派生，確定的實(shí)體法律規(guī)定是相應(yīng)訴訟形式產(chǎn)生的邏輯前提。公司法雖然是以組織法為主要特征，但公司訴訟作為公司法所內(nèi)含的強(qiáng)制約束力的表現(xiàn)，必須包括相應(yīng)的明確的訴因（主體、行為）、訴果（責(zé)任）規(guī)定。我們認(rèn)為，公司立法應(yīng)采取“主體-行為-責(zé)任”的立法模式，以防止一個(gè)法律關(guān)系并不復(fù)雜的案件，由于主體缺失或行為不明或無相應(yīng)的責(zé)任規(guī)定而使得利益當(dāng)事人陷于司法救濟(jì)的邊緣。并且“主體”立法主要是賦權(quán)或限權(quán)性的規(guī)定，“行為”立法主要是權(quán)利、權(quán)力的規(guī)定，而“責(zé)任”立法則是權(quán)利、權(quán)力行使不適當(dāng)應(yīng)承擔(dān)的后果的規(guī)定。中國公司法的司法救濟(jì)機(jī)制只有以“權(quán)利、權(quán)力”為貫穿始終的主線，才能真正保護(hù)公司的利益以及中小股東利益。比如在公司法第63條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任�！边@里公司作為權(quán)利主體主張權(quán)利自不待言。但實(shí)踐中，公司往往為從事違法行為的董事、經(jīng)理所控制。自己要求自己承擔(dān)責(zé)任，，在制度的設(shè)計(jì)上可能就是邏輯上的失誤。如果在此條中明確中小股東的權(quán)利，由股東代表行使訴權(quán)，“權(quán)利包含救濟(jì)”的法則也才能得以貫徹實(shí)施。

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關(guān)鍵詞：公司法

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