本文關鍵詞：盲目照搬還是尊重國情——對當前《公司法》修改中幾個問題的反思，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

盲目照搬還是尊重國情——對當前《公司法》修改中幾個問題的反思

彭真明  常健

【學科分類】公司法
【出處】《法商研究》2005年第4期
【摘要】公司法是由公司現(xiàn)象所決定的，公司法應跟隨著而不是領導著公司發(fā)展，公司法應適應公司的發(fā)展，適應社會經(jīng)濟的發(fā)展。公司法的修改，在價值取向上，不能過分強調(diào)自由或強制，應兩者兼顧。授權資本制和折衷資本制雖然具有較多的優(yōu)點，但需要有一系列配套的制度作保障，在我國現(xiàn)行的法制環(huán)境下，公司立法不宜采用授權或折衷資本制，而應對現(xiàn)行的法定資本制作適當?shù)男薷�。獨立董事制度與我國現(xiàn)行公司治理結構存在沖突，在我國現(xiàn)有的經(jīng)濟土壤之中并不適宜生長，提高監(jiān)事會的法律地位、擴大監(jiān)事會的職權，才是我國公司治理結構中監(jiān)督機制改革的發(fā)展方向。公司法的修改應將公司立法與國有企業(yè)改革立法分別進行，還原公司法的私法性與中立性，在公司法的修改中，規(guī)定一人公司，取消國有獨資公司。
【關鍵詞】公司法修改；價值取向；資本制度；獨立董事；一人公司
【寫作年份】2005年

【正文】
     立法往往落后于經(jīng)濟實踐的現(xiàn)實，使得公司法律制度的變革與完善成為了法學研究中的一個永恒話題。我國在1993年制定了《公司法》，隨著市場經(jīng)濟體制的逐步發(fā)展與完善，《公司法》在經(jīng)歷了1999年、2004年兩次修訂之后，目前又一次面臨著重大的修改與變革。《公司法》的修改牽動著社會各界的心弦。2004年7月5日，國務院法制辦完成了公司法修改草案的起草工作，并將征求意見稿下發(fā)有關部門征求意見。學術界，尤其是法學界對于《公司法》的修改傾注了大量的熱情，不僅紛紛發(fā)表看法提出建議，甚至組織力量編纂出版了公司法修改草案的學者建議稿。筆者擬結合兩部《公司法（修改草案）》的相關規(guī)定，對公司法修改中的幾個問題提出自己的看法，以求教于各家。
  
  一、公司法修改的價值取向——自由抑或強制
  從經(jīng)濟基礎與上層建筑的角度來看，并不是要求公司的發(fā)展適應公司法的規(guī)定，相反，公司法是由公司現(xiàn)象所決定的，公司法應跟隨著而不是領導著公司發(fā)展，公司法應適應公司的發(fā)展，適應社會經(jīng)濟的發(fā)展。1993年，在我國《憲法》剛剛確立“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”的大背景下，《公司法》出臺的兩個首要任務：一是應對全民致富熱中出現(xiàn)的公司熱，對形形色色的公司進行整頓規(guī)范；二是為國有企業(yè)改革服務，國有企業(yè)改革發(fā)展到了要在企業(yè)組織形式和財產(chǎn)權關系上做文章的地步。在這種背景下，《公司法》的制定必然貫穿著一種管制與干預的思維，采取強制的手段進行公司整頓，規(guī)范公司行為，推行國有企業(yè)的公司化改造。針對公司法中管制色彩濃厚的問題，許多學者建議以自由主義為指導、吸收借鑒發(fā)達國家公司合同理論對公司法進行修改。公司法修改采取何種價值取向——自由抑或強制，是應與社會發(fā)展中的自由與管制相適應的。如果說1993年頒布的公司法所采用的具體的規(guī)范結構反映的是當時經(jīng)濟體制中管制與自由協(xié)調(diào)的水平的話，那么，如今經(jīng)濟生活中放松管制、擴大營業(yè)自由的水平有了很大的提高，是否就意味著公司法的修改就必須以“自由”為價值取向，將公司法中的強制性規(guī)范最大化地修改為任意性的規(guī)范呢？公司法中的強制與自由的界限又在哪里呢？
  （一）從宏觀角度講，我國缺乏良好的商事公司傳統(tǒng)，修改后的公司法在某種程度上仍將肩負傳播公司制度的理念與意識、促進商事公司傳統(tǒng)形成與發(fā)展的歷史重任
  “公司是文化的產(chǎn)物，公司是西方法理社會演化出來的產(chǎn)物，公司正好是西方制度的典范，包含著西方文化一切的優(yōu)點與矛盾�！弊鳛橐环N法律制度，西方國家商事公司的雛形在中世紀時期就已存在。經(jīng)過數(shù)百年西方文化傳統(tǒng)與深層歷史的經(jīng)驗浸潤，西方國家的商事公司不但在企業(yè)組織的自然演進中成熟，逐步形成完善的公司法律體系，而且在發(fā)展與演化之中形成良好的商事公司傳統(tǒng)，公司內(nèi)部組織的種種運作機制規(guī)范合理、為世人所熟知。而傳統(tǒng)的中國文化說到底是一種“非經(jīng)濟性文化”——自足性的農(nóng)業(yè)文化。雖有少量的手工業(yè)、商業(yè)以及對外貿(mào)易，但是一種典型的西方式的“市場經(jīng)濟”是不存在的。我國的商事公司是在十九世紀末期，隨著西方現(xiàn)代思潮的涌入，作為陌生事物逐步落足于中華大地的。盡管1903年（光緒23年）清政府頒行《公司律》，1929年國民黨政府頒布《公司法》，但由于當時社會經(jīng)濟發(fā)展緩慢，加之連年戰(zhàn)亂，商事公司在我國并沒有較大的發(fā)展。1949年新中國建立以后，人民政府廢除了包括《公司法》在內(nèi)的國民黨政府頒布的所有法律，逐步在中國大陸建立起大批“政企合一”的全民所有制和集體所有制企業(yè)。在計劃經(jīng)濟體制下，企業(yè)的上級主管部門或政府機關承擔了包括經(jīng)營決策、監(jiān)督控制職能在內(nèi)的幾乎所有重要的企業(yè)職能。顯然，在這種情況下，商事公司制度失去了生存的土壤，甚至“公司”這一名稱在社會經(jīng)濟生活中也十分鮮見了。改革開放以后，中國社會發(fā)生了深刻的變革。隨著“以經(jīng)濟建設為中心”的基本國策的確立，計劃經(jīng)濟逐步被市場經(jīng)濟體制所取代。在這一經(jīng)濟改革變遷中，20世紀70年代末為回應經(jīng)濟體制改革而發(fā)展的“企業(yè)法”立法，重新啟用了“公司”的稱謂，當然，此時的“公司”既指“國有企業(yè)”，有時也指外商投資企業(yè)，在以所有制為標準區(qū)分企業(yè)類型的時代，在規(guī)制不同的企業(yè)類型的法律中，公司具有著不同的內(nèi)涵和外延，甚至一些國家行政機關原封不動地改掛“公司”的招牌，一時間“皮包公司”盛行，從中央到地方的各級黨政機關，包括軍隊都紛紛辦起了“公司”，盛況空前。當然，此“公司”非法律意義上的公司，有名無實，缺乏法律規(guī)范，給社會經(jīng)濟生活帶來了極大危害。針對這種情況，1985年以后，國務院先后頒布《關于進一步清理整頓公司的通知》和《公司登記管理暫行規(guī)定》等一系列規(guī)定，以約束和控制各類濫竽充數(shù)的“公司”，規(guī)范公司行為，但收效甚微。制訂《公司法》就成為了規(guī)范公司設立、約束公司行為的又一次嘗試；加之，社會經(jīng)濟發(fā)展也需要利用公司這種經(jīng)濟組織形式改造國有企業(yè)，1993年《公司法》的制訂頒布就成了理所當然、順理成章的事情。
  法律“乃是一種發(fā)展的工具，而不僅僅是對發(fā)展的一種回應”�！豆痉ā返恼Q生，從表象上來看，在于擔負整頓公司、改造國企的重任；從立法的實質根源看，其擔負的則是在市場經(jīng)濟發(fā)展中培育和普及商事公司制度的傳統(tǒng)與意識——以商事公司的形式規(guī)范包括國有企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)形態(tài)，這顯然是一種歷史的使命和市場經(jīng)濟發(fā)展的必然。然而，《公司法》實施十余年來，當初制定的目標實現(xiàn)的如何呢?在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中公司混亂的狀況有目共睹，《公司法》并未發(fā)揮其應有的作用；商事公司傳統(tǒng)與意識薄弱依然，仍需要國家的行政性疏通與引導。例如，工商行政管理機關設置標準公司章程，供有限責任公司的投資者選用（其并非強制性的），這正是在我國缺乏商事公司傳統(tǒng)、投資者不了解公司運作機制的情況下行政機關采取的一種無奈的選擇。甚至在理論界，有的經(jīng)濟學家對公司制度的理解與法學界的理解及法律規(guī)定也存在明顯的偏差。由于我國是一個后發(fā)型的國家，國家在社會進步的過程中，往往扮演著一個主導型的角色。中國社會不是自發(fā)地步入現(xiàn)代化的大門，而是在政府的主導下，一步一步“維新變法”完成的。中國對西方法律制度的移植，正是政府主導下的現(xiàn)代化的必要工具之一。尤其是在改革開放以后，市場經(jīng)濟改革與法制建設的發(fā)展，包括《公司法》的引入，處處體現(xiàn)出政府推進型的特征。但是，政府推進型的法制改革，并不意味著僅僅是簡單復制（照搬）發(fā)達國家的法律制度，法律制度本身作用的發(fā)揮，首要因素在于其與現(xiàn)實生活的契合和人們心理的認同。同樣，基于我國經(jīng)濟生活中公司制度狀況與商事公司傳統(tǒng)缺失的現(xiàn)實，急于過分強調(diào)公司法與世界公司法改革潮流接軌，引入發(fā)達國家公司“自由主義”理念，難免有些揠苗助長之嫌。古語云：“不法其已成之法，而法其所以為法；所以為法者，與化推移者也�！惫痉ǖ男薷摹⒐局贫鹊耐晟茮Q不僅僅是條文、措辭或幾個具體規(guī)則的變化。公司制度應該反映社會經(jīng)濟、政治、文化等發(fā)展的內(nèi)在要求，應該體現(xiàn)一定階段上社會發(fā)展的基本目標和政策導向，應該明確它所賴以建立的理念或價值目標是什么，只有這樣公司制度才能在市場經(jīng)濟建設中健康發(fā)展，真正實現(xiàn)其固有的價值和作用。作為一個轉型的新興市場經(jīng)濟國家，作為一個公司法律制度的被動引進國家，公司法律制度的構建與完善也應當是漸進式的，應當立足于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，立足于現(xiàn)實的司法、行政體制和法治與文化傳統(tǒng)的積淀。即使修改后的公司法，其依然要擔負傳播公司理念與意識、促進商事公司傳統(tǒng)形成與發(fā)展的歷史使命；使命的完成依然離不開政府的推進、甚至是強制。可以預見，這一進程將是長期的。在國務院法制辦起草的《公司法（修改草案）》（征求意見稿）中作為立法目的與宗旨的第1條，與現(xiàn)行《公司法》相比并未做出任何修改，也許正能說明這一問題。
  （二）從相對微觀的具體制度來講，現(xiàn)行公司法中許多規(guī)則需要以強行性的面目出現(xiàn)，使得公司法律的具體制度具有適當?shù)臋嗤耘c可操作性
  首先，公司法中諸多條款缺乏明確的義務承擔者和法律責任承擔者的設計�，F(xiàn)行公司法對公司設立過程和運營規(guī)則等程序性的規(guī)定給予了較多的關注，但對設立與運營中的當事人的義務承擔和違反義務的法律責任等規(guī)定卻未給予足夠的重視，使得這些條款缺乏適當?shù)臋嗤院涂刹僮餍裕诂F(xiàn)實公司運作中形同虛設。例如，《公司法》規(guī)定：“有限責任公司應當置備股東名冊”（第31條），“股東有權查閱股東會會議記錄和公司財務會計報告”（第32條），“公司發(fā)行公司債券應當置備公司債券存根簿”（第169條），“有限責任公司應當按照公司章程規(guī)定的期限將財務會計報告送交各股東”（第176條），等。在這些條款中，有的沒有規(guī)定公司實施這些行為的具體的公司機關，有的沒有規(guī)定違反法律義務所要承擔的相關責任和救濟途徑。這些條款的完善顯然僅依靠任意性規(guī)則是無法解決問題的。
  其次，公司法組織結構設計中忽略機制實現(xiàn)條件的設計，使得公司法中組織設計虛化。以公司監(jiān)事會為例，我國現(xiàn)行《公司法》雖然從我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度改革的實際出發(fā)，對公司監(jiān)事會的設置及職權的行使做出了規(guī)定，但在公司法組織結構設計中忽略機制實現(xiàn)條件的設計，未能通過立法確立起一種確保監(jiān)事會監(jiān)督權有效行使的法律保障機制。因此，有學者認為，我國現(xiàn)行公司立法存在較多的漏洞是造成公司監(jiān)事會虛化的最主要原因。西方國家的公司立法隨著董事會權限的擴大和加強而逐步擴充和強化了監(jiān)事會的職權，以期權力制衡。我國《公司法》第46條和第126條雖然規(guī)定了公司監(jiān)事會的具體職權，但卻存在著力度不足、缺乏必要實施手段的嚴重缺陷。第一，監(jiān)事會雖有權監(jiān)督公司董事、經(jīng)理的行為，卻沒有監(jiān)督措施的立法保障。第二，當董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，監(jiān)事會有權要求董事、經(jīng)理予以糾正，但若董事、經(jīng)理依仗權勢不予糾正，該權又如何實現(xiàn)呢？第三，監(jiān)事會有權提議召開臨時股東會或股東大會，但董事會拒不召開，在現(xiàn)行立法未賦予監(jiān)事會對股東會或股東大會享有特別召集權的情況下，監(jiān)事會的提議權也就變得毫無意義了。第四，監(jiān)事會不能以公司名義對董事、經(jīng)理行使起訴權，它的制約作用十分有限。第五，《公司法》對監(jiān)事會的獨立地位缺乏保護性規(guī)定。第六，目前我國《公司法》強調(diào)的是對公司業(yè)務管理的監(jiān)督權，缺乏人事監(jiān)督權，這使得監(jiān)督缺乏力度，尤其是國有獨資公司，其本身沒有股東會，如果監(jiān)事會缺乏必要的人事彈劾權，不能對董事、經(jīng)理進行人事制約，毋庸置疑，這種對公司的監(jiān)督本身就是軟弱無力的。可見，僅從立法角度講，公司法組織結構中機制實現(xiàn)條件的設計只能通過強制性的國家法律賦予，才能有效地對監(jiān)事會的權力擴大與強化。在兩部《公司法（修改草案）》之中都對監(jiān)事會制度作了較大的修改，尤其是王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）中的相關規(guī)定更為完善，強化了監(jiān)事會的職權與責任，保證其作用的發(fā)揮。
  再次，公司法律中刑事責任設計碎片化，刑事責任條款需要在公司法中得到整合。大陸法系國家通常在公司法或商法的公司規(guī)則方面列入有關公司犯罪的規(guī)定，即以附屬刑法的方式，為公司犯罪設定獨立的罪狀和法定刑。例如，法國商事公司法的第二編專門是對刑事責任的規(guī)定，從第423條到489條，一共有68個條文; 德國股份公司法第五編的第399條到第405條都是關于公司犯罪及刑罰的規(guī)定; 日本的有限公司法在第九章罰則中對董事等的特別瀆職罪、危害公司財產(chǎn)罪、假造存款預謀罪、損害公司的行賄受賄等罪的構成及處罰做了具體的規(guī)定；韓國商法第三編公司第七章“罰則”中第622條到637條也是關于公司犯罪及刑罰的規(guī)定。我國《公司法》第十章“法律責任”共23個條文，其中就有19處規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，而具體的罪名與刑罰則規(guī)定在《刑法》第三章第三節(jié)“妨害公司、企業(yè)管理秩序罪”之中，這種在“法定刑只能規(guī)定在刑法典中”的觀念束縛下形成的公司犯罪立法模式，造成了我國公司法律中刑事責任設計碎片化的缺陷，不利于公司立法的現(xiàn)代化發(fā)展。將刑事責任條款在公司法中得到整合的原因在于：第一，公司法律隨著經(jīng)濟生活的變遷修改頻繁，公司犯罪也呈現(xiàn)出“變動不居”的特點，一方面，刑法典的修改程序復雜、周期長；另一方面，以刑法法典形式表現(xiàn)出來的公司犯罪刑事責任，由于受穩(wěn)定性的影響，難以包容各種復雜多變的公司犯罪行為，有時甚至會放縱犯罪，不僅影響刑法公正性的實現(xiàn)，而且影響公司法在經(jīng)濟生活中作用的發(fā)揮。第二，公司法中 “構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，只是一種指示性條款，其法定性的最終確定還是要回到刑法典中去尋找，這種罪刑相分離的現(xiàn)象，一方面極易造成罪狀表述上的差異，內(nèi)容上的不對應乃至遺漏，另一方面更是難以做到罪與刑的相均衡，刑與刑的相協(xié)調(diào)。第三,公司犯罪多為白領犯罪，具有較強的專業(yè)特點和行業(yè)特色，將其直接明確規(guī)定在公司法之中，不僅有利于執(zhí)法者對公司犯罪構成的理解，而且常常能起到比刑法典更強的預防特種行業(yè)犯罪的警示功能——因為專業(yè)人員對行業(yè)法律的熟悉程度往往高于對刑法典的了解。第四，在公司法中整合公司犯罪刑事責任不僅能夠保持公司法律的完整性與統(tǒng)一性，使公司法的可操作性進一步增強，更好地防止和制裁犯罪；且這種立法體例與世界公司立法的發(fā)展趨勢相協(xié)調(diào)，有利于我國公司法律發(fā)展與國際接軌。然而，遺憾的是，兩部《公司法（修改草案）》依然固守著“法定刑只能規(guī)定在刑法典中”的傳統(tǒng)理念，都沒有對公司立法中刑事責任條款進行整合。
  我國現(xiàn)行《公司法》中的規(guī)定具有過多的強制色彩，其產(chǎn)生基于特定的歷史背景和經(jīng)濟條件。隨著改革開放的發(fā)展與市場經(jīng)濟體制的完善，不可否認，需要改變公司法中過多的強制性色彩，放松管制，進一步的擴大營業(yè)自由。但是，擴大自由不應當成為公司法修改的唯一的價值取向。自由與強制并不是對立的，也不是簡單的彼此消長，而是一種互動關系。在我國現(xiàn)有的法治環(huán)境與公司現(xiàn)狀下，過分地強調(diào)公司法中的自由或是強制，都是不切實際的，自由與強制的選擇取決于社會發(fā)展中自由與強制力量的對比，取決于市場經(jīng)濟發(fā)展的需求。因此，公司法修改采取何種價值取向——自由抑或強制——是應與社會發(fā)展中的自由與管制相適應的，是應與我國市場經(jīng)濟發(fā)展和公司制度現(xiàn)狀相適應的。
  
  二、公司資本制度——授權、折衷抑或法定
  “公司資本制度是公司立法的基石，它貫穿于公司設立、運營和終止的全過程”，公司法的修改必然要涉及到公司資本制度。現(xiàn)行公司法確立的是以資本三原則（即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則）和最低法定資本額規(guī)則為核心的法定資本制，但從公司法實施10余年的情況看，法定資本制在我國并未產(chǎn)生預期的效果，債權人的利益得不到有效保護的情況依然如故，公司法原定的設計目標與現(xiàn)實之間出現(xiàn)了極大的反差�；诖�，學者們提出改革現(xiàn)行《公司法》中嚴格法定資本制度的規(guī)定，并將手中的“選票”紛紛投向“與國際慣例和公司立法發(fā)展趨勢接軌”的折衷資本制度，甚至授權資本制度。我國的兩部《公司法》（修改草案）顯然接受了這種觀點，放棄了法定資本制而嘗試采用折衷授權資本制，只是王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）規(guī)定的較國務院法制辦的草案更加寬松與完善。我們對于理論研究對立法的推動和促進以及《公司法（修改草案）》中的制度的革新感到由衷地高興，但是，現(xiàn)行《公司法》中的法定資本制設計失靈的真正原因是什么？真的是制度本身落后嗎？完美的制度設計需要良好的實施環(huán)境，兩部《公司法》（修改草案）中采用的折衷資本制就必然能夠在我國現(xiàn)有的制度環(huán)境與市場環(huán)境下發(fā)揮其應有的價值功效嗎？
  “市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟”（經(jīng)濟學家吳敬璉語），健全的社會信用機制是市場經(jīng)濟賴以存在的基礎，一個信用缺失的社會或國家無論如何是不能建立起完善的市場經(jīng)濟體制的。然而，近年來，市場經(jīng)濟秩序的混亂，信用短缺，坑蒙拐騙、假冒偽劣等現(xiàn)象的蔓延，加大了市場主體的交易成本，嚴重制約了我國經(jīng)濟的發(fā)展與市場秩序的形成。甚至于國家“十五”計劃綱要明確提出要“大力倡導誠實守信的職業(yè)道德，加快建立健全社會信用制度”，黨的十六大明確提出要“健全現(xiàn)代市場經(jīng)濟的社會信用體系”；黨的十六屆三中全會也明確提出：“要增強全社會的信用意識”、“政府、企事業(yè)單位和個人都要把誠實守信作為基本行為準則。”這也意味著我國社會信用的狀況已經(jīng)到了非治理不可的地步。公司制度的正常運行同樣離不開社會信用機制的支持。在這種信用狀況下，公司制度中種種法律設計的失靈是必然的。僅就公司資本制度而言，眾所周知，法定資本制較授權資本制、折衷資本制而言是管制最為嚴格、條件最為苛刻的，即使是這樣，據(jù)公司登記機關的工作人員估計，股東出資不到位（包括自始不到位、事后抽回出資和抽逃出資）而領取營業(yè)執(zhí)照的情況，僅在江蘇就占已登記公司總數(shù)的60%，全國有些地方可能高達90%。面對這種情況，有的學者甚至提出，在嚴格的資本管制之下大量存在的抽逃出資與虛假出資，固然說明了管制的失策。但這在目前的中國，可能不是放松資本管制的理由，相反，倒有可能成為進一步加強管制的理由：嚴格管制產(chǎn)生的原因沒有消除，一旦放松管制，有可能會使中國公司的資信在現(xiàn)有狀況下進一步惡化，由此會進一步產(chǎn)生對管制的需求。那么，對社會信用機制的需求程度較高的折衷資本制，甚至是授權資本制，能在現(xiàn)有的信用狀況下有所作為，這樣的論斷難免令人十分擔心。固然，從理論上講，授權資本制和折衷資本制在放松管制的基礎上具有靈活、高效、不易造成公司資本閑置浪費等優(yōu)點，符合競爭與發(fā)展——當代公司法改革面臨的主題。 “在任何正常的、有效地活動的國家中，必須給予制裁的破壞法律的人的人數(shù)，要大大少于守法公民的數(shù)量。”但在現(xiàn)有的法律秩序下，絕大多數(shù)的市場經(jīng)濟參與者在公司資本方面都不按照法律確定的規(guī)則出牌，那么個別守法者又怎能在這種游戲中具有效率、求得發(fā)展呢？這種過分強調(diào)“效率優(yōu)先”的授權或折衷資本制度，在實踐中也許更容易引起公司設立中的投機、欺詐等行為滋生，不利于債權人利益和交易安全的維護。
  在采取法定資本制的國家，為保證公司資本的充實，規(guī)定了嚴格的出資檢查制度。我國現(xiàn)行《公司法》亦規(guī)定，公司成立或增資時的股東出資必須經(jīng)法定的驗資機構驗資，并出具驗資證明。公布的兩部《公司法（修改草案）》采取的折衷資本制，也規(guī)定了公司成立時必須達到法律要求的最低資本限額，這同樣需要驗資機構加以證明。然而，目前有些會計師事務所為了求生存，甚至以出賣虛假驗資證明為業(yè)，一些不法之徒只要花1000或2000元就可以獲得驗資證明，就可以“合法地”注冊公司。當然，有學者認為，這種情況的發(fā)生是由于現(xiàn)行公司法規(guī)定的最低資本限額太高且不允許分期認繳的結果。在兩部《公司法（修改草案）》構建的折衷資本制中，都已經(jīng)不約而同地將公司的注冊資本降低許多，并構建了分期繳付的機制，但是這樣就能根治驗資證明虛假的問題嗎？就能保證公司設立時的首次出資足額到位？公司這種企業(yè)組織形式與合伙等比較，最明顯的特點在于“有限責任”；公司設立人必須在設立公司時向其投入一定的資產(chǎn)（無論法定之本制還是折衷資本制都有此規(guī)定），這是享有“有限責任”所支付的“對價”。而驗資機構是保證有限責任的“對價”充分、真實，維護公司對外資信、債權人利益以及交易安全的關鍵所在。當驗資機構為了追求經(jīng)濟利益大肆發(fā)放虛假驗資證明，而工商行政管理機關又將驗資證明的審查在官僚化的傾向下變?yōu)椤疤畋砀瘛睍r，任何完美的資本制度設計也許都會成為一紙空文。
  對于授權或折衷資本制，為了彌補其固有的缺陷，學者們提出，引進英美國家“刺破公司面紗”規(guī)則，作為事后補救措施。兩部《公司法（修改草案）》中也都有此規(guī)定。然而，一方面，“刺破公司面紗”規(guī)則的應用，更是需要一套特殊的司法制度，就我國目前的司法制度和司法隊伍的現(xiàn)狀，不可能完全適應該規(guī)則的要求，我國目前即使引進該規(guī)則，也只能進行初步的嘗試，不可能起到類似于法治發(fā)達國家特別是英美法國家那樣巨大的作用。即使在美國，對公司最低資本額限制的取消，也是到了“刺破面紗”法理已經(jīng)完全成熟的20世紀60年代。另一方面，即使贊成在公司法修改中引進“刺破公司面紗”的學者也承認，“考慮到國外僅通過判例個案處理此類問題，我國引進國外“揭開法人面紗”的做法后，也應該慎用”。也就是說，“刺破公司面紗”規(guī)則在適用時并不是一項普遍的、可以隨時拔出的“尚方寶劍”，其在保證授權或折衷資本制有效運行中的作用究竟有多大，顯然令人懷疑！此外，在私法領域，當糾紛發(fā)生時為了尋求矛盾的解決難免要付出額外的成本，甚至會導致公司運營的終結，事前的嚴格規(guī)制與預防顯然能夠降低試錯的成本與代價�！按唐乒久婕啞币�(guī)則對于違反公司資本制度的救濟屬于事后的補救，其即便能夠處理糾紛，但在此前必然要付出試錯的成本與代價同樣也會影響到社會的穩(wěn)定與經(jīng)濟的增長。
  綜上所述，筆者認為在我國現(xiàn)行的法制環(huán)境下，公司立法不宜采用授權或折衷資本制，而應對現(xiàn)行的法定資本制作適當?shù)男薷模怪雍侠怼?
  
  三、獨立董事制度——包容抑或放棄
  較現(xiàn)行《公司法》而言，兩部《公司法（修改草案）》重大的變化之一是在股份有限公司中引進了獨立董事制度。獨立董事制度首創(chuàng)于美國。這一制度的形成是由美國特殊的公司治理結構所決定的。美國的公司治理結構采用的是單一制，公司除股東大會外，僅有董事會作為必設機關，公司沒有單獨的監(jiān)督機構，董事會是公司的業(yè)務執(zhí)行機關。除公司章程限制外，公司所有的權力應當由董事會或在其許可下行使。由于“美國公開公司的股權非常分散，以至于沒有一個股東能夠對公司進行有效的控制，因此才導致內(nèi)部人控制問題，獨立董事制度正是針對這一問題而建立的，希望通過對董事會這一內(nèi)部機構的適當外部化，引入外部的獨立董事對內(nèi)部人形成一定的監(jiān)督制約力量”。獨立董事之所以在美國流行，還有一個原因就是美國特殊的司法制度。在美國最近有這樣一種趨勢：越來越多的法院在有關經(jīng)營者的報酬、競業(yè)或與公司交易等利益沖突的行為的審查中，若這些行為經(jīng)過了董事會同意，則法院往往不以無過錯責任的忠實義務而代之以過錯責任的注意義務或經(jīng)營判斷準則決定當時董事責任的有無及其內(nèi)容。因此經(jīng)營者出于自身利益的考慮，有誘因引進獨立董事機制已減輕自己的經(jīng)營責任。大陸法系國家公司立法中是否引入獨立董事制度，歷來是一個頗有爭議的話題，在我國的情況也是如此。筆者認為，在我國公司法修改中引進獨立董事制度是值得商榷的。
  從總體上說，在美國支持和肯定獨立董事制度的觀點和證據(jù)是多數(shù)的，但獨立董事制度的作用也不斷受到社會各方面的懷疑和批評。獨立董事制度的缺陷主要表現(xiàn)在這樣幾個方面：一是獨立董事并不真正獨立。在美國公司里，總經(jīng)理常也兼任董事會主席。獨立董事的當選也是總經(jīng)理的意圖或是通過總經(jīng)理對提名委員會的強烈影響而促成的。二是獨立董事的時間有限。根據(jù)科恩——法瑞國際公司的報告，1983年平均每個董事履行董事職責的時間是每年123小時；而到1991年，這一時間又縮短到94小時。美國《示范公司法》1984年修訂版起草人羅伯特•W•漢密爾頓教授也指出：“外部董事用來熟悉復雜的企業(yè)事務的時間是有限的，因而董事會實際上對相當廣泛的公司業(yè)務是監(jiān)控不到的�！比仟毩⒍氯狈τ行У募钆c約束。美國著名的公司法學者羅伯特•C•克拉克指出：“獨立董事缺乏為股東利益最大化而行動的充分激勵”。由于獨立董事不對股東或任何人負責，因而也就不存在對他們有效的監(jiān)督或制約。因而有人批評獨立董事“經(jīng)常是一種虛設的閑職，為退休或下野的政要們領取車馬費提供機會�！�
  我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的公司治理結構是一種二元制的結構，公司在股東大會下設董事會和監(jiān)事會兩個平行的機構。現(xiàn)實中，在我國二元制公司治理結構下，監(jiān)事會既無法了解實情，又缺乏監(jiān)督手段，無法起到監(jiān)督作用，監(jiān)事會也就形同虛設，淪為管理層的“橡皮圖章”。鑒于我國公司治理結構的這種現(xiàn)狀，證券監(jiān)督機構試圖通過引入美國的獨立董事制度來解決對公司的監(jiān)督問題。證監(jiān)會還為此專門發(fā)布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，并在上市公司全面推行獨立董事制度。但是獨立董事制度在我國能否發(fā)揮其在美國公司治理中曾經(jīng)發(fā)揮的獨特作用呢？
  其一，我國的股權結構比較特殊，與美國公司的股權結構大相徑庭。我國絕大部分上市公司是由國企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是國有股占主導地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達40%，有些甚至高達80%以上。所以說，我國的上市公司中，股權不是極度分散，而是過度集中，公司一般都有控股股東。所謂的“內(nèi)部人控制問題”與美國公開公司中的內(nèi)部人控制涵義是不同的。我國一股獨天下的“內(nèi)部人控制”實質是控股股東的控制。而且我國的證券市場發(fā)育還不成熟，公司融資相當大程度上還依賴于銀行。我們看到，香港聯(lián)交所直到1993年才引入獨立董事制度。香港學者何美歡指出香港由于控股股東的存在，針對董事會構成和功能的改革措施實在是搞錯了方向；聯(lián)交所兩名獨立董事應予廢除，不應該以法律強制香港公司采用美國公眾公司的組織結構。香港中文大學何順文教授在香港《信報》發(fā)表文章指出，中國應參考俄羅斯模仿美國公司管制模式失敗的經(jīng)驗；中國大陸企業(yè)采用二元制公司治理結構有特別的環(huán)境理由，無須刻意模仿英美的一元制結構。
  其二，獨立董事與我國現(xiàn)行公司治理結中的監(jiān)事會的職能相互重疊，容易產(chǎn)生“搭便車”的心理，兩個機構之間的扯皮、推諉很可能將僅有的一些監(jiān)督績效降低為零。這種沖突表現(xiàn)在二者在財務監(jiān)督權和部分違法行為監(jiān)督權上的重疊。獨立董事的職能在我國被學者定位為兩點，一是從專家的角度考慮企業(yè)重大決策的可行性和對企業(yè)拓展新的經(jīng)營領域進行長遠規(guī)劃；二是獨立監(jiān)督公司的管理層和控股股東利用其優(yōu)勢作出不利于公司和其他股東的決定，維護全體股東尤其是中小股東利益。在這兩項職能中，學者普遍認為監(jiān)控即對控股股東、經(jīng)營管理人員與公司關聯(lián)交易的監(jiān)督、制衡和審查是獨立董事最主要的職能。證監(jiān)會發(fā)布的《指導意見》規(guī)定，為了充分發(fā)揮獨立董事的作用，獨立董事除了應當具有公司法和其他相關法律法規(guī)賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予獨立董事一些特別職權，如獨立聘請外部審計機構；對董事會提交股東大會討論的事項，如需要獨立財務顧問出具獨立顧問報告的，獨立財務顧問應由獨立董事聘請等。另在證監(jiān)會制訂的《中國上市公司治理準則》中明文規(guī)定了董事會下設的審計委員會的主要職責。獨立董事尤其是主要由獨立董事組成的審計委員會的主要職能也是公司財務監(jiān)督。對于監(jiān)事會的職能，我國《公司法》第126條作了規(guī)定，同時《中國上市公司治理準則(修訂稿)》中也強調(diào)，上市公司監(jiān)事會應當向全體股東負責，以財務監(jiān)督為核心；監(jiān)事會有權向股東大會提議公司外部審計機構。另外，獨立董事對重大關聯(lián)交易等董事、經(jīng)理人員行為的監(jiān)督權，也與監(jiān)事會對董事和經(jīng)理違法行為的監(jiān)督職能存在交叉的地方。獨立董事和監(jiān)事會這種監(jiān)督權力上的重疊與交叉很可能會造成雙頭監(jiān)管的權力沖突局面，導致資源浪費或相互推諉，可能增加監(jiān)督成本，降低公司運作效率，還會使本來就在厘定“老三會”和“新三會”之間關系難以自拔的公司治理結構更加混亂，從而影響公司治理的質量。
  其三，獨立董事制度并不能解決國有股一股獨大問題。我國引入獨立董事的一個主要目的是為了解決國有股的一股獨大及由此產(chǎn)生的內(nèi)部人控制問題。王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）第135條的規(guī)定：“股份有限公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉產(chǎn)生決定”；第134條規(guī)定：“股份有限公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N。津貼的標準應當有董事會制訂預案，，并由股東大會審議通過”。也就是讓獨立董事的選任和津貼的標準均由董事會和股東大會控制。在這種背景下，獨立董事的獨立性會受到致命的打擊。由此可見，《公司法（修改草案）》設計的獨立董事制度根本不能解決“一股獨大”、內(nèi)部人控制等問題。實際上，這一問題的解決從根本上理應通過改變上市公司的股權結構、進一步推動股權多元化來實現(xiàn)。
  綜上，筆者認為，獨立董事制度在我國現(xiàn)有的經(jīng)濟土壤之中并不適宜生長。而在我國現(xiàn)行《公司法》基礎上，提高監(jiān)事會的法律地位、擴大監(jiān)事會的職權；修改現(xiàn)行《公司法》關于監(jiān)事會組成規(guī)則的規(guī)定，引入獨立監(jiān)事，將賦予獨立董事的權利改為賦予獨立監(jiān)事；確立監(jiān)事資格認定制度，以立法形式規(guī)定監(jiān)事任職的積極條件和消極條件；完善監(jiān)事會財務監(jiān)督的手段；明確獨立監(jiān)事的激勵和約束機制。從以上角度入手，進一步完善公司治理結構中監(jiān)事會的職權，并為監(jiān)事會職權的行使創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，才是我國公司治理結構中監(jiān)督機制改革的發(fā)展方向。
  
  四、一人公司與國有獨資公司——并存抑或取舍
  一人公司于當今世界各國（地區(qū)）經(jīng)濟體制中，已形成一種嶄新之經(jīng)濟組織。我國現(xiàn)行《公司法》原則上不允許設立一人公司。但是，令人疑惑的是，《公司法》第190條規(guī)定的公司解散事由中，并沒有規(guī)定當公司僅有一個股東時,公司應當解散。也就是說，對這種繼發(fā)性一人公司我國并不禁止。而且，即使《公司法》第20條第1款、第75條的規(guī)定，其適用也是有例外的，即《公司法》允許國家設立一人公司即國有獨資公司，同時允許設立一人外資有限公司。這種立法狀況受到了學者們的廣泛質疑。針對這種情況，國務院法制辦起草的《公司法（修改草案）》（征求意見稿）第二章第四節(jié)“一人有限責任公司的特別規(guī)定”對一人公司作出了明確的規(guī)定，共計5個條文；王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）第三編第三章也以專章的形式規(guī)定了“一人有限責任公司”，共計7個條文。兩個《公司法（修改草案）》有關一人公司的設計不同之處在于：國務院法制辦起草的《公司法（修改草案）》（征求意見稿）中依然保留第二章第三節(jié)“國有獨資公司”的規(guī)定，并對其各項規(guī)則進一步加強與調(diào)整，共計8個條文，甚至有關規(guī)定較第四節(jié)“一人有限責任公司的特別規(guī)定”還要詳細；使人感覺到“國有獨資公司”依然是公司法規(guī)定的重點，“一人有限責任公司的特別規(guī)定”則是“國有獨資公司”的特別規(guī)定與補充。而王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）中則完全取消了“國有獨資公司”一節(jié)，直接以“一人有限責任公司”為題，對一人公司進行系統(tǒng)規(guī)定，將國有獨資公司僅在個別條文中作特別規(guī)定，使國有獨資公司成為普通一人公司的特殊形式。這種規(guī)定的差異，實際上，顯示的是兩部《公司法（修改草案）》的編撰者對公司立法目的與公司法性質理解的差別。比較而言，我們更贊同王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）的設計方案。
  公司法不涉及國有企業(yè)，是公司法的常理。公司法規(guī)范私有公司是一個合乎歷史邏輯的結論，從現(xiàn)實來看，公司法規(guī)范私有公司也是西方法律制度調(diào)整對象的現(xiàn)狀。實際上，從我國1993年公司法的立法背景來看，規(guī)范國有企業(yè)并不是公司法制定的初始目標。直到公司法出臺前一年，才明確將國有公司納入公司法的調(diào)整范圍。然而，將國有公司納入公司法的調(diào)整范圍，效果如何呢？第一，將國有公司納入公司法的調(diào)整范圍，目的是確立國有企業(yè)的組織形式和財產(chǎn)關系，但現(xiàn)實的國情以及現(xiàn)有的公司法治資源與環(huán)境并沒有使國有企業(yè)真正成為市場主體去面對競爭，而是在競爭中屢屢虧損，已經(jīng)成為制約改革深入發(fā)展的頑疾。公司法能否承擔起國有企業(yè)改革的重任，現(xiàn)實的檢驗已經(jīng)提供了清楚的答案。第二，將國有公司納入公司法的調(diào)整范圍使公司法具有明顯的過渡性，使得“公司法國企化”。公司法的一般任務和立法精神本在于塑造公司法律人格，調(diào)整公司內(nèi)、外社會關系。但是在公司法中，例如，沒有規(guī)定，甚至禁止普通一人公司的設立，卻規(guī)定了由國家授權投資的機構或者國家授權的部門作為“單一投資主體”設立或改建“國有獨資公司”；賦予行政機關較大權力，保留較濃厚的行政管理色彩；這種規(guī)定本身并不是公司法所必需的，僅僅是為了滿足當時的國有企業(yè)改制需要的臨時安排（公司法三個立法階段的發(fā)展軌跡也能說明這一問題）。這也許是我國從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉軌時期公司法的“特色”所在——“公司法國企化”——在公司立法中出現(xiàn)許多僅為國有投資主體規(guī)定的規(guī)則，在實施中對國有企業(yè)特殊對待、傾斜保護，也使得公司法失去了其應有的中立性與私法性。第三，將國有公司納入公司法的調(diào)整范圍將極大影響公司法的穩(wěn)定性與可預期性。的確，難以否認，國有企業(yè)在改制、經(jīng)營管理過程中要或多或少地適用公司法的規(guī)則。但是，公司法作為規(guī)范公司的基本法，本身需要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應當具有普遍適用和相對抽象的特點。而國有企業(yè)改革中國有財產(chǎn)的保護、國有職工的安置、土地使用權處置、國有資產(chǎn)的經(jīng)營體制、國有股股權的行使、國有資產(chǎn)的收購等問題都尚在探索之中，公司法的規(guī)則不僅不可能窮盡這些問題，而且國企改革的政策也始終處于不斷修改更迭的狀態(tài)中，因此，若將此一頻頻變動的事物置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的公司法之中，無疑會極大損害公司法的穩(wěn)定性與可預期性。實際上，由于現(xiàn)行《公司法》將國有公司納入，在改革中的許多國有企業(yè)的改革措施已經(jīng)不斷地突破了公司法規(guī)則的“紅線”，造成了諸多不良影響，前車之鑒歷歷在目，理應引起我們的重視與警醒。
  我們認為，從長遠來看，在公司法中應當將公司立法與國有企業(yè)的改革立法分別進行。在公司法中盡可能地僅規(guī)定公司應遵循的共同規(guī)則，而將有關國有企業(yè)改革方面的特殊制度規(guī)定在諸如《國有資產(chǎn)法》、《國有企業(yè)改制法》之中，從而還原公司法的私法性與中立性。當然，僅就此次公司法修改而言，由于我國長期實行計劃經(jīng)濟，目前各類國有企業(yè)尚有幾十萬家之多，結合我國實際，在公司法中完全拋棄國有企業(yè)的做法是不可取的，也是難以做到的。那么，我們應當將公司法作為公司類企業(yè)的普通法來進行完善，對涉及到國有企業(yè)的作為特殊規(guī)則規(guī)定或表示為“由國務院另行規(guī)定”，這才是現(xiàn)實的需求，而不應采取相反的措施。因此，從這個意義上講，王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）中一人公司的規(guī)定較國務院法制辦起草的《公司法（修改草案）》（征求意見稿）的規(guī)定更為科學，更可取。
  
  五、代結語——一個難以言盡的話題
  方流芳教授曾說過：“西方國家在市場經(jīng)濟中擁有制度優(yōu)勢（institutional advantage），正是制度優(yōu)勢將西方國家推到了游戲規(guī)則制定者的位置，正是制度劣勢迫使發(fā)展中國家引進規(guī)則。但是，一個成功的引進者必須首先解決一些無法回避的基本問題，諸如：我們?yōu)槭裁匆M外國制度，我們是否真正知曉自身面臨的問題，是否真正了解我們打算引進的制度，是否能夠確信兩者之間存在某種合理聯(lián)系？該項制度是否可以脫離根植其中的社會環(huán)境而被單獨移植？我們是運用該項制度的原理解決自身的問題，還是可以仿效，試圖重演制度的引進過程？如果外國創(chuàng)制者和我們今天所處的環(huán)境相同，他們是否會有所變通？對本國問題懵懵無知，對外國制度一知半解就開始崇拜、迫不及待地呼吁引進，這就導致了歷史和現(xiàn)實中一幕幕‘制度模仿秀’�！痹掚m有些尖刻，但言之有理，也反映了一定的現(xiàn)實。公司法本身就是制度引進的產(chǎn)物，但制度引進一旦脫離現(xiàn)實，其價值功效的發(fā)揮就會大打折扣，甚至于成為令人難以理解的法律。]
  公司法的修改難免又要借鑒各國理論發(fā)展的最新成果、引進各國公司法制度和規(guī)范，然而，必要的引進并不是脫離現(xiàn)實的借口。在制度引進與完善中，我們首要的是理解與結合我國的歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟環(huán)境與現(xiàn)實需要、制度環(huán)境與實現(xiàn)機制，用句常用語表達，即“從中國的實際出發(fā)”。公司法是由公司現(xiàn)象所決定的，公司法應跟隨著而不是領導著公司發(fā)展，公司法應適應公司的發(fā)展，適應社會經(jīng)濟的發(fā)展。然而，立法往往落后于經(jīng)濟實踐的現(xiàn)實，又使得公司法時時刻刻處于不斷更新與完善的狀態(tài)中；加之，每個人對于現(xiàn)實與制度的理解角度不同、發(fā)展趨勢把握的差異。也許，在公司制度消亡以前，公司法的修改將成為一個永遠難以言盡的話題，但畢竟，理論是灰色的，現(xiàn)實的需求才是指導理論發(fā)展的長青之樹。
  

【注釋】
中國法學會商法學研究會牽頭，組織了“公司法修改”研究小組，經(jīng)過兩年多的研究，在2004年11月出版了公司法修改草案的學者建議稿。參見王保樹主編：《中國公司法修改草案建議稿》，社會科學文獻出版社2004年版。
史際春：《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》，法律出版社2002年版，第328頁。
參見羅培新：《公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當性》，《法學研究》2004年第2期；施天濤：《公司法的自由主義及其法律政策——兼評我國<公司法>的修改》，《環(huán)球法律評論》2005年第1期。
胡國亨：《法人的統(tǒng)治——邁向以公司為本的經(jīng)濟學》，香港大學出版社1998年版，序言。
金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，中國人民大學出版社1999年版，第156頁。
魏淑君：《公司法在中國的百年歷程》，《華東政法學院學報》2005年第2期。
《公司法》第1條明確規(guī)定：“為了適應建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，……，制定本法。”公司立法的目的昭然若揭。
See John Henry Merrymen, “Comparative Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline & Revival of the Law and Development Movement”, the American Journal of Comparative Law, No. 3, 1977, pp. 462-463. 轉引自公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社1999年版，第41頁。
例如，在公司治理結構中監(jiān)事會設立方面，有的經(jīng)濟學家認為公司股東會、董事會、經(jīng)理人三者之間已經(jīng)存在著監(jiān)督制衡機制，沒有必要單獨設置一個監(jiān)事會。我國著名經(jīng)濟學家吳敬璉教授在《現(xiàn)代公司與企業(yè)改革》一書中說：“公司治理結構由股東大會、董事會和由高層經(jīng)理人員組成的執(zhí)行機構三個部分組成。”這里排除了監(jiān)事會的監(jiān)督權力。這種對公司治理結構的理解與法學界的理解以及我國現(xiàn)行法律規(guī)定存在著明顯的偏差。理論認識的不同使得兩個學術領域的溝通存在障礙，而且在經(jīng)濟學帝國主義的狀態(tài)下，監(jiān)事會的運作難免受到不良的影響。參見常健、饒常林：《完善公司監(jiān)事會制度的法律思考》，《上海社會科學院學術季刊》2001年第3期。
魏淑君：《公司法在中國的百年歷程》，《華東政法學院學報》2005年第2期。
例如，由北京市十二屆人大常委會第六次會議通過的《北京市養(yǎng)犬管理規(guī)定》第17條第4款規(guī)定：“養(yǎng)犬人應當遵守下列規(guī)定：……（四）攜犬出戶時，應當對犬束犬鏈，由成年人牽領，攜犬人應當攜帶養(yǎng)犬登記證，……”。基于此規(guī)定，即使是一只小狗仔，也必須拴上鏈子，由年滿十八周歲的成年人牽領，否則就是違法。此規(guī)定嚴重脫離人們的生活現(xiàn)實，難以被人們的心理認同，因此北京人的“違法”行為隨處可見，嚴重影響了法律法規(guī)的權威性與嚴肅性，使得立法成為了新聞媒體與人們生活的笑料。
需要說明的是，即使在美國，公司“自由主義”理念與公司合同理論也是受到廣泛質疑的，在實踐中其也從來不是一成不變的。尤其是在安然與世通事件之后，布什總統(tǒng)在2002年7月30日簽署了國會以壓倒多數(shù)通過的薩巴尼—奧克斯勒法案（Sarbanes－Oxley Act），這一法案中就包括了大量的管制性條款。實際上，在美國，每當市場欺詐挫傷投資信心的時候，總會有一批強化管制的法律出臺；每當經(jīng)濟因政府管制而舉步維艱的時候，放松管制的主張又重新抬頭——從1930年代以來，美國的公司法律一直按照這樣的軌跡反復徘徊。薩巴尼—奧克斯勒法案實際上則又是一次國家強化公司管制的浪潮的開始。參見方流芳：《亂世出重典——2002年美國公司改革法案述評》，法律時評網(wǎng)（），2005年1月6日訪問。
《淮南子.齊俗訓》。
鄭祝君：《公司與社會的和諧發(fā)展——美國公司制度的理念變遷》，《法商研究》2004年第4期。
據(jù)筆者的初步統(tǒng)計，諸如此類的條款公司法中大概有第31條、第32條、第43條、第44條、第55條、第56條、第58條、第101條、第104條、第109條、第110條、第121條、第122條、第134條、第169條、第176條、第180條、第202條等。
趙明：《我國股份有限公司內(nèi)部組織機構法律完善》，《社會科學研究》1997年第6期，第96—101頁。
參見向朝陽、李俠：《論公司資本制度的刑法保護》，《中國刑事法雜志》2002年第1期。
參見雷興虎：《現(xiàn)代西方國家公司法的發(fā)展趨勢與中國公司法的選擇》，《法學評論》1998年第4期。
王保樹：《競爭與發(fā)展：公司法改革面臨的主題》，《現(xiàn)代法學》2003年第3期。
郭富青：《公司資本制度：設計理念與功能的變革——我國公司資本制度立法觀念的轉變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。
參見馮果：《論公司資本三原則理論的時代局限》，《中國法學》2001年第3期。
在以公司資本制度完善為主旨的文章中，絕大部分學者認為引進折衷資本制是中國公司法改革的基本方向，比較有代表性的如：傅穹著：《重思公司資本制度原理》，法律出版社2004年版；雷興虎：《認可資本制：中國公司資本制度的最佳選擇》，《甘肅政法學院學報》2004年第1期；朱羿錕、馬小明：《論我國公司資本制度的現(xiàn)代化及合理化》，《暨南學報》2002年第3期；郭富青：《公司資本制度：設計理念與功能的變革——我國公司資本制度立法觀念的轉變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。
周漢華：《信用與法律》，《經(jīng)濟體制比較》2002年第3期。
蔣大興：《公司法的展開與批判——方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第137頁。
參見徐曉松：《論我國公司資本制度改革的方向》，《法學雜志》2003年第2期。
有學者比較了授權資本制與法定資本制對社會信用機制的需求程度，并得出法定資本制對社會信用機制的需求程度低、且法定資本制有助于整個社會信用機制的健全的結論。參見任爾昕、史玉成：《論信用短缺時代的我國公司資本制度》，《政法論壇》2003年第2期。
參見王保樹：《競爭與發(fā)展：公司法改革面臨的主題》，《現(xiàn)代法學》2003年第3期。
博登海默：《法理學：法律哲學和方法》，上海人民出版社1992年版，第314頁。
參見朱羿錕、馬小明：《論我國公司資本制度的現(xiàn)代化及合理化》，《暨南學報》2002年第3期。
國務院法制辦起草的《公司法（修改草案）》（征求意見稿）第19條以及王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）第23條都規(guī)定了“刺破公司面紗”規(guī)則。
任爾昕：《論我國公司資本制度的困惑與出路》，《蘭州大學學報》2004年第4期。
王保樹主編：《中國公司法修改草案建議稿》，社會科學文獻出版社2004年版，第120頁。
殷少平：《關于獨立董事制度的思考》，《中國證券報》2001年4月25日，第16版。
參見黃銘桀：《公司監(jiān)控與監(jiān)察人制度改革議——超越“獨立董事”之迷思》，《臺大法學論叢》第29卷第4期。
轉引自殷少平：《關于獨立董事制度的思考》，《中國證券報》2001年4月25日，第16版。
轉引自殷少平：《關于獨立董事制度的思考》，《中國證券報》2001年4月25日，第16版。
參見常健、饒常林：《完善公司監(jiān)事會制度的法律思考》，《上海社會科學院學術季刊》2001年第3期。
轉引自殷少平：《哪種公司治理模式更優(yōu)越》，《中國證券報》2001年4月27日，第13版。
肖鵬：《獨立董事：因噎廢食之舉》，《經(jīng)濟學消息報》第447期。
此項規(guī)定在王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）第137條中有所顯示。
此項規(guī)定在王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）第133條中有所顯示.
此項規(guī)定在王保樹教授主編的《公司法（修改草案）》（專家建議稿）第160條和國務院法制辦起草的《公司法（修改草案）》（征求意見稿）第149條中有所顯示。
這兩項規(guī)定實際上是對《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第4條、第7條的直接引用。
參見彭真明、江華：《美國獨立董事制度與德國監(jiān)事會制度之比較——也談中國公司治理結構模式的選擇》，《法學評論》2003年第1期。
趙德樞著：《一人公司祥論》，中國人民大學出版社2004年版，賴源河序。
參見方流芳：《試解薛福成和柯比的中國公司之謎》，載梁治平編：《法治在中國：制度、話語與實踐》，中國政法大學出版社2002年版，第284頁。
參見鄧輝：《論公司法中的國家強制》，中國政法大學出版社2004年版，第274—275頁。
有學者認為，“公司是一個自主自立自為的市場主體”這一表述與理解是一個重大誤區(qū)，《公司法》的許多問題，包括國有企業(yè)的問題本質上都由此而生。在所有權不能被廢除的情況下，公司應該是所有者投資經(jīng)營的工具，而不是所謂的自主自立自為的市場主體。參見史際春：《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》，法律出版社2002年版，第329—330頁。
漆多�。骸吨袊痉⒎ㄅc實施、問題及完善途徑》，《中南工業(yè)大學學報》2002年第1期。
傅穹著：《重思公司資本制度原理》，法律出版社2004年版，第1頁。
]參見方流芳：《解讀無人領會的語言：公司法第12條第2款的診斷》，載梁治平編：《法治在中國：制度、話語與實踐》，中國政法大學出版社2002年版，第319—326頁。

  本文關鍵詞：盲目照搬還是尊重國情——對當前《公司法》修改中幾個問題的反思，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：126527