發(fā)布時間：2021-11-20 07:26

　　學說的內(nèi)容實質(zhì)正當性及其約束法官自由裁量空間的外觀進而增強裁判可接受性的功能,是裁判文書援引學說的基本原理,也是建構(gòu)援引規(guī)則的出發(fā)點。學說根據(jù)其競爭力可以分為通說、主流說、少數(shù)說,法官既可以援引通說也可以援引非通說;援引非通說應當成為援引的主流。法官在援引學說時應盡量采用對話技術(shù),尤其是在援引通說時應盡量避免對學說進行大篇幅的"復制與粘貼";應盡量援引不同體裁的代表性作品以體現(xiàn)學說的數(shù)量優(yōu)勢外觀。學者姓名承擔了標識學術(shù)產(chǎn)品的質(zhì)量擔保功能、"商譽"功能與司法修辭功能,學說出處具有定位學者學說發(fā)展脈絡等功能,援引學說須注明姓名與出處。裁判文書援引學術(shù)作品實質(zhì)上是法官"購買"學術(shù)產(chǎn)品的行為,它將刺激處于供給側(cè)的學者主動生產(chǎn)實務所需的產(chǎn)品,繼而促成學術(shù)與實務的良性互動。最高人民法院可以考慮出臺有關(guān)裁判文書援引學說的具體規(guī)則指引。 

【文章來源】：法學研究. 2020,42(01)北大核心CSSCI

【文章頁數(shù)】：19 頁

【文章目錄】：
一、問題的說明
二、裁判文書援引學說的基本原理
    (一)裁判可接受性的困境
        1.法官恣意的外觀
        2.法官理性自證的資源約束
    (二)援引學說對裁判可接受性困境的紓解
        1.學說的內(nèi)容可用性
        2.援引學說作為約束法官自由裁量空間的外觀
    (三)著作權(quán)法的依據(jù)
三、援引技術(shù)規(guī)則之一:對通說與非通說的援引
    (一)通說與非通說的重新界定
    (二)非通說的可援引性
        1.非通說與通說的視角
        2.非通說內(nèi)部的視角
    (三)通說與非通說的援引技術(shù)
        1.目前的兩種援引技術(shù)
        2.“復制—粘貼”模式對裁判可接受性的損害
        3.對話技術(shù)的正當性
四、援引技術(shù)規(guī)則之二:注明學者姓名與觀點出處
    (一)是否注明姓名與出處的爭論
    (二)注明姓名、出處與裁判可接受性
        1.注明姓名與增強裁判可接受性
        2.注明出處與增強裁判可接受性
        3.姓名與出處的數(shù)量維度是判斷學說可接受性的重要標志
    (三)不注明姓名與出處有違反著作權(quán)法的風險
結(jié) 語


【參考文獻】：
期刊論文
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本文編號：3506848