本文選題：連續(xù)犯　切入點(diǎn)：牽連犯　出處：《西南財(cái)經(jīng)大學(xué)》2013年博士論文

【摘要】：一罪一罰,數(shù)罪數(shù)罰,實(shí)為正義之本來訴求。但是司法實(shí)務(wù)中為何對實(shí)為數(shù)罪的連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯只做一罪處斷,就必須要有堅(jiān)實(shí)的理由。有學(xué)者認(rèn)為,連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯實(shí)為數(shù)罪,因此就應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。將連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯作一罪處斷只不過是立法者的恣意行為,并沒有正當(dāng)?shù)母鶕?jù),這不無鼓勵(lì)犯罪之嫌疑,連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯的概念應(yīng)該被廢除。有的學(xué)者則認(rèn)為,將實(shí)為數(shù)罪的連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯作一罪處斷,能夠提高訴訟的效率,具有刑罰的經(jīng)濟(jì)性,能夠節(jié)約司法資源,從而可以將更多的司法資源用于打擊各種具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪,能更大效果的保衛(wèi)社會的安全,連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯應(yīng)該繼續(xù)保留。本文認(rèn)為,上述觀點(diǎn)都沒有抓住問題的本質(zhì)所在。判斷對某種犯罪行為的刑事處罰是否正確的的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是該種判罰是否符合罪刑相適應(yīng)原則。因此,如果對連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯作一罪處斷符合罪刑相適應(yīng)原則,連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯就應(yīng)該認(rèn)定為“處斷的一罪”。反之,則應(yīng)該數(shù)罪并罰。 另外,在處斷的一罪的內(nèi)部和處斷的一罪的外部,刑法理論界也存在大量的爭議。處斷的一罪的內(nèi)部爭議表現(xiàn)為兩個(gè)方面：第一,對連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯各自的構(gòu)成特征存在爭議。第二,正是由于對連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯各自構(gòu)成特征的爭議,導(dǎo)致了在刑法理論和司法實(shí)務(wù)中區(qū)分連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯的混亂情形。如對于入室盜竊行為,有學(xué)者認(rèn)為該種情形應(yīng)該成立方法行為與目的行為的牽連犯,非法侵入住宅是方法行為,盜竊財(cái)物是目的行為；有學(xué)者則認(rèn)為,該種情形應(yīng)該成立重行為吸收輕行為的吸收犯。盜竊罪是重行為吸收非法侵入住宅罪的輕行為。本文認(rèn)為,要避免上述混亂情形的出現(xiàn),就必須對連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯的內(nèi)涵進(jìn)行再研究,以清晰的界定各自的成立范圍。 處斷的一罪的外部爭議表現(xiàn)為三個(gè)方面：第一,界定連續(xù)犯和繼續(xù)犯、集合犯的混亂情形。第二,界定牽連犯和法條競合犯、想象競合犯的混亂情形。第三,界定吸收犯與結(jié)合犯、結(jié)果加重犯的混亂情形。本文認(rèn)為,只有對繼續(xù)犯、集合犯、法條競合犯、想象競合犯、結(jié)合犯和結(jié)果加重犯的構(gòu)成特征進(jìn)行厘定,才能解決上述混亂情形。 圍繞上述內(nèi)容,本文共分為六個(gè)部分�，F(xiàn)將其內(nèi)容分述如下： 第一個(gè)部分是緒論。主要介紹了本文的主要研究內(nèi)容、理論工具、研究意義、相關(guān)文獻(xiàn)、研究方法、基本思路和邏輯結(jié)構(gòu)。本文首先提出了在刑法理論和司法實(shí)踐中存在的三個(gè)問題：第一,連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯實(shí)為數(shù)罪而作一罪進(jìn)行處斷,需要有相應(yīng)的理論根據(jù)的支撐,但是現(xiàn)有研究并未能解決這一問題。第二,司法實(shí)踐中對同一犯罪事實(shí)既可以認(rèn)定成立牽連犯也可以認(rèn)定成立吸收犯的混亂情形,以及對同一犯罪事實(shí)既可以認(rèn)定成立連續(xù)犯也可以認(rèn)定成立吸收犯的混亂情形,表明在刑法理論中對連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯各自的構(gòu)成特征以及成立范圍的界定并不清晰。第三,刑法理論中對連續(xù)犯與繼續(xù)犯、集合犯；牽連犯與想象競合犯、法條競合犯；吸收犯與結(jié)合犯、結(jié)果加重犯的區(qū)分存在爭議,表明刑法理論界對連續(xù)犯與繼續(xù)犯、集合犯；牽連犯與想象競合犯、法條競合犯；吸收犯與結(jié)果加重犯、結(jié)合犯的構(gòu)成特征和成立范圍的認(rèn)定存在爭議。在此基礎(chǔ)之上,提出了本文的寫作目的,也即是第一,為連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯實(shí)為數(shù)罪而作一罪處斷尋找理論根據(jù)；第二,重新界定連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯的構(gòu)成特征和成立范圍；第三,界定繼續(xù)犯、集合犯、想象競合犯、法條競合犯、結(jié)果加重犯與結(jié)合犯的構(gòu)成特征和成立范圍。圍繞上述三個(gè)問題,本文進(jìn)行了相應(yīng)的文獻(xiàn)梳理工作,并作出了相應(yīng)的評析。 第二個(gè)部分的主要研究內(nèi)容是探析“處斷的一罪”的罪數(shù)本質(zhì)及其特點(diǎn)。本文認(rèn)為,處斷的一罪是指行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)行為,構(gòu)成數(shù)個(gè)犯罪,而作一罪進(jìn)行處斷的情形。實(shí)際上的數(shù)罪是處斷的一罪的本質(zhì)特征。實(shí)質(zhì)的一罪和處斷的一罪的根本區(qū)別在于：實(shí)質(zhì)的一罪中,行為人只實(shí)施了一個(gè)行為。處斷的一罪中,行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)行為。法定一罪區(qū)別于處斷的一罪的根本特征在于：法定的一罪是數(shù)罪被刑法明文規(guī)定作一罪處斷的情形,而處斷的一罪在我國刑法中則并未被法律加以明文規(guī)定。處斷的一罪的本質(zhì)特征是數(shù)罪,但是在處斷上數(shù)罪只作一罪處斷,這是否違背罪刑相適應(yīng)原則?這正是本文的核心問題所在。 第三個(gè)部分的主要研究內(nèi)容即是接著第二個(gè)部分提出的問題,去探析“處斷的一罪”的理論根據(jù)。本文認(rèn)為,判斷對某種犯罪行為的刑事處罰是否正確的的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是該種判罰是否符合罪刑相適應(yīng)原則。對社會危害性較輕的犯罪處罰就較輕,對社會危害性較重的犯罪,其處罰就較重。而某一犯罪的社會危害性的大小主要與該種犯罪的事實(shí)、情節(jié)、犯罪的性質(zhì)、犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性相關(guān)聯(lián)。本文認(rèn)為：將連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯作一罪處斷正是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。這即是本文的創(chuàng)新點(diǎn)所在。 連續(xù)犯作“處斷的一罪”的理論根據(jù)在于：第一,在連續(xù)犯中,在主觀方面,行為人出于同一或者是概括的犯意,并且這些犯意還必須處于連續(xù)意圖的支配下。連續(xù)犯的這一主觀方面的特征具有如下幾層涵義：一,行為人主觀方面存在的數(shù)個(gè)犯罪故意必須同一。二,行為人主觀上還必須處于連續(xù)實(shí)施某種犯罪行為的意圖(簡稱為連續(xù)意圖)的支配下而產(chǎn)生的數(shù)個(gè)性質(zhì)同一的犯罪故意。相較于行為人實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪時(shí)在主觀方面是出于數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯意。連續(xù)犯的數(shù)個(gè)犯意都是由于一個(gè)概括的犯意而產(chǎn)生,具有明顯的不同。第二,在客觀方面,連續(xù)犯中所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有連續(xù)性,并且只觸犯了一個(gè)罪名。較之于行為人實(shí)施數(shù)個(gè)同種數(shù)罪或者不同種的數(shù)罪所間隔的時(shí)間可短可長的情形,連續(xù)犯中的數(shù)個(gè)行為在外觀上表現(xiàn)出一定的連續(xù)性和相似性,在社會通念上會形成一種行為人只實(shí)施了一個(gè)犯罪的表象,其社會危害程度比實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的同種或者異種數(shù)罪的情形也更低。 綜合連續(xù)犯的主觀方面和客觀方面,可以認(rèn)為：相較于行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)獨(dú)立的同種犯罪的情形,連續(xù)犯的社會危害性更小。如果對連續(xù)犯依然按照沒有連續(xù)關(guān)系的同種情形的實(shí)質(zhì)數(shù)罪而數(shù)罪并罰,必然會量刑過重而違背罪刑相適應(yīng)原則。另外,連續(xù)犯在本質(zhì)上是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪,因此對連續(xù)犯不能只按照其中一個(gè)犯罪的事實(shí)和情節(jié)進(jìn)行處斷。因此,正確的做法是在司法裁判中將連續(xù)犯中某一犯罪行為中滿足犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)視為定罪情節(jié),而其余的犯罪事實(shí)則轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)。也即是,對連續(xù)犯只處斷為一罪,再在其法定刑范圍內(nèi)依據(jù)量刑的原則,考慮其他犯罪事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度而進(jìn)行處斷。連續(xù)犯實(shí)為數(shù)罪而作一罪處斷,是為處斷的一罪。 牽連犯作“處斷的一罪”的理論根據(jù)在于：在牽連犯中,行為人為了達(dá)到一個(gè)犯罪目的,而實(shí)施了具有方法行為或者結(jié)果行為關(guān)系的另一個(gè)犯罪。第一,在主觀方面,行為人雖然都具備兩個(gè)犯意,但是方法行為或者結(jié)果行為的犯意,并非是出于行為人的主動追求,而是行為人為了實(shí)施目的行為不得已或者必然產(chǎn)生的結(jié)果。行為人在目的行為中的犯罪目的是最終的犯罪目的,決定著方法行為和結(jié)果行為中犯罪目的的產(chǎn)生。相較于行為人實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立犯罪中,行為人主動產(chǎn)生數(shù)個(gè)犯意的情形,牽連犯的主觀惡性很明顯更輕。第二,在客觀上,行為人對方法行為或者結(jié)果行為也并不是出于主動的追求,而是不得已而為之。也即是行為人如果已經(jīng)具備了達(dá)到目的行為的條件,就不會主動去實(shí)施方法行為。而結(jié)果行為則是由于行為人實(shí)施了原因行為所必然發(fā)生的,無法避免的結(jié)果。這相較于行為人主動追求實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪的情形也明顯不同。另外,牽連犯的行為之間表現(xiàn)為方法行為和目的行為,或者是原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系,在社會通念上也容易形成一種行為人只犯了一罪的表象。因此,其社會危害程度比實(shí)施數(shù)個(gè)沒有牽連關(guān)系的犯罪更低。 綜上,可以認(rèn)為：牽連犯的社會危害性明顯比行為人實(shí)施數(shù)個(gè)沒有牽連關(guān)系的相同的犯罪時(shí)更低。如果對牽連犯依然按照沒有牽連關(guān)系的同種情形的實(shí)質(zhì)數(shù)罪而數(shù)罪并罰,必然會量刑過重而違背罪刑相適應(yīng)原則。另外,牽連犯在本質(zhì)上是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪,因此對牽連犯不能只按照其中一個(gè)犯罪的事實(shí)和情節(jié)進(jìn)行處斷。正確的做法是在司法裁判中將牽連犯中社會危害性最重之罪中滿足犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)視為定罪情節(jié),而其余的犯罪事實(shí)則轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)。也即是,對牽連犯只處斷為成立社會危害性最重之罪,再在其法定刑范圍內(nèi)依據(jù)量刑的原則,考慮其他犯罪事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度而進(jìn)行處斷。牽連犯實(shí)為數(shù)罪而作一罪處斷,是為處斷的一罪。 吸收犯成立“處斷的一罪”的理論根據(jù)在于：第一,在吸收犯中,行為人出于一個(gè)犯罪目的,針對同一對象先后實(shí)施了數(shù)個(gè)觸犯同一罪名的行為。在形式上,吸收犯的行為具有特殊的繼起關(guān)系。在客觀方面,行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間都是修正犯罪構(gòu)成和基本犯罪構(gòu)成或者都是修正犯罪構(gòu)成的特定結(jié)構(gòu)。根據(jù)社會一般觀念,行為人之所以再次實(shí)施犯罪行為,是由于前面的犯罪未能實(shí)現(xiàn)既定的目的。如果犯罪人已經(jīng)犯罪既遂,就不會再實(shí)施犯罪預(yù)備行為和犯罪未遂行為。而犯罪之所以停留在預(yù)備和未遂階段,是由于犯罪人之外的原因阻止了犯罪人達(dá)到既遂。這明顯區(qū)別于行為人主動追求而實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪的情形。另外,吸收犯的數(shù)個(gè)行為由于此種特殊的繼起關(guān)系,在社會通念上也容易形成只實(shí)施了一個(gè)犯罪的表象。因此,其社會危害程度比實(shí)施數(shù)個(gè)沒有該種特殊繼起關(guān)系的犯罪更低。第二,從主觀方面來看,吸收犯是為了達(dá)到一個(gè)犯罪目的不得已而產(chǎn)生犯罪預(yù)備行為和犯罪未遂行為方面的主觀犯意。這和行為人實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立犯罪時(shí),在主觀方面主動產(chǎn)生數(shù)個(gè)犯意具有明顯的區(qū)別。也即是,吸收犯的主觀惡性更輕。 綜合而論,吸收犯的社會危害性明顯比行為人單獨(dú)實(shí)施數(shù)個(gè)不具有吸收關(guān)系的犯罪時(shí)更輕。因此,如果對吸收犯依然按照沒有吸收關(guān)系的同種情形的實(shí)質(zhì)數(shù)罪而數(shù)罪并罰,必然會量刑過重而違背罪刑相適應(yīng)原則。另外,吸收犯在本質(zhì)上是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪,因此對吸收犯不能只按照其中一個(gè)犯罪的事實(shí)和情節(jié)進(jìn)行處斷。正確的做法是在司法裁判中將吸收犯某一犯罪行為中滿足犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)視為定罪情節(jié),而其余的犯罪事實(shí)則轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)。也即是,對吸收犯只處斷為一罪,再在其法定刑范圍內(nèi)依據(jù)量刑的原則,考慮其他犯罪事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度進(jìn)行處斷。吸收犯實(shí)為數(shù)罪而作一罪處斷,是為處斷的一罪。 第四個(gè)部分的主要研究內(nèi)容是探析連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯各自的構(gòu)成特征。本文認(rèn)為：連續(xù)犯是指,行為人基于連續(xù)的同一或者概括的犯罪故意,連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立成罪的犯罪行為,觸犯同一罪名的犯罪情形。牽連犯是指,行為人為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)最終的犯罪目的,而實(shí)施了數(shù)個(gè)異質(zhì)的具有方法行為與目的行為或者原因行為與結(jié)果行為關(guān)系的犯罪行為的情形。吸收犯是指,行為人出于一個(gè)犯罪目的,針對同一對象實(shí)施的數(shù)個(gè)同質(zhì)的具有特殊繼起關(guān)系的犯罪行為的情形。 將處斷的一罪劃分為連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯的原因在于：這三者有各自不同的構(gòu)成特征,不能相互替代。連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯的主要區(qū)別在于各自的客觀外在表現(xiàn)不同。在客觀方面,吸收犯的數(shù)個(gè)行為是同一罪名的不同犯罪階段的表現(xiàn)形式,具有特殊的繼起關(guān)系。牽連犯所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有方法行為與目的行為或者是原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系并且這數(shù)個(gè)行為觸犯的是異質(zhì)的罪名。連續(xù)犯中行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為之間則是并列的連續(xù)關(guān)系,并且觸犯的是同質(zhì)的罪名。 第五個(gè)部分的主要研究內(nèi)容是對繼續(xù)犯、集合犯、法條競合犯、想象競合犯、結(jié)合犯與結(jié)果加重犯的構(gòu)成特征進(jìn)行界定,以明確連續(xù)犯與繼續(xù)犯、集合犯；牽連犯與法條競合犯、想象競合犯；吸收犯與結(jié)合犯、結(jié)果加重犯的區(qū)別。 本文認(rèn)為：繼續(xù)犯也稱持續(xù)犯,是指作用于同一對象的一個(gè)犯罪行為,從著手實(shí)行,到行為終了,犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時(shí)間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。連續(xù)犯和繼續(xù)犯的主要區(qū)別在于：在客觀方面,連續(xù)犯實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立成罪的犯罪行為,而繼續(xù)犯只實(shí)施了一個(gè)犯罪行為。 集合犯,是指行為人以實(shí)施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的,雖然實(shí)施了數(shù)個(gè)同種犯罪行為,刑法規(guī)定還是作為一罪論處的犯罪形態(tài)。連續(xù)犯和集合犯的主要區(qū)別在于：如果刑法明文規(guī)定,行為人多次實(shí)施某種犯罪只按某一犯罪進(jìn)行處罰的,就只能認(rèn)定成立集合犯,而不能成立連續(xù)犯。也即是說,集合犯是法定的一罪,而連續(xù)犯并沒有被刑法明文規(guī)定為一罪,而只是根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則應(yīng)該作一罪進(jìn)行處斷。 想象競合犯是指一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。法條競合犯是指行為人實(shí)施一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成上具有包容或者交叉關(guān)系的刑法規(guī)范,只適用其中一個(gè)刑法規(guī)范就足以對犯罪事實(shí)進(jìn)行充分評價(jià),而排出其它法條適用的情形。牽連犯和想象競合犯以及法條競合犯的主要區(qū)別在于：想象競合犯和法條競合犯中只有一個(gè)行為,并且根據(jù)禁止重復(fù)評價(jià)原則,只充足一個(gè)犯罪構(gòu)成,成立一個(gè)犯罪。而牽連犯則存在數(shù)個(gè)行為,充足數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成,成立數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪。 結(jié)合犯是指,數(shù)個(gè)各自獨(dú)立的犯罪行為,根據(jù)刑法的明文規(guī)定,結(jié)合而成為另一個(gè)獨(dú)立新罪的犯罪形態(tài)。吸收犯和結(jié)合犯的主要區(qū)別在于：如果刑法明文將兩種獨(dú)立的犯罪規(guī)定為一種新罪,則應(yīng)認(rèn)定為結(jié)合犯。而吸收犯則是雖然沒有被刑法明文規(guī)定為一罪,但是根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則,應(yīng)該作一罪進(jìn)行處斷的情形。 結(jié)果加重犯是指,行為人實(shí)施了基本的犯罪,引起了可以歸責(zé)于行為人的加重結(jié)果,而刑法對加重結(jié)果規(guī)定了加重法定刑的犯罪形態(tài)。吸收犯和結(jié)果加重犯的主要區(qū)別在于：第一,吸收犯的數(shù)個(gè)犯罪都是故意犯罪的情形,而結(jié)果加重犯則基本犯可以為故意犯罪和過失犯罪。第二,吸收犯中行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)行為,而結(jié)果加重犯的行為人只實(shí)施了一個(gè)行為。第三,吸收犯的數(shù)個(gè)行為之間具有特殊的繼起關(guān)系,表現(xiàn)為同一罪名的不同的犯罪階段的形式。而結(jié)果加重犯只有一個(gè)行為,因此并不具備形成此種特殊形態(tài)的條件。 第六個(gè)部分作為本文的結(jié)語部分。其主要內(nèi)容是對第一到第五章的研究內(nèi)容進(jìn)行總結(jié)。本文認(rèn)為：連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯作處斷的一罪具有正當(dāng)性的理由,也即是連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯作處斷的一罪是罪刑相適應(yīng)原則的要求。在處斷的一罪的內(nèi)部,連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯都具有各自不同的特征,不能相互替代。而在處斷的一罪的外部,連續(xù)犯和繼續(xù)犯、集合犯；牽連犯與想象競合犯、法條競合犯；吸收犯與結(jié)合犯、結(jié)果加重犯都具有明顯不同的特征。因此,也不能相互替代。
[Abstract]:......
【學(xué)位授予單位】：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2013
【分類號】：D926

【參考文獻(xiàn)】

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本文編號：1654619