本文所稱的免責(zé)條款是指當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。從免責(zé)的范圍上可分為限制責(zé)任條款和免除責(zé)任條款。限制責(zé)任條款是將當(dāng)事人的法律責(zé)任限制在某種范圍內(nèi)的條款；免除責(zé)任條款是全悅免除應(yīng)負(fù)責(zé)任的條款。因限責(zé)條款和免責(zé)條款都是排除當(dāng)事人未來的責(zé)任，所以，本文也遵從學(xué)界通說，將其統(tǒng)稱為“免責(zé)條款”。
　　（一）、免責(zé)條款規(guī)制的法理基礎(chǔ)
　　免責(zé)條款“作為一種合同條款在合同中出現(xiàn)，古已有之，既然雙方當(dāng)事人有此意圖，合同中的免責(zé)條款當(dāng)然和其他條款一樣有效”。最初，免責(zé)條款在合同中的地位并不重要，只是到了19世紀(jì)后期，隨著社會化大生產(chǎn)的出現(xiàn)和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而變得越來越重要，免責(zé)條款可以通過合理分配合同中風(fēng)險，促使企業(yè)精確確定和計算生產(chǎn)成本、利息、消耗等，完善管理，節(jié)省成本，降低消耗，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展正是免責(zé)條款的這種作用，使得免責(zé)條款運用范圍日益廣泛但免責(zé)條款在發(fā)揮積極作用的同時，也有其消極作用，尤其是格式合同的出現(xiàn)，使得大企業(yè)可以借助格式合同中免責(zé)條款，不正當(dāng)?shù)孛獬约簯?yīng)承擔(dān)的責(zé)任，損害廣大消費者的利益，因而引起各國的重視，采取措施，加強對免責(zé)條款，尤其是格式合同中免責(zé)條款的控制。雖然各國立法普遍對免責(zé)條款持一種不信任的態(tài)度，但免責(zé)條款卻也不能通過一紙法律廢除了事，實際上，免責(zé)條款的問題并不是其本身存在是否合理，而是其內(nèi)容和范圍是否合理，所以正確的態(tài)度應(yīng)該是對其內(nèi)容和范圍進(jìn)行限制。
　�。ǘ┖贤杂稍瓌t的局限性
　　契約自由是合同法的根本理念，合同的成立必須有當(dāng)事人的合意，合同在本質(zhì)上是一種合意�！吨腥A人民共和國合同法》第3條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”通過要約與承諾，合同當(dāng)事人得以充分協(xié)商而達(dá)成合意，格式合同則與之不同，合同一方預(yù)先擬定的條款具有不可協(xié)商性，對方當(dāng)事人要么完全接受，要么完全拒絕，無討價還價的余地，基于此，有學(xué)者認(rèn)為，格式合同對合同自由原則形成極大的妨害，主要表現(xiàn)在：
　�。�1）由于某些公用事業(yè)實行壟斷經(jīng)營，相對人有時缺乏選擇訂約伙伴的完全自由。
　�。�2）相對人的意思表示不是完全自由的，有些情況下甚至不知道格式合同基本內(nèi)容而成立了合同。
　�。�3）格式合同制定者一方可能利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢制訂不公正條款，在相對人只能被迫接受的情況下，契約自由原則已難以體現(xiàn)。
　�。�4）格式合同的制訂者在合同條款中常常排除法律規(guī)范的適用。
　　格式合同的出現(xiàn)并沒有完全否定合同自由原則，而恰恰表明了合同自由原則適應(yīng)現(xiàn)代社會商品經(jīng)濟(jì)要求而呈現(xiàn)出的一種新型狀態(tài)。原因在于：第一、格式合同相對人在締約中的自由沒有完全取消。雖然在多數(shù)情況下，相對人不享有與格式合同擬定人協(xié)商合同內(nèi)容的權(quán)利，但在是否締約以及與誰締約等方面仍然由自己意志決定。而且，通過法律對格式合同中不公平條款的限制，處于不利締約地位的當(dāng)事人已具備一定的抗衡能力，改變格式合同中原有條款的情形在實踐中也并不少見。因此，從本質(zhì)上說，格式合同仍然具有協(xié)議的屬性，是締約雙方意思自治的結(jié)果。
　　第二、前文已經(jīng)論述，合同是實現(xiàn)當(dāng)事人利益的手段，合同自由原則是當(dāng)事人利益真正獲得實現(xiàn)的法律保證。盡管相對人無法與格式合同擬定人進(jìn)行協(xié)商，在一定程度上限制了他的自由，但是，如果格式合同的擬定人在擬定合同時遵守了有關(guān)部門法律法規(guī)、誠實信用，合同內(nèi)容是公正、公平的，從而最終實現(xiàn)了合同雙方的預(yù)期利益，那么這種格式合同也應(yīng)視為當(dāng)事人在正常情況下通過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議。
　　第三、對合同自由進(jìn)行限制的目的不是要從根本上否定合同自由原則，而是為了消除這一原則的缺陷，使其更好地適應(yīng)發(fā)展了的社會經(jīng)濟(jì)生活的需要，法律價值的多重性使得合同自由不是法律唯一追求的目標(biāo)。
　　20世紀(jì)，合同自由原則開始衰落。法律上的自由主義為逐漸增長的國家干預(yù)主義所替代，“個人本位”讓位于“社會本位”，意思自治原則受到越采越多的限制。這種現(xiàn)象發(fā)生的原因主要有三個方面：
　　第一、科學(xué)的進(jìn)步和社會的發(fā)展使原來適應(yīng)合同自由的社會環(huán)境發(fā)生了變化。19世紀(jì)后期，資本主義國家開始由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡，在這一社會背景下，絕對化的合同自由和法律進(jìn)化主義越來越暴露出局限性。正象施瓦茨所指出的，契約自由的觀念“已被現(xiàn)代工業(yè)社會的現(xiàn)實，降低到抽象理論的范圍。對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺。”這樣，“原來建立在雙方當(dāng)事人地位完全平等，可以討價還價的假設(shè)上的契約自由遭到嚴(yán)重的濫用和破壞，合同中處于弱者地位的當(dāng)事人的權(quán)利得不到全面的保護(hù)。”
　　第二，從當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)結(jié)構(gòu)內(nèi)部看，合同中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)基本上是平衡的。但這種平衡是一種動態(tài)的平衡，不是每一個條款，每一個內(nèi)容的絕對均等，而是權(quán)利和義務(wù)配置的總體平衡。一方當(dāng)事人的需求在另一方當(dāng)事人身上得到滿足，也就理應(yīng)付出相應(yīng)的代價，這個代價就是所說的“義務(wù)”。在合同簽訂的過程中，當(dāng)事人的意圖雖然明顯，但是對未來的可獲利益只能是估計、測算。換句話說，目的實現(xiàn)只是一種可能性。在將可能變?yōu)楝F(xiàn)實之前，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分配是以雙方當(dāng)事人的估計、測算作為基礎(chǔ)的。財富在社會中的分布是不均衡的，因而當(dāng)事人在多種情況下，地位、實力是不平等的，這就為大量的基于不平等所產(chǎn)生合同權(quán)利義務(wù)的不均衡性提供了可能，這種不均衡性往往是在合同自由的旗幟下違背一方當(dāng)事人的真實意愿，筆耕文化推薦期刊，在地位平等的幌子下體現(xiàn)了實際的不平等，如格式合同中大量的免責(zé)條款，便是對合同自由、當(dāng)事人平等的一種嘲弄，從而使人們對法律公正的信仰產(chǎn)生懷疑，成為影響市場經(jīng)濟(jì)順利發(fā)展的障礙。
　　第三、法律價值的多重性使得合同自由不是法律唯一追求的目標(biāo)。自由固然是法律追求的基本價值，正義和秩序同樣是法律追求的基本價值，法律對合同自由的追求是以其他價值的并存為前提的。當(dāng)對自由價值的高揚超過一定限度時，法律本身便因此而產(chǎn)生內(nèi)在分裂，呈現(xiàn)給社會的不公會使人們正義的觀念發(fā)生變化，轉(zhuǎn)而再對法律進(jìn)行調(diào)整，使之符合當(dāng)時社會通行的價值判斷，當(dāng)免責(zé)條款以契約自由的名義被濫用，實際也就走到了自由的反面。“如果只讓不受限制的契約自由得到通行，那么，在實際的現(xiàn)實生活中，正是根據(jù)他被允許訂立的契約，個人可要被迫與所有真正的自由絕緣。”
　�。ㄈ┕蛄妓缀驼\實信用原則的勃興
　　與合同自由原則衰落相對應(yīng)的是公序良俗原則與誠實信用原則的興起，公序良俗原則是指民事主體在進(jìn)行民事活動時不得違反社會公共秩序和善良風(fēng)俗，不得違反社會一般道德準(zhǔn)則和國家的一般利益。公序良俗原則羅馬法中就存在，到《德國民法典》時期，公序良俗原則成為支配私法全部領(lǐng)域的基本原則。誠實信用原則是指民事主體在從事民事活動、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時，應(yīng)本著善意、誠實的態(tài)度，即講究信譽、恪守信用、意思表示真實、行為合法、不規(guī)避法律和曲解合同條款等。誠實信用原則早在羅馬法時代就已是合同法中對不周全嚴(yán)密的合同條款的補救方法。但直到1909年的《瑞士民法典》，誠實信用原則始作為民法的基本原則發(fā)揮作用。

 

本文編號：7181