（一）1909年《反不正當(dāng)競爭法》
      1896年的《反不正當(dāng)競爭法》，幾乎從其頒布之日起，就始終伴隨著要求修改的呼聲。這其中，最強烈的莫過于要求引入一種一般條款的建議。這些呼聲最終導(dǎo)致了1909年《反不正當(dāng)競爭法》的頒行。
      就德國反不正當(dāng)競爭法的歷史發(fā)展而言，1909年《反不正當(dāng)競爭法》比1896年的法律文本更重要，因為由該法確立的德國《反不正當(dāng)競爭法》的基本結(jié)構(gòu)和基本特征，一直延續(xù)到了今天。但就團體訴訟而言，該法對1896年《反不正當(dāng)競爭法》的發(fā)展卻相當(dāng)有限。這種發(fā)展主要體現(xiàn)于訴訟范圍的拓展。根據(jù)該法第13條：“就第1、3兩條規(guī)定的情形，任何生產(chǎn)或者提供相同或者相近產(chǎn)品和服務(wù)的經(jīng)營者，或者具有民事上的起訴資格的維護工商業(yè)利益的團體，都可以行使不作為請求權(quán)。上述經(jīng)營者和團體也可以就違反第6、8、10、11、12條的行為行使不作為請求權(quán)。”
      其中，第1條是關(guān)于反不正當(dāng)行為的概括性禁止，第3條則是關(guān)于虛假宣傳的禁止，在學(xué)理上，這兩條規(guī)定分別被稱為《反不正當(dāng)競爭法》上的“大一般條款”和“小一般條款”。而第6、8、10、11、12條則是關(guān)于其他具體不正當(dāng)競爭行為的禁止性規(guī)定�；谶@些規(guī)定，團體訴訟的涉及范圍大大擴張。
      （二）1909-1965年間的發(fā)展
      在德國團體訴訟的發(fā)展過程中，一個經(jīng)常被提起的問題是，消費者團體是否應(yīng)該獲得提起不作為之訴的訴訟資格。這種可能性在1896年和1909年《反不正當(dāng)競爭法》中都被斷然排除。1986年的立法理由指出，“盡管為使經(jīng)營者在相互交往當(dāng)中遵循誠信而確定的規(guī)則也間接的有利于消費者，但是保護消費者公眾不受欺騙卻并不是一部為反不正當(dāng)競爭而制定的法律的直接目的。”這一點在1909年《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有改變，因為按照當(dāng)時的主流觀點，《反不正當(dāng)競爭法》的保護對象只是受不正當(dāng)競爭行為侵害的經(jīng)營者，而不包括一般公眾。上述觀念持續(xù)了很長時間。
      1962年，德國的消費者保護團體組成聯(lián)合工作小組，就消費者保護團體的訴訟資格問題進行研究。在其提出的法案討論稿中，第1條就規(guī)定：“具有就民事上的起訴資格的消費者團體，有權(quán)就違反聯(lián)邦法或者州法的行為提起不作為之訴，但違法行為不損害消費者利益者除外。”第2條則列舉了《反不正當(dāng)競爭法》及相關(guān)法律禁止的情形，并規(guī)定，凡違反這類情形的行為一律視作損害了消費者利益。這種過于寬泛的授權(quán)建議，不出意料地遭到了激烈批評。
      差不多同時，德國政府提出了自己的《反不正當(dāng)競爭法》修改草案。該草案在原《反不正當(dāng)競爭法》第13條中新增一款，授予消費者團體提起不作為之訴的資格。按照草案理由，之所以引入該條，是因為《反不正當(dāng)競爭法》上的現(xiàn)有訴訟樣式存在救濟真空。照現(xiàn)行法，可以提起訴訟的團體由經(jīng)營者組成，并且代表后者的利益。盡管這些團體也會在自己的框架內(nèi)密切關(guān)注正當(dāng)競爭規(guī)則，但是，仍有許多嚴(yán)重?fù)p害公共利益的行為并未被追訴。團體不行動也有多種原因，但許多時候就是因為，作為一個團體成員的同行業(yè)經(jīng)營者對某種廣告或者商業(yè)行為達成默契而互不追究。盡管在《反不正當(dāng)競爭法》上同時存在刑事制裁的救濟方式，但是檢察官追訴的范圍相當(dāng)有限，并且很大程度上仍要取決于經(jīng)營者或者經(jīng)營者團體的舉報。因此，有必要提供一種可能，讓消費者以民事訴訟的方式就損害其利益的不正當(dāng)競爭行為采取行動。而瑞士的例子表明，個人消費者并沒有足夠的動力和資源去面對競爭法訴訟的風(fēng)險。這種情況下，只有賦予消費者團體提起競爭法訴訟的資格，才能指望消費者的利益得到有效保護。但按照草案規(guī)定，團體訴訟只能對誤導(dǎo)消費者的競爭行為提起不作為之訴。
      政府草案盡管遭到廣泛批評，社會民主黨(SPD)甚至提出了自己的草案，最后通過的修正案只對其作了很小的修改。最終的規(guī)定是這樣的：
      第13條新增一款：(1a)就第3條、第6條、第7條第1款以及第11條的情形，章程任務(wù)中包括通過解釋和咨詢保護消費者利益的團體可以行使不作為請求權(quán)，但以該團體具有民事上的起訴資格為限。這同時適用于第1條規(guī)定的情形，但以請求涉及關(guān)于產(chǎn)品或者商業(yè)服務(wù)的、足以造成其出價特別合算的印象的錯誤信息，或者涉及為競爭而采取的可能對消費者利益造成實質(zhì)性影響的其他行為為限。
      從其草案理由書中可以看出，消費者團體在《反不正當(dāng)競爭法》救濟體系中仍扮演著一種補充性的角色。就其理論邏輯而言，立法者引入消費者團體訴訟的動機與其引入經(jīng)營者團體訴訟并無二致。原有救濟方式存在漏洞，不足以預(yù)防所有不正當(dāng)競爭行為，是引入新的訴訟主體的直接原因。只是，與經(jīng)營者團體相比，消費者團體與不正當(dāng)競爭行為的直接受害者距離更遠，于是，為減小濫訴的風(fēng)險，其起訴范圍也受到了更多限制。
      這種限制不僅來自立法者。事實上，在1965年修訂后的很長時間里，并沒有太多涉及消費者團體訴訟的重要判決。在學(xué)說上，Baumbach和Hefemehl的權(quán)威評注直到第12版（1978年）才將消費者權(quán)利列入《反不正當(dāng)競爭法》的保護對象。究其原因，是因為《反不正當(dāng)競爭法》的主導(dǎo)思想是競爭者保護，而不是消費者保護。一如既往，競爭法訴訟仍主要由競爭者或者競爭者組成的團體提起，而消費者團體訴訟只扮演一種輔助性的角色。這種競爭者保護主導(dǎo)的思想在律師和法官當(dāng)中廣泛傳播，以至于消費者保護被看做是無關(guān)第三人的利益，這種利益在訴訟中不是作為真正意義的請求，而只是當(dāng)其對當(dāng)事人有利時，作為一種輔助聲明而被表達。在學(xué)理上，消費者保護只被看做是競爭者保護的波及效應(yīng)。這尤其是指，只有當(dāng)競爭者利益同時被損害了，根據(jù)誤導(dǎo)性保護提起的消費者團體訴訟才具有意義。
      （三）1987年《反不正當(dāng)競爭法》修訂
      1986年7月25日，《反不正當(dāng)競爭法》再次修改，其中涉及團體訴訟的內(nèi)容包括兩個方面：一是規(guī)定了工商業(yè)協(xié)會和手工業(yè)者協(xié)會的訴訟資格；二是引入濫用不作為之訴的禁止條款。但嚴(yán)格說來，這兩個方面都不是重要的制度發(fā)展。
      工商業(yè)協(xié)會的訴訟資格很久以來都是被承認(rèn)的，只是一直被包含在第13條第2款第2項“維護工商業(yè)利益的經(jīng)營者團體”之中罷了。1987年的修改將其單列出來，主要是出于表述清晰的考慮。而沒有被列入其中的、根據(jù)公法設(shè)立的職業(yè)團體，則仍根據(jù)第13條第2款第2項享有訴訟資格。
      禁止濫用不作為之訴條款的引入，則需要稍加解釋。競爭法上的不作為請求權(quán)，是一種面向未來的預(yù)防性保護機制。只有企業(yè)確有違反競爭法的行為，并且該行為有重復(fù)發(fā)生的可能，該請求權(quán)才成立。由于該請求權(quán)的這一特征，從20世紀(jì)60年代開始，實踐中逐漸形成了（潛在）原告在起訴前向（潛在）被告發(fā)出警告的習(xí)慣。面對警告，企業(yè)有兩種選擇：它或者接受警告人的警告，并依后者要求發(fā)表不作為聲明；或者置之不理，任由后者提起不作為之訴。這種警告在實踐中意義巨大：大概有90%的競爭法案件，是通過這種警告程序結(jié)束的。提起這種警告的可能是直接受害人，也可能是團體，但二者面臨的處境卻不同。假如警告人是直接受害人，則該受害人可以通過行使損害賠償請求權(quán)，要求不法行為人補償其因警告程序所支付的費用；而團體卻不享有損害賠償請求權(quán)。最高法院1969年的一個判決解決了這一問題。按照該判決，作為警告人的團體可以請求被警告人支付因首次警告所生費用。這一判決使得警告行為具有經(jīng)濟上的吸引力，由此導(dǎo)致大量為了獲得警告補償而存在的所謂“警告團體”的成立。這些團體發(fā)出大量警告信，并在信中附帶要求被警告企業(yè)補償其業(yè)務(wù)開支。如果警告成功，則團體可以獲得一筆補償；如果不成功，團體也幾乎不會遭受任何損失。
      為抵制這類“警告團體”，基民盟(CDU)、基社盟(CSU)和自由民主黨(FDP)在其提出的《反不正當(dāng)競爭法》修改草案第13條第5款中規(guī)定，“在法院外行使不作為請求權(quán)的，不能請求不法行為人補償其首次警告的費用。”提案人認(rèn)為，“盡管法院、行政管理部門進行了多方努力，而經(jīng)濟界也采取了值得贊賞的自助性舉措，但是仍不足以有效抵制團體及部分競爭者對警告權(quán)的濫用。為了與濫用行為進行并非官僚化的、有效的斗爭，廢除警告費用制度看上去必要，但同時也就足夠了。”該提案遭到社民黨(SPD)和商業(yè)與著作權(quán)保護聯(lián)盟的反對。后者尤其在其聲明中指出，就團體濫用警告資格的行為，法院早已發(fā)展出了一系列判例。為了真正有效的抵制不正當(dāng)競爭行為，最好遵循這些判例發(fā)展出來的規(guī)則，而不是廢除警告費用補償制度。
      最終，議會基本采納了反對方的意見。CDU/CSU/FDP草案中的第13條第5款被一條關(guān)于濫用團體訴權(quán)的禁止性規(guī)定取代。新規(guī)定是這樣的：“如果考慮到全部相關(guān)情景，第一款規(guī)定的請求權(quán)系被濫用，特別是主要為了讓不法行為人支付訴訟費用或者成本時，則不允許行使該請求權(quán)。”
     （四）1994年《反不正當(dāng)競爭法》修訂
      1986年修改看上去并沒有達到立法者期待的效果，直到90年代初期，“警告團體”仍然廣泛存在。1993年7月19日，德國聯(lián)邦司法部再度提出修改《反不正當(dāng)競爭法》的動議。在9月15日公布的立法建議中，聯(lián)邦司法部指出，由于實務(wù)界的消極態(tài)度，1986年引入的《反不正當(dāng)競爭法》第13條第5款并沒有控制團體濫用警告和起訴資格的效果。作為應(yīng)對，司法部再次建議取消警告費用補償請求權(quán)。但這一建議再次遭到廣泛反對，理由是它在打擊“費用團體”的同時，也惡化了“嚴(yán)肅團體”進行警告和起訴時的處境。但反對意見多對立法者打擊團體濫用警告和訴訟資格的努力表示支持，只是認(rèn)為，這種努力可以通過其他方式來進行。在這些意見的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦政府于1994年4月提出了新的政府草案。政府草案指出，濫用不作為請求權(quán)的現(xiàn)象主要存在于“抽象”競爭者和經(jīng)營者團體，因此限制也主要體現(xiàn)在這兩種主體。草案第13條第2款前兩句規(guī)定：
      “就第1條、第3條、第4條、第6-6c條、第7條、第8條規(guī)定的情形，除了因不法行為而受損者可行使不作為請求權(quán)外，以下主體也可以行使不作為請求權(quán)：
      1.向同一市場提供相同或者相近商品或者商業(yè)服務(wù)的競爭者，但以不法行為對競爭構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害為限；
      2.維護工商業(yè)利益、且具有法律能力的團體，但以其成員包括向同一市場提供相同或者相近產(chǎn)品或商業(yè)服務(wù)的眾多企業(yè)，并且不法行為對競爭構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害為限；”。
      草案受到“聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭中心”、聯(lián)邦勞工聯(lián)盟、德國零售商中心聯(lián)盟等團體的反對。這些團體認(rèn)為，立法者將反不正當(dāng)競爭的門檻定得太高，使得對違反競爭法行為的追訴變得過分、而且不必要的艱難。為此，它們要求取消不法行為“嚴(yán)重?fù)p害競爭”的要件，同時放寬對于團體構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的要求。
      盡管如此，《反不正當(dāng)競爭法》的修訂仍然沿著政府草案的方向進行。1994年6月25日，當(dāng)修正案正式頒布時，人們發(fā)現(xiàn)，它不僅維持了政府草案關(guān)于不作為之訴起訴資格的所有限制性要件，還就經(jīng)營者團體的訴訟資格進一步規(guī)定了“根據(jù)其人事的、事實和經(jīng)濟條件，可以實際上履行其章程確定的維護工商業(yè)利益”的限制性條件。
      1994年《反不正當(dāng)競爭法》修訂是1965年以來的歷次修訂中影響最大的一次。此次修正的直接目的應(yīng)該說是達到了。實際上，自此以后，那種由律師、辦公室主管、秘書以及其他工作人員組成的典型的“警告團體”已失去了存在的基礎(chǔ)。但人們有理由懷疑，這種修改是否同時遏制了“嚴(yán)肅”的反不正當(dāng)競爭活動。就實務(wù)界人士的感受而言，該法頒行后，團體訴訟提起的數(shù)量的確急劇減少。盡管很少團體訴訟因為不符合新的標(biāo)準(zhǔn)而被法院裁定駁回的例子，但這只能解釋為團體在提起訴訟時比之前更加謹(jǐn)慎。另一方面，考慮到法院外的警告活動其實構(gòu)成了團體反不正當(dāng)競爭活動的最重要部分，這種修改帶來的負(fù)面影響到底有多大，實際上很難通過實證的方式予以確認(rèn)。
      （五）“規(guī)制”還是“去規(guī)制”？
      無論在立法過程中，還是在法案出臺后，1994年《反不正當(dāng)競爭法》修正案所體現(xiàn)的思路都飽受爭議。正如有學(xué)者指出的，即便是為獲得費用補償而進行的警告，也是以企業(yè)違反法律作為前提的；盡管這類團體通常會專門挑選中小企業(yè)采取行動，但這些行動的確指向了消費者保護。人們完全可以質(zhì)問：對不正當(dāng)競爭行為的追訴，怎么可能成為權(quán)利濫用呢？修正案通過后，有學(xué)者甚至批評這是“通過限制起訴而支持不正當(dāng)競爭”。
      《反不正當(dāng)競爭法》修訂前后學(xué)界關(guān)于競爭法“去規(guī)制”的討論，構(gòu)成了該次修訂的一個重要理論背景。1994年6月，時任馬普國際專利法、著作權(quán)法與競爭法研究所所長的Gerhard Schricker教授撰文分析了德國競爭法的“過度規(guī)制”，并就此提出可能的矯正方案。通過與其他歐洲國家的比較，Schricker指出，德國每年進入訴訟程序的競爭法相關(guān)案件遠超其他歐洲國家；而就競爭法的精致程度而言，德國法也是“毫無疑義的世界冠軍”。他擔(dān)心，“隨著德國競爭法實踐的日趨精致，它最終會變成一個自足的系統(tǒng)，變成一個消耗大量資源的經(jīng)濟部門。而受其規(guī)制的許多行為，其實并沒有給任何人帶來痛苦。由于訴訟權(quán)利的濫用，競爭法實務(wù)成了民族經(jīng)濟機體上的一個寄生物”。
      盡管這種觀點遭到了來自反不正當(dāng)競爭團體的嚴(yán)厲批評，但它顯然成為1994年《反不正當(dāng)競爭法》修訂的一個理論依據(jù)。比如，在政府草案中，提案人就指出：“比較分析表明，德國競爭法在許多方面都是一個獨一無二的，在其他國家根本找不到可以比較的對象。”為此，“德國競爭法改革的第一步就是消除過度規(guī)制，給工商界創(chuàng)造更多的自由。”
“給工商界創(chuàng)造更多的自由”，是1994年《反不正當(dāng)競爭法》修訂的全部用意所在。正如Schricker指出的，從1965年引入消費者團體訴訟到1986年賦予消費者撤銷權(quán)的這段時間里，反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展被消費者保護政策所主導(dǎo)。按照《反不正當(dāng)競爭法》，能夠提起不作為之訴的主體有四類：抽象意義的競爭者、經(jīng)營者團體、消費者保護團體、行業(yè)協(xié)會，其中尤以經(jīng)營者團體最為重要。而經(jīng)營者團體又可以細(xì)分為兩類：一類是由同行業(yè)企業(yè)組成部門性的團體；另一類是從一般意義上維護工商業(yè)利益的團體，比如各種層次和規(guī)模的“反不正當(dāng)競爭中心”。所謂的“費用—警告團體”，大多出自后一類。被這些團體挑出來追訴的不正當(dāng)競爭行為，筆耕文化推薦期刊，通常是中小企業(yè)的“輕微違法行為(Bagatellverstoβe)”，一般根本不會引起本地企業(yè)或者企業(yè)團體的關(guān)注。如果只是著眼于保護直接競爭者的立法目的，這類行為的確“不會給任何人帶來痛苦”。不過，這類行為有可能對商品或者服務(wù)的購買者構(gòu)成誤導(dǎo)，卻也是不爭的事實。由此看來，就這類違法行為進行追訴的意義主要不在于競爭者保護，而在于消費者保護。在1994年政府草案的論證中，提案人指出，該草案得到德國工業(yè)企業(yè)聯(lián)盟、德國工商業(yè)議會、大型對外商業(yè)聯(lián)盟、德國手工業(yè)者中央聯(lián)盟等工商業(yè)團體的一致贊成。把這些團體的贊成與后來“聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭中心”、聯(lián)邦勞工聯(lián)盟、德國零售商中心聯(lián)盟的反對聯(lián)系起來，“費用－警告團體”究竟動了誰的奶酪已一目了然。由此，團體訴訟在《反不正當(dāng)競爭法》中的位置，它與該法主導(dǎo)性保護目的之間的緊張關(guān)系，也就不難理解了。          

 

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