一、性病與嚴重性病的那些事《刑法》第360條對傳播性病罪給出了定義，即明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的行為。要構(gòu)成傳播性病罪，首先要求行為人患有性病，且是嚴重性病． 倘若行為人誤以為自己患有嚴重性病，而實際上并沒有．那么屬于不能犯，不構(gòu)成犯罪。因此．要界定本罪，就必須弄清性病與嚴重性病的內(nèi)涵。

　　(一)關(guān)于傳播性病罪的歷史沿革第六版《辭�！穼⑿圆〗忉尀�“性傳播疾病”，詞條“性傳播疾病”解為“舊稱 陛病’、‘花柳病’。以性行為為主要傳播途徑的疾病。”在中國古代，妓院所在的地方被稱為“花街柳巷”，不論是市井百姓，還是文人騷客、帝王將相或都曾感嘆“專愛在花街柳巷，多少名妓歡喜他。”在《絕版恭親王》里便提到了一段被坊問所津津樂道的有關(guān)同治皇帝的花邊新聞，傳言因慈禧并不喜歡皇后阿魯特氏， 以至于同治皇帝不敢與皇后同房．卻也不愿按照慈禧的心意．去臨幸她所鐘意的慧妃(富察氏)，于是，經(jīng)常獨宿養(yǎng)心殿，為了解悶，便開始偷偷溜出宮去尋花問柳。而為了防止被官員們撞上，他還不敢去高級娛樂場所，盡選擇那些低檔的、官員們不常去的地方，結(jié)果沾染了一身的性病。①關(guān)于性病的種類，第六版《辭�！分赋�，性病“包括梅毒、淋病、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、生殖器苞疹、尖銳濕疹、非淋菌性尿道炎及艾滋病等。”這與1991年8月l2 日我國衛(wèi)生部《性病防治管理辦法》第2條規(guī)定的8種性病是一致的。這8種性病是我國重點防治的性病種類。但是，它與國際社會上的標準有出入。1975 年以前， 國際上將性病稱為VENEREAL D1SEASE，簡稱VD，指梅毒、淋病、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫和腹股溝肉芽腫等5種“經(jīng)典性病”。1975年，世界衛(wèi)生組織(W HO)正式?jīng)Q定采用“性傳播疾病”(即STD)的名稱替換傳統(tǒng)的經(jīng)典性芮． 英文名為SEXUALLY TRANSMITTED DIS—EASES，簡稱STD。除了上述還有艾滋病、尖銳濕疣、疥瘡、乙型肝炎、股廨等20余種列為STD。

　　上述是醫(yī)學(xué)、國際社會對性病的范圍所做的界定。“性病”出現(xiàn)在刑事法律規(guī)范內(nèi)，1991年9月4日《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》開始的。該《決定》首次規(guī)定了傳播性病罪(當時的罪名并不確定)。

　　然后，1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》，對“怎樣認定傳播性病罪”做了解釋。至1997《刑法》頒布，傳播性病罪正式納入其中，并確認了具體罪名。但是在刑法第360條的規(guī)定中． 只給出了“梅毒、淋病等嚴重性病”的規(guī)定，究竟以哪個性病的內(nèi)涵作為刑法第360條的標準， 立法和司法解釋均未給出明確的界定，而“嚴重性病”又將哪些非嚴重的性病排除在外，這些問題的模棱兩可都會對正確理解本罪造成困擾。

　　(二)性病的內(nèi)涵與嚴重性病的界限明確性病的內(nèi)涵，是判斷本罪的關(guān)鍵一步。根據(jù)《辭�！方忉�，所謂性病，是指以性行為為主要傳播途徑的疾病。在上文中，我們知道，根據(jù)不同的標準，性病的范疇是不同的。有我國《性病防治管理辦法》重點防治的8種性病，還有國際上的30余種STD。然而，《刑法》第360中的“性病”應(yīng)當以何為標準?有學(xué)者認為． 應(yīng)當以國際社會公認的性病范疇為標準。認為如此會有利于展開這類犯罪的預(yù)防工作，有利于在司法上掌握主動權(quán)．而且符合醫(yī)學(xué)的發(fā)展且符合立法宗旨。還有學(xué)者認為，“法律評價的范圍與醫(yī)學(xué)的評價范圍是有所不同的。用“嚴重”來限制性病的法律評價范圍，實際上也是在潛移默化地建立法律評價標準， 以此與醫(yī)學(xué)上的性病范圍劃清界限，保持距離。”嘲筆者贊同后者的觀點。性病在醫(yī)學(xué)上是一種變數(shù)，隨著醫(yī)學(xué)水平的發(fā)展，性病的種類也會發(fā)生改變。可能當下認為的性病在十年后，通過醫(yī)學(xué)技術(shù)完全可以徹底治療。然而，在關(guān)系到公民人身權(quán)利的刑法范疇中， 簡單地隨國際社會標準的變化而擴大性病種類將會侵犯到公民的權(quán)利。筆者認為， 即使我國社會環(huán)境和醫(yī)學(xué)技術(shù)水平發(fā)展了，我國的性病種類與國際社會的標準接軌了，在刑事法律規(guī)范領(lǐng)域， 仍需要通過立法程序來修改本罪的性病范疇。換言之，在立法上未對性病的范疇做出新的界定以前， 不應(yīng)根據(jù)國際社會的標準而任意擴大刑事范疇內(nèi)性病的內(nèi)涵。如此，方才體現(xiàn)了法治社會“規(guī)范先行、價值隨后”的理念。

　　不以國際上的sTD 作為傳播性病罪中性病的標準，那么，應(yīng)當以何為標準?以衛(wèi)生部《性病防治管理辦法》中的8種性病為本罪“嚴重性病”的法律依據(jù)? 有學(xué)者認為。該辦法已實施多年。這8種性病又屬于常見、多發(fā)且危害很大的性病，以此8種性病作為法律依據(jù)不失為一種標準。在此，筆者提出一種觀點。我國2004年8月28日修訂通過的《中華人民共和國傳染病防治法》將傳染病分為甲類、乙類、丙類。在乙類的傳染病中，我們看到只有艾滋病、梅毒和淋病三種性病。換言之，其他性病如軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、生殖器皰疹、尖銳濕疣、非淋菌性尿道炎都未被納入其中。我們是否可以揣測，在立法者看來，只有艾滋病、梅毒、淋病這三種性病的疾病性質(zhì)、嚴重程度是相似的。再看刑法第360條的描述：“患有梅毒、淋病等嚴重性病”，顯然，這種嚴重性病的危害性、傳染性程度應(yīng)當與梅毒、淋病相同。同時，鑒于《傳染病防治法》與《性病防治管理辦法》上位法與下位法的區(qū)別， 從刑法的謙抑性角度看， 筆者以為．將“嚴重性病”局限在梅毒、淋病、艾滋病這三種嚴重性病不無道理。當然，筆者已可想見，這種觀點會被質(zhì)疑對刑法條文的理解過于狹隘， 而且不利于打擊此類犯罪。但是，筆者不禁在想，中國的法制建  設(shè)發(fā)展到現(xiàn)在， 我們的法制觀念是否還是停留在過去一味地追求打擊犯罪的階段。刑法理論作為司法實務(wù)的理論指導(dǎo)， 即使司法實務(wù)仍存在很多不規(guī)范現(xiàn)象，刑法理論界是否應(yīng)該從過去對“打擊犯罪”的一味寵愛中先走出來，從“有利于被告人”的角度出發(fā)去理解刑法條文

　　二、關(guān)于“明知”的那些事刑法第360條規(guī)定，“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病的”。在刑法分則中，直接規(guī)定“明知”的條文共32條的“明知”做出司法解釋的并不多。2008年6月25 日最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》，其中對傳播性病罪中的“明知”做出相關(guān)司法解釋： 明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，應(yīng)予立案追訴。具有下列情形之一的，可以認定為本條規(guī)定的“明知”：(一)有證據(jù)證明曾到醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)，被診斷為患有嚴重性病的；(二)根據(jù)本人的知識和經(jīng)驗，能夠知道自己患有嚴重性病的；(三)通過其他方法能夠證明是“明知”的。除分則出現(xiàn)的32處“明知”外．還有總則一處對故意犯罪的規(guī)定。均是“明知”，總則與分則“明知”之含義并不相同。首先，犯罪故意的“明知”是對危害結(jié)果的明知，分則中的“明知”是對對象的明知；其次，分則中的“明知”可以分成三個層次：明確知道、明確不知道、概括地不知道，分則要求行為人達到“應(yīng)當知道”的程度就屬于“明知”，而總則對危害結(jié)果的可能發(fā)生和必然發(fā)生是“確知”，兩者的證明程度是不同的。

　本罪用“嚴重性病”而不是“性病”，體現(xiàn)了刑法謙抑性。然而，它也給司法實務(wù)帶來了諸多問題。其中一個問題便是：行為人對自己所患性病的“明知”應(yīng)該到什么程度， 是否需要行為人認識到自己患有嚴重性病? 大致可以分為這樣幾種觀點：第一種：行為人明知自己患有嚴重性病才可以成立本罪。第二種：不拘泥于刑法條文強調(diào)的“嚴重性病”，只要行為人明知自己患有性病，進行賣淫嫖娼行為的，即構(gòu)成本罪。第三種：行為人明知自己患有性病，不管其是否知曉其所患之性病為嚴重性病，主觀要件已滿足。

　　在此情形下，行為人仍然進行賣淫、嫖娼行為，而且，經(jīng)確認其所患之性病確為嚴重性病的， 以傳播性病罪論。筆者以為第三種觀點更為科學(xué)。第一種觀點過于嚴苛。雖然刑法條文以及相關(guān)司法解釋對“明知”進行了說明，但是筆者以為這種說明仍然是簡略的。

　　兜底條款更是說明這個“明知”的標準是可以，也需要在司法實踐中去判斷的。這種判斷不僅要有法學(xué)上的功底．還要有醫(yī)學(xué)知識的支撐。簡言之，對“嚴重性病”的判斷是存在很大難度的。由于本罪規(guī)范的行為不單純是患有嚴重性病者的性行為． 還需要這種性行為是發(fā)生在“賣淫、嫖娼”過程中，而x,-j-于大部分賣淫者和嫖客而言，他們的文化水平并不高的，有的 可能小學(xué)都沒有畢業(yè)。因此，如果要求他們明知對自己所患的性病是否屬于《刑法》第360條規(guī)定的“嚴重性病”，筆者以為，這是不合理的。第二種觀點則忽視了立法者對本罪的立法初衷，既然以“嚴重”之詞修飾性病，就說明刑法并非將所有患性病者的賣淫、嫖娼行為都納入其范疇。

　　需要指出的是，傳播性病罪是故意犯罪，本罪的心理是犯罪故意。從其認識要素和意志要素yj,-析，行為人是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，且在明知的狀態(tài)下。對自己行為導(dǎo)致的危害結(jié)果持希望或者放任的心理態(tài)度。因此， 對于患有嚴重性病的人員，在受到暴力、脅迫的情況下，從事賣淫的，由于其主觀方面缺少意志自由，不構(gòu)成犯罪故意，故不構(gòu)成本罪。

　　三、本罪在實務(wù)過程中的難事兒諺語有云：“不變的法律是僵死的法律”。為了解決原有法律在施行過程中出現(xiàn)的問題以及適應(yīng)新出現(xiàn)的社會問題．我國至今已出臺八部刑法修正案。本罪實施至今．出現(xiàn)了許多問題，這些問題并沒有在立法上或者司法上得到解決， 以致在司法實務(wù)中給司法工作者帶來困擾。以下圍繞本罪在現(xiàn)實中會發(fā)生的幾個問題進行探討。

　　(一)行為人采取了防范措施，是否可以免除本罪在現(xiàn)實中， 可能會發(fā)現(xiàn)這樣的情形： 賣淫女A明知自己患有嚴重性病，但出于生計或其他考慮，仍堅持賣淫，但為了顧客健康或以后的生意著想，使用了安全套等防范措施， 是否可以對行為人免除本罪?

　　筆者以為不能因為行為人采取了防范措施而免除其罪。首先，如前文所提到的，理論上對于本罪究竟是屬于行為犯還是舉動犯仍存有爭議，但是，有一點是可以確定的，本罪不是結(jié)果犯，它并不以性病傳播之結(jié)果作為本罪成立的要件。換言之，不論是否采取防范措施、是否造成對方患有嚴重性病的后果，筆耕文化傳播，均不影響行為人構(gòu)成本罪。不以結(jié)果作為本罪的定罪要件也避免了司法實務(wù)上的證明難題。其次，這種防范措施是否真的可以預(yù)防性病的傳播仍是個問題。

　　與不使用安全套相比， 使用安全套可以降低性病傳播的危險性，但是這種預(yù)防不是絕對的。而且，是否采取了防范措施的證明問題， 防范措施的規(guī)格等均無法擬定一個確定的標準。最后，傳播性病罪作為妨 害風(fēng)化犯罪． 法律評價的重點是性傳播行為以及賣淫、嫖娼這一特定活動過程。對方是否真的被傳染上性病，可以作為量刑時考慮的因素，但并非立法者著重予以評價的。因此，行為人是否采取防范措施，是否確實導(dǎo)致了性病的傳播均不影響本罪的成立。

　　(二)相對方明知行為人患有嚴重性病并承諾的．能否阻卻行為的犯罪性假設(shè)， 嫖客B 先生在與賣淫女發(fā)生性行為以前．明確告知對方自己患有嚴重性病的，但是賣淫女不以為然，為了不損失這筆生意，仍同意促成此筆生意并承諾自己承擔該行為可能發(fā)生的后果的。那么，在這種得到相對方承諾的情況下， 是否仍需追究行為人的行為。換言之，在本罪中，相對方的承諾是否可以成為排除犯罪性行為? 筆者以為不然。

　　羅馬法有“得承諾不為罪”的原則。理論界稱之為“被害人的承諾”，它表明被害人放棄了對該法意的保護。但是，并不是所有的被害人承諾都可以阻卻行為的違法性。在本罪中，行為人患有嚴重性病而賣淫、嫖娼，實際上是通過這種雜亂的性交而將公眾的身體健康置于一種危險的境地， 這是一種社會性的權(quán)益。任何個人是沒有權(quán)益放棄的。個人放棄的只能是其有處分權(quán)的權(quán)益。再者，傳播性病罪作為妨害社會風(fēng)化犯罪，不但不合乎道德，而且也超出了合法的范疇。行為人只能在合法的范圍，對自己有處分權(quán)的權(quán)益進行處分。

　　四、結(jié)語本文并未從傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成要件人手分析傳播性病罪。而是從性病、嚴重性病、明知等幾個關(guān)鍵詞著手，試圖通過對每個關(guān)鍵詞的分析來探討《刑法》第360條的含義。同時，本文對本罪在司法實務(wù)中可能會造成的困惑給出自己的觀點。本文的切入點是傳播性病罪，然而，就其中所涉及到的對于“明知”的理論不是局限于傳播性病罪中， 它是刑法的一個基本理論。法律條文能否正確理解，首先要求對條文所規(guī)定的字詞的理解，因此本文采取這樣一個形式，希望提供一種解讀法律條文的途徑。