法律移植是一個(gè)在法學(xué)學(xué)術(shù)界被耕耘了數(shù)十年的陳舊問題,法律移植現(xiàn)象則有著更加久遠(yuǎn)的歷史,至今這段歷史一直在延續(xù),不曾中斷。而世界范圍內(nèi)對(duì)法律移植問題地研究只有50年左右,中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)此問題有系統(tǒng)地研究也不過短短40年,一些基本理論已經(jīng)被學(xué)者們探討的差不多并達(dá)成了共識(shí),可還有部分問題至今分歧較大未能解決,似乎針對(duì)法律移植而言已經(jīng)沒有什么可值得探究的了�？晒P者并不這樣認(rèn)為,隨著學(xué)術(shù)的不斷進(jìn)步,新理論不斷地被提出,研究路徑和范式不斷地被重構(gòu),同樣的一個(gè)事物經(jīng)不同的角度、研究路徑和范式重新審視后,會(huì)得出不同于以前的新穎看法。本文從法律移植的基礎(chǔ)理論談起,到法律移植的實(shí)踐問題,再到對(duì)法律移植的反思這樣的一個(gè)分析思路。以法律多元化理論、現(xiàn)代化理論為基礎(chǔ)導(dǎo)向,重新定位法律移植,重新審視立法的作用和局限,重新探討法治現(xiàn)代化進(jìn)程,并從后現(xiàn)代視角和法社會(huì)學(xué)視角來對(duì)法律移植進(jìn)行反思。在對(duì)法律移植問題進(jìn)行梳理的時(shí)候,筆者發(fā)現(xiàn)法律移植不是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律問題,而是一個(gè)超越法學(xué)學(xué)科的問題,它和政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科息息相關(guān),從政治學(xué)角度可以解釋法律移植的目的、動(dòng)機(jī)以及對(duì)象的選擇等問題;從社會(huì)學(xué)角度可以看出移植法律后其在... 

【文章來源】：云南財(cái)經(jīng)大學(xué)云南省

【文章頁數(shù)】：59 頁

【學(xué)位級(jí)別】：碩士

【部分圖文】：

地方性法規(guī)的立法過程

三、影響法律移植的因素及法律移植的實(shí)踐35圖2中國(guó)部門法的結(jié)構(gòu)有少部分學(xué)者認(rèn)為中國(guó)法律體系目前的架構(gòu)（七個(gè)部門法的分類）主要源自過去的法律移植，實(shí)質(zhì)并不那么適應(yīng)中國(guó)社會(huì)的需要，其中最具爭(zhēng)議的莫屬經(jīng)濟(jì)法這個(gè)劃分了。但是，結(jié)合當(dāng)下，既然具有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)建成，不可能再重構(gòu)法律體系的框架，那能做的只能是完善。第三，國(guó)家主導(dǎo)下的理性主義色彩較重。在立法建構(gòu)社會(huì)秩序的目標(biāo)中，過于重視國(guó)家主導(dǎo)，忽視了社會(huì)的自發(fā)性。法治秩序的形成，除了國(guó)家層面的干預(yù)外，其也會(huì)自發(fā)地形成，要對(duì)這一些自發(fā)形成的秩序予以尊重和理解，留下一片夠其生存的空間，尤其表現(xiàn)在中國(guó)的農(nóng)村社會(huì)。法律不理會(huì)瑣細(xì)之事[93]，瑣細(xì)之事應(yīng)該放由其他社會(huì)規(guī)范（如：習(xí)慣、慣例、政策、道德等）來處理，過于人為地干預(yù)，或會(huì)導(dǎo)致不良的后果。[94]此外，過度的干涉還會(huì)導(dǎo)致另外的問題出現(xiàn)，例如：運(yùn)行法律的成本較高，需要大量的人力、財(cái)力、物力來維持，導(dǎo)致不必要的公共資源投入過多，納稅人的錢和國(guó)家財(cái)政應(yīng)有著更為重要的用途。至于社會(huì)的治理，實(shí)際上可以通過社會(huì)自發(fā)秩序的形成來達(dá)致社會(huì)管理的目標(biāo)，國(guó)家才能有條件做到“無為而治”這一理想模式。[95]（四）中國(guó)法律與社會(huì)分離的原因探析以往的較多學(xué)者誤將法律與社會(huì)分離的原因怪罪到法律移植問題上，雖然這個(gè)問題已經(jīng)脫離了法律移植范疇，但畢竟也緣起于法律移植問題，這里也稍[93]張明楷．刑法格言的展開[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2013：167．[94]張志銘．轉(zhuǎn)型中國(guó)的法律體系建構(gòu)[J]．中國(guó)法學(xué)，2009（2）:153.[95]桑本謙．法治及其社會(huì)資源—兼評(píng)蘇力“本土資源”說[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006（01）：7.


本文編號(hào)：3346891