人類經(jīng)歷了千百萬年的進化,在這個流變的世界里,一直不容易改變的是生物的遺傳基因。法文化基因也是如此。一個正在復(fù)興的民族國家,可能人們的物質(zhì)資料生活方式和社會組織形式隨著時代的變遷會發(fā)生巨大的改變,但是法文化遺傳基因,經(jīng)歷了多少百轉(zhuǎn)千回之后,也很難有質(zhì)的變化�！拔鞣|漸”以來,由于規(guī)范的建立與完善之使然,實證主義法律觀漸入人心。也許,其中所隱含的形式理性對于解決外部糾紛是十分有效的,但是要說從對心靈秩序的柔性撫慰來說,卻遠遠不如中國傳統(tǒng)的法律文化孕育的倫理理性(實質(zhì)理性)來的實在和溫暖。情理法觀念,就是中國傳統(tǒng)的法律文化孕育的倫理理性(實質(zhì)理性)認知方式的表征,它彰顯了中華族群在法運行過程中通過情理考量以達到實質(zhì)正義之實現(xiàn)的特點。情理法觀念,根源于自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟,發(fā)軔于中國古代斷獄的司法要求,為我們呈現(xiàn)出了中國傳統(tǒng)社會法律情理化的文化樣態(tài)。這種法文化樣態(tài),曾經(jīng)是多么的多姿多彩,并已深深的烙印在我們每一個中國人的頭腦之中,深入到了我們的骨髓深處。走向復(fù)興的中國正處在一個社會轉(zhuǎn)型期。在當代中國,傳統(tǒng)與現(xiàn)代的法律觀念的沖突、生存與發(fā)展權(quán)利的維護、中國人生秩序的安排,是當代中國民眾所處的社會現(xiàn)實“情境”,也就是當代中國最重要的客觀“民情”。這一切使得我們對“法治”達到一個近乎迫切的渴望狀態(tài),那種渴望的狀態(tài)需要用什么樣的“法意”(法律文化精神)來勾勒這一圖畫,是一個理論問題。而情理法觀念,就是充分體現(xiàn)中華民族特色的“法意”(法律文化精神)。因為,一方面,情理法觀念集中體現(xiàn)了中華族群對規(guī)則、法律、權(quán)威、秩序的共同心理態(tài)度和行為反應(yīng);第二方面,情理法觀念彰顯了中華族群與法律最密切關(guān)聯(lián)的生活或行為的樣式或模式,也可以說體現(xiàn)了中華族群的法律文化選擇;第三方面,情理法觀念集中體現(xiàn)了中華族群共同的法律價值理念,那就是“法本人情”和“情法兩平”。只有用民族的法律文化精神來思考和解決中國的現(xiàn)實問題和人生問題,才能實現(xiàn)理想的法治愿景。這,就是在法律文化解釋層面上,對情理法觀念的文化思考。論文共分為五個部分。一、情理法觀的歷史邏輯“國無法而不立,民無法則不安。”按張晉藩先生的觀點,法之于中國,本源的理念產(chǎn)生要早于西方。中國早在三千年前就形成了“以法治國”的概念,并一直傳承至今。只不過由于法思維方式不同,法律生活和行為模式自然不同,西方的實證主義法思維方式基于形式認知理性,中國人的法思維方式基于倫理認知理性。因此,中國的傳統(tǒng)法治圖景呈現(xiàn)了法律儒家化的特點,情理法文化基因在中國人的法律活動和行為模式中留下了深深的烙印。梳理中國古代“緣法而治”的理念和法律儒家化的歷史演繹過程,以及由此而展現(xiàn)的歷朝歷代“緣法而治”法律活動中的“上稽天理,下揆人情”的情理考量特點,就能夠較深入地體會到,中國人的倫理理性是中華族群“法的內(nèi)在理據(jù)”的源泉,情理法觀就是中國法理的基礎(chǔ)。二、情理的內(nèi)在蘊涵對情理之內(nèi)在蘊涵的事實描述,是對情理法觀念進行文化分析的重要前提。當代中國,學(xué)界對情理的內(nèi)在蘊涵,眾說紛紜。梳理其譜系,似可從兩個方面對情理的內(nèi)在蘊涵進行描述。一是把情與理拆分開來說,各自剖析其內(nèi)涵;二是把情理作為合成詞連用,來分析情理與法理的關(guān)系。“理”的內(nèi)在蘊涵。理包含了天道之理和人道(人倫)之理�！疤炖怼笔侵袊藘�(nèi)心中道德層面的最大最高最先最早的概念。天理是天道之“理”,是永恒的自然法則,而倫理是人倫之“理”。當然,天理即是人倫,天理即是倫理。人道之理又包括“原理”、“定理”、“公理”以及在論證程序角度所談到的“道理”。參照汪習根教授對“理”的辨析和張衛(wèi)平教授對經(jīng)驗法則的闡釋,筆者認為,從法理學(xué)意義上來說,傳統(tǒng)社會的倫理綱常就是那個時代的“原理”,也即當時的政治法律預(yù)設(shè),它與現(xiàn)時代的政治法律預(yù)設(shè)之“原理”一樣是當然之法理;“定理”是特定國家根據(jù)自身實際和本國本土實踐經(jīng)驗而厘定的,是體現(xiàn)民族特色的法理,也是當然之法理;“公理”即效力論層面來說的公共意識,與“定理”一起常常以“常識”、“常理”(“常情”)的面目出現(xiàn)。按照最高人民法院的規(guī)定,除了確定無疑的自然法則是具有最高決斷力的始源性公理之外,剩下的一切經(jīng)驗法則均應(yīng)經(jīng)過縝密分析,符合邏輯,方可謹慎運用。而“道理”是在論證程序中所體現(xiàn)的事情的內(nèi)在根據(jù)和理由,在論證中,須深入分析,這對司法官員的基本素養(yǎng)提出了較高的要求。“情”的內(nèi)在蘊涵。主要是展現(xiàn)了汪習根教授對情的理解。但將“情”劃分為主觀方面和客觀方面,又與汪習根教授的理解不盡相同,是借鑒了林端教授的提法�！扒椤钡目陀^方面,可以稱之為“情境”�！扒榫场庇址譃閺V義和狹義。廣義的“情境”,包括國家之情境、社會之情境、民眾之情境,也被稱為“國情”、“世情”、“民情”;狹義的“情境”,當然就是我們常說的“案情”、“情節(jié)”、“情況”。情的主觀方面,包括公(私)的意志和情感。私人意志和私人情感,就是通常所說的“人之私情”;關(guān)于公眾意志和公眾情感。公眾意志應(yīng)當是我們經(jīng)常用到的“常情”,它與“常識”、“常理”互通。其實我們經(jīng)常直接感知到的是公眾情感,這是一種“公眾直覺”,因為常常是由社會輿論表現(xiàn)出來,因此也被稱為“輿論民情”。這是公眾的情感,是基于某一種臨時的、偶然的事件顯現(xiàn)出來的情感,而作為客觀方面的“民情”,是指某一段歷史時期的民眾的基本“情境”、“境況”。不過這兩種“民情”常�；煊谩．斍槔碜鳛楹铣稍~連用時,常常把情理與法理相提并論。經(jīng)歷了100多年的努力,確切的說,尤其是晚近四十年來的社會事實和實證主義法學(xué)在中國的興起,使中國的法律現(xiàn)代化正式掀開了帷幕,而中國法律現(xiàn)代化正徘徊在情理與法理之間。對此,孫笑俠教授、范愉教授分別表達了自己的憂慮。而謝暉教授明確反對情法對立(或者說情法二元)的觀點,明確提出情法應(yīng)該交融。實際上,揆情理入法理,從而達到倫理理性與形式理性的銜接,才是實現(xiàn)實質(zhì)正義的方向。三、情理的當代價值汪習根教授認為法律史不僅是規(guī)范與制度史,更是文化與價值變遷史。對情理的價值的挖掘和整理,對揭示體現(xiàn)了中國民族特色的、具有特定的借鑒意義的中國元素與我們民族的生存機理之間的內(nèi)在聯(lián)系,有十分重要的意義。本文重點探討與分析的“理”是其中與良知相關(guān)聯(lián)的“天理”這一事關(guān)法律信仰的最高范疇以及體現(xiàn)為以“常識”、“常理”(“常情”)的面目出現(xiàn)“公理”與“定理”。但由于始源性“公理”和“定理”中的自然法則在法律上直接具有效力。因此,“公理中需要證成和規(guī)制的經(jīng)驗法則就成為探討與分析的焦點;重點探討與分析的“情”則是表現(xiàn)為“輿論民情”或者“公眾判意”的這種“公眾情感”的生態(tài)機理。對“理”的當代價值的挖掘,以陳忠林教授的“‘常識’、‘常理’、‘常情’是現(xiàn)代法治的靈魂”之情理法觀具有一定的代表性;對“情”的當代價值的挖掘,主要是顧培東教授的“公意情感”觀和王人博教授的“輿論民情”觀深入剖析了主觀的公眾情感在當代社會的價值。四、情理法觀的文化分析以梁治平教授“法律文化解釋”理論為基點,順著范忠信教授的法制史三種類型研究的思路,從三個方面理解當代中國法學(xué)界對情理法的文化分析。一個是注意理解當代法學(xué)界包括社會學(xué)專家對中華族群在法活動過程中共享的心理態(tài)度和行為反應(yīng)的文化關(guān)注,總結(jié)其規(guī)律和特征——一切的法律活動皆是基于傳統(tǒng)差序格局的社會“情境”而作出的行動選擇,在這方面重點是借鑒費孝通先生的“差序格局”理論以及王思斌教授對差序格局的縱深化分析;二是深入理解當代法學(xué)界對中華族群與法律最密切關(guān)聯(lián)的生活或行為的樣式或模式進行的深入思考。這個方面要重點理解三個角度的文化思考——把情理法觀作為“支配性的法觀念”來研究的范忠信教授的思想內(nèi)容、把情理法觀作為“三角型鏈”來進行深入思考的俞榮根教授的思想內(nèi)容、把情理法觀作為中華族群的文化性狀、甚至是潛隱著把情理法作為整部法律史理解的意識的霍存福教授的主要思想內(nèi)容;三是深入理解霍存福教授與范忠信教授總結(jié)的中華族群法律思想中的法律價值核心理念——“法本人情”和“情法兩平”的當代意義。五、情理法觀的生長方向情理法觀的生長點和生長方向一定要基于社會現(xiàn)實,那就是當代中國社會傳統(tǒng)與現(xiàn)代的法律觀念的沖突、生存與發(fā)展權(quán)利的維護、中國人生秩序的安排,是當代中國民眾所處的社會現(xiàn)實“情境”。比較分析朱蘇力教授、顧培東教授、許章潤教授對中國的“法意”(法文化精神)的深入思考,總結(jié)張晉藩先生、張中秋教授、俞榮根教授、許章潤教授在如何實現(xiàn)事實、規(guī)則與法意的圓融這個問題上一致的觀點:那就是一定要用中國人自身民族特色的法意,也就是用中國的法思維關(guān)注中國人生問題,解決中國現(xiàn)實問題,合理安排中國的人生秩序。情理法觀生長方向在于以“道德人文型法治”模式實現(xiàn)“和諧”法理想,以堅定當代中國的法治自信和法文化自信。張文顯教授和張中秋教授提出了以“良法善治”為表征的“和諧”法理想設(shè)計。“和諧”法理想的理論和實踐模式是“道德人文型法治”,也是中華族群堅定法治自信和法文化自信的理想模式。姚建宗教授、趙曉耕教授、侯欣一教授基于“法的內(nèi)在機理”的思考是“良法”的重要理論基礎(chǔ);陳林林教授基于“可普遍化證成原則”對“經(jīng)驗法則”的邏輯論證是“善治”的重要前提,這兩方面的思考為“和諧”法理想設(shè)計奠定了堅實的基礎(chǔ)。綜上所述,情法交融的路徑與方式,尚須繼續(xù)深入探討。但毋庸置疑,中國人的情理法觀念,是基于倫理理性的一種法文化精神。它反映出了中華族群在法律活動過程中共享的心理態(tài)度和行為反應(yīng);它是中華族群與法律最密切關(guān)聯(lián)的生活或行為的樣式或模式;它體現(xiàn)了中華族群法律思想中“法本人情”和“情法兩平”的法律價值核心理念。它完全可以與實證主義形式理性相銜接,實現(xiàn)事實、規(guī)則和法意的圓融。情理法的生長方向就是用中國的法意關(guān)注中國人生問題,解決中國現(xiàn)實問題,安排好中國人的人生秩序,達成“和諧”法理想設(shè)計的美好愿景,實現(xiàn)中國當代法治自信和法文化自信。
【學(xué)位單位】：吉林大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位年份】：2018
【中圖分類】：D920.0
【文章目錄】：
摘要
abstract
導(dǎo)論
    一、選題的背景和意義
    二、研究綜述
        （一）情理內(nèi)在蘊涵的事實描述的研究
        （二）情理在當代中國的功能和價值的研究
        （三）情理法觀的文化分析的研究
        （四）情理法觀的生長方向的研究
    三、研究方法
    四、論文框架
第一章 揆諸情理的“緣法而治”——情理法觀的歷史邏輯
    第一節(jié) “緣法而治”與法律儒家化的歷史進程
        一、傳統(tǒng)中國的“緣法而治”理論與實踐
        二、法律儒家化的歷史演繹
    第二節(jié) 法運行的情理考量與中國法的“內(nèi)在理據(jù)”
        一、法運行的情理考量——“上稽天理,下揆人情”
        二、基于倫理理性的中國法的“內(nèi)在理據(jù)”
            （一）中國法是合乎情理（天理與人情）的秩序體系
            （二）蘊含著情理的法“道德”原理與“和諧”法理想
第二章 情理內(nèi)在蘊涵的理性定位
    第一節(jié) “理”的內(nèi)在蘊涵
        一、天理是永恒的自然法則
        二、傳統(tǒng)社會天理——倫理——原理——法理的演繹
        三、當代法治視野下“理”的類別
            （一）“理”的類別劃分
            （二）經(jīng)驗法則——在訴訟或證據(jù)層面上的“理”
    第二節(jié) “情”的內(nèi)在蘊涵與本源價值意識分析
        一、“情”的內(nèi)在蘊涵
        二、“情”的本質(zhì)——主客體交往實踐中的“本源價值意識”
    第三節(jié) 情理與法理關(guān)系的理性定位
        一、兩種不同的法思維模式
        二、形式理性與實質(zhì)理性（倫理理性）關(guān)系的思辨
            （一）對“法律非道德化傾向”的擔憂
            （二）對“實質(zhì)合理性傾向”的批判
            （三）“情法一元”的思考
第三章 情理當代價值的思考
    第一節(jié) “常識、常理、常情”是現(xiàn)代法治靈魂
        一、“惡法亦法”的規(guī)則之治不可取
        二、“常識、常理、常情”是社會最基本的是非標準和行為準則
        三、“常識、常理、常情”即良心
    第二節(jié) 輿論“民情”的“生態(tài)機理”
        一、“表達自由”與“司法獨立”
        二、“公眾判意”的生態(tài)機理
第四章 情理法觀的文化分析
    第一節(jié) 共享心理態(tài)度和行為反應(yīng)——“差序格局”中的情理選擇
        一、傳統(tǒng)中國的“差序格局”社會情境
        二、差序格局“情境”中的行動選擇
    第二節(jié) 中華族群特有的法律生活樣式或模式——從支配性法觀念到文化性狀的理解的理解
        一、“支配性法觀念”說
        二、對“天理、國法、人情”觀念“三角型鏈”的文化分析
        三、“法文化性狀”說
            （一）情理法是中華族群的法文化性狀
            （二）情理法的基本結(jié)構(gòu)
            （三）情理法的發(fā)軔、擴展、分化的歷史
    第三節(jié) 中國人法律核心價值理念——法本人情與情法兩平
        一、法本人情
        二、情法兩平
            （一）合法
            （二）合情
第五章 情理法觀生長方向的思考
    第一節(jié) 當代中國的民情與法意
        一、當代中國的法律生活情境——中國問題與中國人生問題
        二、對當代中國的法意（法文化精神）的思考
            （一）當代中國法治自信和法文化自信面臨的困境
            （二）法治自信與本土資源的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化
    第二節(jié) 事實、規(guī)則、法意的圓融與“和諧”法理想
        一、以民族法律文化精神實現(xiàn)中國法理想
            （一）以民族精神為準據(jù)為依歸實現(xiàn)中國法理想的思考
            （二）“道德人文型”法治模式與“和諧”法理想
        二、揆情（理）入法、情（理）法交融——情理法的生長路徑
            （一）“良法須合情”——規(guī)則須合中國現(xiàn)實“情境”的思考
            （二）可普遍化證成原則與經(jīng)驗法則的規(guī)制
結(jié)論
參考文獻
作者簡介
后記


本文編號：2884922