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我國(guó)相關(guān)法規(guī)禁止代孕,但是此類糾紛層出不窮,并有愈演愈烈之勢(shì),法律對(duì)此應(yīng)如何規(guī)制？國(guó)際上相關(guān)的法例有完全禁止型和限制開放性兩大類。我國(guó)立法應(yīng)改變完全禁止代孕的做法,而選擇有限開放代孕的模式。許可代孕是保障不育者實(shí)現(xiàn)生育權(quán),維護(hù)法律公正,實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的要求。我國(guó)應(yīng)有條件地開放醫(yī)學(xué)性代孕,禁止非醫(yī)學(xué)需要的社會(huì)性代孕,建立一個(gè)政府監(jiān)管與私人自治相結(jié)合的代孕模式：

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甘肅社會(huì)科學(xué) 2 1 0 1年第 3期

有限開放代孕之法理分析與制度構(gòu)建 周平 (中南民族大學(xué) 提

法學(xué)院，武漢 4 07 ) 304

要：我國(guó)相關(guān)法規(guī)禁止代孕，但是此類糾紛層出不窮，并有愈演愈烈之勢(shì)，法律對(duì)此應(yīng)如何規(guī)制？國(guó)際上相關(guān)的法

例有完全禁止型和限制開放性兩大類。我國(guó)立法應(yīng)改變完全禁止代孕的做法，而選擇有限開放代孕的模式。許可代孕是保障不育者實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，維護(hù)法律公正，實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的要求。我國(guó)應(yīng)有條件地開放醫(yī)學(xué)性代孕，禁止非醫(yī)學(xué)需要的社會(huì)性代孕，建立一個(gè)政府監(jiān)管與私人自治相結(jié)合的代孕模式：代孕委托方應(yīng)限定為女性不育的情形，孕母應(yīng)是已生育過(guò)的成年婦女，孕代代

是否支付報(bào)酬由當(dāng)事人協(xié)商，孕協(xié)議應(yīng)經(jīng)主管部門批準(zhǔn)。代 關(guān)鍵詞：代孕技術(shù)；法理分析；制度構(gòu)建中圖分類號(hào)： D 5 3 F 5文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 10 0 3—3 3 (0 1 0 0 3 0 6 7 2 1 )3— 10— 4

代孕是我國(guó)衛(wèi)生部明確禁止使用的一種人工輔助生殖技病的可能；孩子殘疾的可能；妊娠中流產(chǎn)或死產(chǎn)的可能等醫(yī)療術(shù)，而一些地方性法規(guī)卻又有條件地認(rèn)可代孕。例如《上海市問(wèn)題；也包括一些非醫(yī)療問(wèn)題，如孕母在妊娠中改變主意、生產(chǎn)

計(jì)劃生育條例實(shí)施細(xì)第十二條第六款規(guī)定：同胞兄弟姐妹時(shí)則》“ 死亡、拒絕交付子女；委托方父親中途改變主意、死亡；委托兩人以上，有一人無(wú)生育能力，其他均只生育一個(gè)孩子的，方父親拒絕交付全部酬金等。一些學(xué)者認(rèn)為要避免代孕安排允許唯一的選擇就是全面禁止代理孕母 J。 其中一人再生育一個(gè)孩子，供無(wú)生育能力者收養(yǎng)。這條規(guī)定完所引起的爭(zhēng)議，” 全符合代孕的一般特征：即一名婦女替另一對(duì)夫婦生育孩子以 (有限開放型二)

供其收養(yǎng)。現(xiàn)實(shí)生活中，代孕糾紛層出不窮，，禁而不止”實(shí)“。 英美法系國(guó)家較多有條件開放代孕。在英國(guó)，年代政府 8 O踐和制度的背離，到底孰是孰非，我國(guó)法律應(yīng)如何選擇？ 就出臺(tái)了《代孕協(xié)議法案》使自，愿性的代孕和酬金給付得以合 一

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代孕的相關(guān)法例與學(xué)說(shuō)

法化。美國(guó)州法統(tǒng)一委員會(huì)協(xié)商會(huì)議通過(guò)的《統(tǒng)一親子法

代孕興于歐美，國(guó)外相關(guān)的法例與學(xué)理，考察對(duì)我國(guó)立法 2 o有條件地認(rèn)可代孕協(xié)議。 08澳大利亞代孕法》 o￣ o 20年《允或可有所啟迪

。國(guó)外相關(guān)立法大體上可概括為“完全禁止型”許非商業(yè)的 代孕。我國(guó)香港地區(qū)的《人類生殖科技條例》也允， 和“有限開放型”兩類。

許非商業(yè)的借腹代孕。在允許代孕的國(guó)家，代孕的治理模式又 分為兩類：自治型和政府管理型，私法前者以私人自治為主，美

(完一)全禁止型

大陸法系一些國(guó)家禁止代理孕母技術(shù)的運(yùn)用。法國(guó)衛(wèi)生國(guó)一些州是典型，后者則以政府管制為要，英國(guó)即屬此種典

部宣傳代理母親是“奴役婦女”根據(jù) 19, 94年通過(guò)的《生物倫理型。 法》及《以法國(guó)民法典》的相關(guān)規(guī)定，代孕被禁止。在瑞典，代 支持代孕者主要是以個(gè)人的生育權(quán)、私人事務(wù)自決權(quán)以及 孕被認(rèn)為違反基本法律原則，代孕協(xié)議是無(wú)效的。德國(guó) 19嬰兒福利、 90醫(yī)事科技發(fā)展等為其辯護(hù)。其理由可概括為以下幾

年頒布實(shí)施的《胚胎保護(hù)法》及相關(guān)判例也表達(dá)了禁止代孕母類：,第一不育者的生育權(quán)利和建立家庭的權(quán)利要求開放代孕。 的立場(chǎng)。加拿大《魁北克民法典》 51第 4條規(guī)定，女性承擔(dān)為第二，“禁止代孕否認(rèn)了代母的行為能力。婦女應(yīng)該自己決定面他人懷孕或生育子女義務(wù)的協(xié)議絕對(duì)無(wú)效。泰國(guó)、”新加坡等國(guó)對(duì)何種風(fēng)險(xiǎn)。第三， 代孕實(shí)際上提高了嬰兒的福利待遇。第也禁止代孕。 反對(duì)代孕的第一類理由是基于倫理上的考量。反對(duì)者認(rèn)為代孕會(huì)損及代孕母人格尊嚴(yán)，違背公序良俗，沖擊人性倫理四，代孕有利于提高婚姻和家庭的質(zhì)量，有助于醫(yī)學(xué)科技的發(fā) 。

二、有限開放代孕的法理分析

等。如英國(guó)沃諾克委員會(huì)認(rèn)為，代孕將生育與金錢掛鉤， 侵犯 了婦女尊嚴(yán)，降低了婦女的人格，貶低了她們的社會(huì)地位，不利

(有限開一)放代孕體現(xiàn)了法律的實(shí)體正義 人工生殖技術(shù)的使用，一直存在各種各樣的爭(zhēng)議，充滿著

于保護(hù)婦女自身的權(quán)益…。德國(guó)的判例則堅(jiān)持“此類合同以價(jià)值沖 突的迷思。對(duì)立法而言，加以禁止雖然簡(jiǎn)便卻未必合

孩子作為交易行為的客體，因此在大多數(shù)情況下被認(rèn)為是違反理。 代孕問(wèn)題上的分歧實(shí)際反映的是個(gè)人生育自由與公私利 善良風(fēng)俗的”2反對(duì)代孕的第二類理由是基于制度上的考益的沖突。生育權(quán)并非一項(xiàng)絕對(duì)的權(quán)利， _。 J 一旦與公私利益沖 慮。現(xiàn)行的法律對(duì)代孕可能引發(fā)的諸多糾紛尚欠缺必要的應(yīng)突，就必須在兩者之間進(jìn)行平衡或取舍。認(rèn)為代孕會(huì)危及人性對(duì)方案。代孕契約可能帶來(lái)諸多問(wèn)題，包

括孕母代孕感染艾滋尊嚴(yán)，損害孩子利益，違背公序良給社會(huì)造成傷害，俗，大陸法

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