本文關(guān)鍵詞：法理作為法源之研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

蘇州大學(xué) 碩士學(xué)位論文 法理作為法源之研究 姓名：田永 申請學(xué)位級別：碩士 專業(yè)：法學(xué)理論 指導(dǎo)教師：胡玉鴻 20080501 法理作為法源之研究 中文提要 法理作為法源之研究 中文提要 司法是解決社會糾紛、維護(hù)社會公平最重要的手段。然而，在不斷發(fā)展變化的 社會生活面前，司法常常會面臨“無法可依＂的局面。在法律明顯存在漏洞、又無習(xí) 慣可資利用的情況下，世界上許多國家的立法都認(rèn)可“法理’’能夠作為法源由法官在 個案中直接適用，而我國尚未明確。本文認(rèn)為我國亦應(yīng)將“法理”規(guī)定為法律淵源。 在對法理與學(xué)說、法諺、自然法等近似或相關(guān)概念進(jìn)行辨析后，指出“法理”包括法 律的基本精神和基本原則。許多國家將法理規(guī)定為法律淵源之一顯然有著堅實的哲 學(xué)、語言學(xué)和政治學(xué)依據(jù)。法理作為法律淵源需要相應(yīng)的制度安排和較高的法官素質(zhì) 作為條件。當(dāng)法律存在漏洞或適用法律規(guī)則會導(dǎo)致極不公正的后果時法理就可以作為 法律淵源加以適用。適用“法理＂的方法則包括類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張 等仍然用法律規(guī)則填補(bǔ)漏洞的方法和直接適用法律的基本精神或基本原則。 關(guān)鍵詞：法理法律淵源法律漏洞法律基本精神 作 者：田永 指導(dǎo)老師：胡玉鴻 Ｒｅｓｅａｒｃｈ Ｏｎ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｓ ｔｈｅ ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ ｌａｗ Ａｂｓｔｍｃｔ Ｒｅｓｅａｒｃｈ ｏｎ Ｌｅｇａｌ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｓ ｔｈｅ Ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ Ｌａｗ Ａｂｓｔｒａｃｔ Ｊｕｓｔｉｃｅ ｉｓ ｔｈｅ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｍｅａｎｓ ｏｆ ｍｅｅｔｉｎｇ ｓｏｃｉａｌ ｉｓｓｕｅ ａｎｄ ｕｐｈｏｌｄｉｎｇ ｓｏｃｉａｌ ｆａｉｒｎｅｓｓ． Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｆａｃｉｎｇ ｔｈｅ ｃｏｎｓｔａｎｔｌｙ ｄｅｖｅｌｏｐｉｎｇ ｓｏｃｉａｌ ｌｉｖｉｎｇ，ｊｕｓｔｉｃｅ ａｓ ｉｓ ｏｆｔｅｎ ｉｎ ｔｈｅ ｓｉｔｕａｔｉｏｎ ｏｆ ｏｆ ｌａｗ ｔｈａｔ ｃａｎ ｔｒｉａｌ ｗｈｅｎ ｂｅｉｎｇ ｌａｃｋ ｏｆ ｌａｗ．Ａｔ ｔｈｉｓ ｐｏｉｎｔ，ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｕｓｅｄ ｉｎ ａ ａ ｓｏｕｒｃｅ ｂｅ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ａ ｃａｓｅ ｉｓ ａｃｃｒｅｄｉｔｅｄ ｂｙ ｍａｎｙ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ ｅｘｃｅｐｔ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ．Ｔｈｉｓ ａｒｔｉｃｌｅ ｏｕｒ ｔｈｉｎｋｓ ｔｈａｔ ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｃｈｏｉｃｅ ｔｏ ｔａｋｅ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｓ ｔｈｅ ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ ｏｆ ｃｏｕｎｔｒｙ．Ｔｈｅ ｍｅａｎｉｎｇ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｓｈｏｕｌｄ ｃｏｎｃｌｕｄｅ ｔｈｅ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｓｐｉｒｉｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｂａｓｅｄ ｏｎ ｃｏｍｐａｒｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｗｉｔｈ ｏｔｈｅｒ ｒｅｌａｔｉｖｅ ｃｏｎｃｅｐｔｓ，ｆｏｒ ｃａｕｓｅ， ｅｘａｍｐｌｅ，ｔｈｅｏｒｉｅｓ，ｌｅｇａｌ ｍａｘｉｍｓ，ｎａｔｕｒｅ ｌａｗ ｅｔｃ．Ｔｈｒｅｅ ｓｏｌｉｄ ｃａｕｓｅ，ｉ．ｅ．ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃ ｌｉｎｇｕｉｓｔｉｃ ｃａｕｓｅ，ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｃａｕｓｅ ｃａｎ ｊｕｓｔｉｆｙ ｅｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｓ ｏｎ ａ ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ ｌａｗ． ｗｉｌｌ ｂｅ ｕｓｅｄ ａｓ ａ ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ ｌａｗ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｔｈａｔ ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ｃｌｅａｒ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ａｒｒａｎｇｅｍｅｎｔ，ｂｕｔ ａｌｓｏ ｔｈｅ ｊｕｄｇｅｓ ｍｕｓｔ ｂｅ ｈｉｇｈｌｙ ｑｕａｌｉｆｉｅｄ．Ｔｈｅ ｍｅｔｈｏｄｓ ａｐｐｌｙｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｉｎｃｌｕｄｅ ａｎａｌ０９５ｒ，ｓｅｍａｎｔｉｃ ｒｅｄｕｃｔｉｏｎ ｆｏｒ ｌｅｇａｌ ｐｕｒｐｏｓｅ，ｓｅｍａｎｔｉｃ ｅｘｐａｎｓｉｏｎ ｆｏｒ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ． ｐｕｒｐｏｓｅ ａｎｄ ｄｉｒｅｃｔｌｙ ａｐｐｌｙｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｓｐｉｒｉｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：Ｌｅｇａｌ Ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｖａｃｕｕｍ Ｓｏｕｒｃｅ Ｌｅｇａｌ ｏｆ ｌａｗ ｓｐｉｄｔ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ Ｗｒｉｔｔｅｎ Ｓｕｐｅｒｖｉｓｅｄ ｂｙ ｂｙ Ｔｉａｎ Ｈｕ Ｙｏｎｇ Ｙｕｈｏｎｇ ＩＩ 蘇卅Ｉ大學(xué)學(xué)位論文獨(dú)創(chuàng)性聲明及使用授權(quán)的聲明 學(xué)位論文獨(dú)創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所提交的學(xué)位論文是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn) 行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含 其他個人或集體己經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不含為獲得蘇州大學(xué) 或其它教育機(jī)構(gòu)的學(xué)位證書而使用過的材料。對本文的研究作出重要貢 獻(xiàn)的個人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本人承擔(dān)本聲明的法律 責(zé)任。 研究生簽名：坦亟 Ｅｌ 期：卅．Ｊ，＜ 學(xué)位論文使用授權(quán)聲明 蘇州大學(xué)、中國科學(xué)技術(shù)信息研究所、國家圖書館、清華大學(xué)論文 合作部、中國社科院文獻(xiàn)信息情報中心有權(quán)保留本人所送交學(xué)位論文的 復(fù)印件和電子文檔，可以采用影印、縮印或其他復(fù)制手段保存論文。本 人電子文檔的內(nèi)容和紙質(zhì)論文的內(nèi)容相一致。除在保密期內(nèi)的保密論文 外，允許論文被查閱和借閱，可以公布（包括刊登）論文的全部或部分 內(nèi)容。論文的公布（包括刊登）授權(quán)蘇州大學(xué)學(xué)位辦辦理。 研究生簽名： 導(dǎo)師簽名： 忉邢 日期：洲Ｊ、石 日期：弘∥廠‘ 法理作為法源之研究 導(dǎo)言 導(dǎo) 言 司法的首要或者說最重要的功能，是對其他糾紛解決手段無法解決的社會紛爭 進(jìn)行審理并做出裁判，但被賦予裁判權(quán)力的法官絕不能恣意妄為，在裁判時必須有所 依據(jù)。自然，在當(dāng)代社會，“法律＂即作為國家立法機(jī)關(guān)制定的成文法，在審判過程 中具有無庸置疑的權(quán)威，是解決法律糾紛的“準(zhǔn)繩＂。然而由于社會生活的復(fù)雜性和 變化性，以及制定法本身所存在的局限性等多種因素的影響又使得法官在面對一個制 定法沒有加以規(guī)范的案件但又不得不進(jìn)行裁判時，會陷入以何種依據(jù)來裁決案件的困 境之中，這就出現(xiàn)了“補(bǔ)充性法律淵源”的問題。“補(bǔ)充性的法律淵源”是指制定法 以外能夠作為法官、法院判案依據(jù)的其他法律淵源，如常見的習(xí)慣、判例等。那么， “法理＂能否作為補(bǔ)充性或非正式的法律淵源呢？世界各國法律在對待這一問題上的 規(guī)定并不一致。大陸法系國家更多地關(guān)注法律的正式淵源，即業(yè)經(jīng)國家制定、認(rèn)可的 具有法律效力的法的淵源，即國家立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的制定法，這典型地表現(xiàn)了國家對法 律淵源的壟斷。然而，英美法系國家不僅承認(rèn)法律的正式淵源——立法、條約和先例 具有法律效力，也同時賦予諸如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會思 潮和習(xí)慣等等以非正式法律淵源的地位。這就提出了一個基本的問題，“法理＂作為 法律的補(bǔ)充性淵源有無正當(dāng)性與合理性？ 從世界范圍來看，“法理＂在許多國家并沒有被承認(rèn)為法律的淵源之一，我國亦 在其中。按公認(rèn)的說法，我國屬于大陸法系，不承認(rèn)法理的法源地位似乎理所當(dāng)然。 但不能忽視的一個事實是，從橫向方面看，同樣屬于大陸法系的瑞士和我國臺灣地區(qū)， 卻都在它們的民法典中鄭重確立了法理的法源地位。從縱的方面看，我國封建主義最 后一個朝代——清朝，在它即將倒臺之際制定的《大清民律草案》中，亦將法理視為 法律淵源之一。①這些規(guī)定是否有其正當(dāng)性依據(jù)呢？我國是否也應(yīng)當(dāng)將法理確立為法 律淵源呢？眾所周知，我國正在制訂民法典，并且日益強(qiáng)調(diào)對普通民眾利益的保護(hù)， 提出這一問題并嘗試給予解答，無疑具有重要的理論和現(xiàn)實意義。具體表現(xiàn)在： 第一，有利于澄清“法理”一詞的內(nèi)涵，明確其與其他相關(guān)概念的區(qū)別，從而 。該草案第一條規(guī)定：。民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，，依條理”，條文中使用的是。條理”而非。法 理”，但筆者以為兩者是同一概念的不同表述而已． １ ． 法理作為法源之研究 導(dǎo)言 在學(xué)理上能夠?qū)Α胺ɡ怼M(jìn)行準(zhǔn)確的定位。沒有對“法理”概念的精確把握，將會出 現(xiàn)那種常見的“各說各話”的局面，從而導(dǎo)致在學(xué)術(shù)研究上無法交流及平等論辯。 第二，明確“法理”作為法律淵源正當(dāng)性的基礎(chǔ)，從而為其在現(xiàn)代法律中的存 在尋找依據(jù)。無庸置疑，權(quán)威的、明確的成文法規(guī)則是法律適用的主要根據(jù)，那么， 為什么需要引用“法理’’來作為補(bǔ)充性淵源，就必須從學(xué)理上得以解釋或者證明，否 則，“法理＂的正當(dāng)性就會受人質(zhì)疑。 第三，探詢在具體個案中“法理”適用的時機(jī)及其方式，明確“法理＂的補(bǔ)充 與修正現(xiàn)行制定法的具體功能，從而使“法理＂不僅僅是個純粹的抽象概念，還可以 在現(xiàn)實生活中作為現(xiàn)實的法律淵源，判定人們之間權(quán)利與義務(wù)的爭執(zhí)。不僅如此，對 于通過何種制度來保障“法理”適用的正當(dāng)性，本文也將提出自己的觀點(diǎn)。 基于如上考慮，本文第一章將從沿革與現(xiàn)狀入手，探討法制史上有關(guān)法理作為 法律淵源的一般情況，對于現(xiàn)代各國有關(guān)法理作為正式淵源的規(guī)定，也將作一系統(tǒng)的 考察。此外，本章的重心是放在現(xiàn)有研究成果的評述上，以期在消化先賢學(xué)說的同時， 指出以往研究成果上的不足；第二章將評價學(xué)界關(guān)于法理的諸多觀點(diǎn)及與相關(guān)概念的 關(guān)系，并嘗試通過例舉的方式說明“法理＂的具體內(nèi)涵，以“符合人的全面發(fā)展并不 強(qiáng)人所難＂的法律精神，作為界定“法理＂的主要依據(jù)；第三章將從立法者建構(gòu)理性 的有限性、立法語言的局限性、法官權(quán)力的適度張揚(yáng)等方面，詳細(xì)論證法理作為法律 淵源的正當(dāng)性依據(jù)，為“法理＂在現(xiàn)代法律淵源上的存在合理性提供證明；第四章進(jìn) 一步探求將法理規(guī)定為法理淵源必需的制度安排和具體適用條件等問題，防止曲解 “法理”的內(nèi)涵以及在“法理”適用上的主觀恣意；第五章則是探討法官在司法過程 中采取何種方法對“法理＂加以適用，明確“法理”適用的時機(jī)及具體方式。 ２

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